***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤20民终488号

上诉人（原审原告）：***，男，1955年1月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

上诉人（原审原告）：***,男，1977年9月17日出生,汉族，住广东省台山市。

两上诉人共同委托诉讼代理人：殷梅艳，广东融朗律师事务所律师。

两上诉人共同委托诉讼代理人：梁彤，广东融朗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月25日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。

被上诉人（原审被告）：广东潮通建筑总承包工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区广州大道南843号敦和大厦2楼，统一社会信用代码91440000747593764L。

法定代表人：赵曙波。

原审第三人：中山市中垣物业拓展有限公司，住所地广东省中山市石岐区凤鸣路3号l至3层、5层，统一社会信用代码914420006788454373。

法定代表人：雷玉珊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴冠华，广东保衡律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人***、广东潮通建筑总承包工程有限公司（以下简称潮通公司）以及原审第三人中山市中垣物业拓展有限公司（以下简称中垣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2021）粤2071民初8222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决，改判***向***、***支付工程款2124057.54元及利息，潮通公司对***的前述债务承担连带责任。事实和理由：两上诉人一审提交的证据可充分证实其为涉案工程的实际施工人，两被上诉人间存在转包关系，两上诉人请求两被上诉人支付欠付工程款于法有据。两上诉人虽与涉案工程的总承包人及转包人潮通公司、违法分包人***未签订书面协议，但综合两上诉人一审提供的材料设备等单据、证人刘某和谭某的证人证言、***与***的微信聊天记录等，可知两上诉人是通过***以事实承包方式取得涉案工程施工机会并实际施工，即使该转包行为违反法律规定，但不能据此否认双方成立事实上的工程承包关系，两上诉人应具有实际施工人地位。前述微信聊天记录涉及工程结算，***自认其为涉案工程承包人，还称潮通公司就涉案工程的工程款还要收结算价下浮25%费用，并需要提交冲账税票。***提出异议称其与***之间约定仅扣除15%管理费，***对此未提出否定意见。由此可见，***系通过潮通公司的转包行为并向潮通公司支付相应费用的方式取得涉案工程施工资格，潮通公司应就***应付给两上诉人的工程款承担连带责任。故两上诉人的一审证据可证实其与***存在事实承包关系、***与潮通公司存在转包关系的基本事实，两被上诉人如对此持否定意见应举证反驳，否则应承担举证不能的不利后果。一审判决未将前述微信聊天记录作为证据列明，亦未阐述是否采信证据，将举证责任不当分配给两上诉人，认定两上诉人未充分举证是事实认定及法律适用错误。

***、潮通公司二审期间未发表答辩意见。

中垣公司述称，其是第三人，上诉请求是否得到支持由法院依法查明后认定。

***、***于2021年3月9日向一审法院起诉请求：1.判令***向***、***支付工程款2124057.54元并支付利息（以2124057.54元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从起诉之日起计算至实际清偿之日止）。2.判令潮通公司对***的第一项债务承担连带责任。3.判令中垣公司在欠付工程款范围内对前述第一项债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年3月1日，中垣公司（甲方）与潮通公司（乙方）签订《长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目合同书》，约定由中垣公司将长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目工程发包给潮通公司进行施工，合同总价为10593818.37元。

2013年7月22日，中垣公司（甲方）与潮通公司（乙方）签订《长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目合同补充协议（一）》，约定由中垣公司将长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目增加的长堤路-凤鸣路片区改造工程（兴中广场）公交停车场工程继续发包给潮通公司进行施工，合同价款为632697.53元。

2014年1月3日，施工单位潮通公司、建设单位中垣公司共同与设计（勘察）单位、监理单位签署《长堤路-凤鸣路片区改造工程工程竣工验收意见书》两份，同意对长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目工程一二期工程及长堤路-凤鸣路片区改造工程公交停车场工程予以竣工验收。

2014年7月17日，施工单位潮通公司、建设单位中垣公司共同与设计（勘察）单位、监理单位签署《长堤路-凤鸣路片区改造工程工程竣工验收意见书》，同意对长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目工程三期予以竣工验收。

2018年9月11日，中垣公司在《中山市长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目结算复核》签章，确认长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目各项目结算价款审定金额为12138856.8元,其中长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林景观工程（B段外环境铺装）配套工程审定金额为3158976.86元、长堤路-凤鸣路片区改造公交停车场工程审定金额为632697.53元。

中垣公司共向潮通公司支付工程款12138856.8元。

***、***自认：收取潮通公司部分现金，其他金额或通过广东盛传景观工程有限公司（***系该公司股东之一）收取或通过中山市天宇园林建设有限公司收取，金额共计2689808.45元；***、***并提交了部分建设材料及设备、人工费用的支付单据，但这些单据均无***或***的签字；***、***申请两位证人谭某、刘某出庭作证，该两证人虽称知道***、***从***处接手涉案工程，但该两证人均非潮通公司或中垣公司员工，亦无法证实***与潮通公司或中垣公司的真实法律关系。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案***、***主张其系长堤路-凤鸣路片区改造工程一、二、三期园林景观工程（B段外环境铺装）以及长堤路-凤鸣路片区改造公交停车场工程的实际施工人，但并无充分有效的证据证实其与该两工程的承包人潮通公司存在工程承包关系，亦无充分有效的证据证实***接受潮通公司的委托将本案工程交由其负责施工，以及其实际参与了本案工程的施工或结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，***、***未充分有效举证其所主张的上述事实，依法应承担不利的后果，一审法院对其主张的上述事实依法不予认定。***、***根据上述事实主张由***、潮通公司支付其诉称之工程款，理据不足，一审法院不予支持。

***、潮通公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回***、***提出的诉讼请求。一审案件受理费23792元,***、***已预交并由其自行负担。

当事人在二审期间未提交新证据。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。

本院另查明：1.二审期间，***、***提交律师调查令申请书，申请前往中垣公司处调取“长堤路-凤鸣路片区改造一、二、三期园林铺装材料采购及配套服务项目”的会议记录资料，并称中垣公司曾多次组织作为施工方的***、***及工程设计方、工程资料员等，对工程的施工进度、质量问题、增加工程、工程结算等问题进行开会讨论，***、***派出简汉贤、谭某作为代表参会，该两人均有在会议记录上签名。***、***还称拟调取的资料上没有其的签名，谭某从其处拿结算资料去中垣公司处结算，其只是负责施工和提供资料，与中垣公司联络的是***、潮通公司，谭某以前是潮通公司的代表，后又代表天宇公司去办理结算。

2.二审期间，***、***明确其在一审期间撤回对中垣公司的起诉后，一审诉讼请求为：请求***、潮通公司向***、***支付工程款2124057.54元及利息。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：***、***提交的证据能否证明其二人为涉案工程实际施工人。

根据已查明的事实，中垣公司作为建设单位，将涉案工程发包给施工单位潮通公司，工程于2014年竣工验收，双方进行结算，中垣公司已向潮通公司支付工程款12138856.8元。***、***主张***以广东盛传景观工程有限公司名义从潮通公司处承接涉案工程，后***以个人名义将涉案工程转包给其二人，其二人为涉案工程实际施工人，请求***、潮通公司承担连带支付欠付工程款责任。本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。也即***、***应举证证明潮通公司与广东盛传景观工程有限公司或***之间存在工程转包合同关系、***与其二人之间亦存在工程转包合同关系。***、***未提供书面施工合同，其所提交的证据中，中山市建设工程结算定案书复印件为中垣公司、潮通公司结算材料，不能直接证明其施工的工程范围及其主张的工程结算款数额；部分建筑材料及设备、人工费的支付单据，无本案当事人签名或盖章，不足以证实系涉案工程支出；***与***的微信聊天记录，因***未到庭应诉，无法核实该聊天内容的真实性；证人谭某、刘某的证言，两人虽然陈述涉案工程系***、***实际施工的事实，但其二人并非潮通公司、中垣公司的员工，也未完整参与涉案工程施工，无法证实何方发包给***、***施工及施工范围、工程款结算等合同履行细节事宜；***、***主张已收工程款2689808.45元，系广东盛传景观工程有限公司及中山市天宇园林建设有限公司代潮通公司支付或直接收取潮通公司现金，仅提交了广东盛传景观工程有限公司部分银行转账流水，未进一步举证证明付款方系受***委托支付涉案工程款，不足以证明银行转账与涉案的工程款支付存在关联。***、***二审期间申请调查涉案工程会议记录资料拟证明实际施工的事实，但同时称拟调取的资料上没有其二人本人的签名，为简汉贤、谭某作为代表参会、签名，本院认为，即使工程会议记录资料上存在简汉贤、谭某的签名，谭某一审出庭陈述其为***所聘施工员，即使简汉贤为***、***的代表，仅凭其签名也不足以证明本案层层转包事实，故本院不予准许。综上，***、***当前提交的证据不足以证明其二人与***之间存在工程分包合同关系，亦无法证明潮通公司与***之间存在施工合同关系，应承担举证不能的不利后果。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。

综上，上诉人***、***的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23792元（***、***已预交），由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　官　琳

审判员　张群立

审判员　吴碧英

二〇二二年四月十八日

书记员　廖博睿