***等劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京02民终14693号 上诉人（原审互为原、被告）：北京恒拓新天电力工程设计有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街36号院5号楼3层326室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市致尚律师事务所律师。 上诉人（原审互为原、被告）：***，男，1962年7月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上诉人北京恒拓新天电力工程设计有限公司（以下简称恒拓新天公司）、上诉人***因互诉劳动争议一案，均不服北京市大兴区人民法院（2021）京0115民初23550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒拓新天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的起诉。事实与理由：第一，一审法院认定双方存在劳动关系属于认定事实错误，依法应予撤销；***于2018年12月10日到恒拓新天公司面试，而非是入职时间，***通过面试后于2018年12月17日正式入职，而一审法院依据***主张的2018年12月10日为入职时间是错误的，其实际入职时间为2018年12月17日。第二，一审法院认定***的工资差额错误，侵害了恒拓新天公司的合法权益；***于2018年12月17日入职，入职后的工资是年薪12万元（包括奖金收入），不足12万元会补足差额部分，***2019年工资总额未达到12万元，恒拓新天公司于2020年补发了24000元（2000元/月），所以说恒拓新天公司并没有拖欠被上诉人的工资，已足额向***发放。第三，一审法院认定的项目提成比例错误；一审法院认定“综合上述项目的参与人数、***在各项目中担任的职务及参与度，开发区***根据公平原则酌定按照50%计算上述四个项目的提成并无不妥”，明显偏袒***，违背了恒拓新天公司“多劳多得”的原则；***并没有参与洺悦苑、**长项目工程，不存在参与项目提成问题，***在启***项目仅参与30天、人民日报社项目仅从2018年12月底至2019年11月份期间参与了100天、其它时间从2019年11月份之后全部在汇天网络项目工地，况且计算比例错误，法院认定的提成比例是按50%计算的，导致***多领取提成的情况，致使恒拓新天公司经济受到损害，恒拓新天公司不同意支付项目提成费用；至此，如何理解判决书提到的“公平原则”以及“参与度”，这是在完全的打击监理人员的积极性。第四，***已享受了带薪年休假，只因恒拓新天公司丢失其已休年假的手续，***现要求支付未休年假工资是没有依据的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当。 ***上诉请求：1.改判恒拓新天公司支付***3%项目提成143900元；2.改判恒拓新天公司支付***交通费300元；3.改判恒拓新天公司支付***2019年3月30日至2020年11月22日期间（2019年3月30、31日，5月12日，2020年5月10日，6月13、14、20、21、26日，7月5、12、18、19、25日，8月2、8、9、16、22、23、29、30日，9月5、6、12、13、19、26日，10月17、18、24、31日，11月7、22日，共34天）的周末加班费31264.37元；4.改判恒拓新天公司继续履行与***的劳动关系；5.改判恒拓新天公司支付***2021年3月13日至2121年6月12日期间的工资30000元；6.本案诉讼***拓新天公司承担。事实与理由：第一，关于3%项目提成事宜。1.***不认可一审判决第18页第5行“开发区***根据公平原则酌定按照50%计算上述四个项目的提成并无明显不妥，***也未就此提起诉讼，本院对此予以支持”的判决。2.《汇天网络工程监理合同》载明监理费为300万元，应按照合同约定来核算提成。3.一审判决未对“邮政疗养院、望坛、通州万国城”3个项目给出判决结果，更未给***计算应得提成。4.***不认可一审判决第18页第14至18行“***未提交证据证明汇天网络项目监理费为390万元及其已完成该项目，应承担举证不能的不利后果，恒拓新天公司同意支付***汇天网络项目监理费45000元（150万元×3%），该金额不低于法院核定金额，本院对此不持异议”的判决结果。5.***不认可一审判决第18页第25行认定“开发区***按照33.33%的比例计算其在该项目（中关村电子城（默沙）项目，或***）的提成并无不妥，***也未就此提起诉讼”的判决结果。6.一审判决第18页第1至2行采信***提成比例，为什么还支持仲裁委“酌定”的50%呢。7.***认为项目监理费3%提成，本是双方“合同约定”的报酬，应该严肃对待；2019年9月***参与监理工作前，人民日报社已完成80%（估算完成监理费123万元）、启***已完成70%（估算完成监理费204万元），为***与***2人共同完成，项目提成按2：1分配；2019年9月之后所完成的9个项目（含人民日报社、启***剩余部分）均为3人共同完成，按4：2：1=57.1%：28.6%：14.3%分配（***同意让步到按总监***：专监***：监理员***=55%：30%：15%分配）。综上，***认为项目提成需先按双方“原约定”确定***、***、***3人完成项目监理费，按3%计算总提成额，再按相应约定、原则分配该总提成额。第二，关于交通费事宜。1.原“约定”是公司提供公交卡给个人使用、费用实报实销，并没有“从家到公司”“从家到工地”之附加条件（证据八）。2.2019年度9次交通费用实报实销，包括***从家到公司、***周末及假日出去办个人事的交通费用的事实（证据八），也证明没有“从家到公司”、“从家到工地”之分。3.***主张的交通费用300元，更包含2020年11月29日至2021年1月20日期间“从家到工地”的交通费（证据八）；2020年11月29日、2021年1月29日各充值200元，共400元；2021年1月20日后，***受公司安排、从公司出去办事的交通费也包含在其中（证据八）。4.2020年9月22日，“从家到工地”是***“故意错解”“擅自改变约定”的违法行为，不是有效抗辩理由，更不是判决依据。5.***认为，约定不明确是因为恒拓新天公司未给***签订书面合同所致，应举证倒置，根据国家法律规定，***拓新天公司举证，且应是合法有效的证据，否则承担不利后果。第三，关于周末加班事宜；***不认可一审判决第19页至第20页第3行的判决理由和依据，本项争议的焦点为“周末休息日是否存在加班问题”，仲裁和大兴法庭都以恒拓新天公司未安排为由予以否决，但恒拓新天公司2020年12月25日还在微信工作群公开发布的“关于几点问题的说明”中对员工的指令要求等应属于安排加班。第四，关于继续履行劳动关系事宜；一审判决根据有错需要，否定既有客观事实、扩大或强加责任，事实认定错误；转移争议焦点，套用法律，适用法律错误；应重新核查事实，据实改判继续履行劳动关系。第五，***提供了劳动（证据十九），与2021年1月20日至3月12日一样，***是按恒拓新天公司安排，在公司办公地上班，不是在项目上班。 恒拓新天公司不同意***的上诉请求及理由，请求支持恒拓新天公司上诉请求。 ***辩称不同意恒拓新天公司的上诉请求及理由，请求支持***上诉请求。 恒拓新天公司向一审法院起诉请求：1.恒拓新天公司与***自2018年12月10日至2021年3月12日期间不存在劳动关系；2.恒拓新天公司无需支付***2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间工资差额35585.17元；3.恒拓新天公司无需支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间项目提成142449.9元；4.恒拓新天公司无需支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间10天未休年休假工资9195.4元；5.恒拓新天公司无需支付***2021年1月1日至2021年3月12日期间交通费300元；6.本案诉讼费由***承担。 ***向一审法院起诉请求：1.恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间应休未休32天年假工资29425.29元；2.恒拓新天公司支付***2019年3月30日至2020年11月22日期间周末加班工资31264.37元；3.恒拓新天公司与***继续履行劳动合同；4.恒拓新天公司支付***2021年3月13日至2021年6月12日期间工资30000元;5.本案诉讼***拓新天公司承担。 一审法院认定事实：***于2018年12月入职恒拓新天公司，担任监理岗位；2018年12月7日，恒拓新天公司监理部主任***通知***于12月10日带上职称证、总监证、学历证到公司；***主**入职时间为2018年12月10日；恒拓新天公司称2018年12月10日是要求***到公司进行面试，其实际入职时间为2018年12月17日，对此未提供证据； 关于工资标准；***称恒拓新天公司与其口头约定税后工资标准为10000元/月，每月发放8000元，每月剩余2000元年底一次性支付；恒拓新天公司在仲裁时称双方约定的是年薪12万元且包括提成收入，不足12万元的，次年补足差额部分，认可按照2000元/月的标准向***补发了2019年度的工资差额部分，且另行支付了2019年度相应的提成；恒拓新天公司在庭审中主张***工资标准为8000元/月；2019年1月至2021年2月期间，除2020年2月至4月、11月外，恒拓新天公司每月向***支付的实发工资数额均为8000元左右，其中2020年11月实发工资为5928.53元，2018年12月实发工资为3979.94元，2021年3月工资实发为3628元； 因疫情原因，工地暂停施工，***自2020年2月3日开始未提供劳动，2020年4月20日恢复办公，该期间恒拓新天公司按照2200元每月发放其工资；***2020年2月、3月实发工资均为1796.82元，4月为4304.52元；双方均认可工资发放周期为每月15日发放上一自然月工资； 2021年6月15日，***到北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称开发区***）申请劳动仲裁，要求“1.确认2018年12月10日至2021年6月12日期间***与恒拓新天公司存在劳动关系；2.恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间的工资差额47987.61元；3.恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2020年12月31日期间项目监理费3%提成143900元；4.恒拓新天公司支付***2019年3月30日至2020年7月22日期间34天周末加班费31264.4元；5.恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2021年6月12日期间22.5天未休年假工资31034.48元；6.恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2019年12月9日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额110000元；7.恒拓新天公司支付***2019年12月10日至2021年6月12日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额180000元；8.恒拓新天公司支付***2021年1月1日至3月12日期间交通费300元；9.恒拓新天公司与***继续履行劳动关系；10.恒拓新天公司支付***2021年3月13日至6月12日期间工资30000元”；2021年8月20日，开发区***作出京开劳人仲字[2021]第2367号裁决书，裁决“一、确认2018年12月10日至2021年3月12日期间***与恒拓新天公司存在劳动关系；二、恒拓新天公司支付***2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间工资差额35585.17元；三、恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间项目提成142449.9元；四、恒拓新天公司支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间10天未休年休假工资9195.4元；五、恒拓新天公司支付***2021年1月1日至2021年3月12日期间交通费300元；六、驳回***的其他申请请求”。恒拓新天公司不同意第一至五项仲裁裁决，***不同意第四、六项仲裁裁决，均诉至法院。(2021)京0115民初23551号案件并入本案合并审理。 恒拓新天公司和***对上述事实没有争议，法院予以确认。 庭审中，关于休息日加班工资，双方均认可公司没有具体考勤要求。恒拓新天公司称***执行弹性工作制，其并非按照法定标准工时出勤，每天不会干满8小时，没有考勤记录，可自由支配时间，不存在加班；工作期间，恒拓新天公司要求员工在微信工作群中上传工作照片，以证明员工出勤情况，对于上传照片的时间不做要求。***称其执行标准工时制度，主**存在加班，并提交其在工作群中上传的照片、微信工作群聊天记录、“关于几点问题的说明”微信文件予以证明；照片显示施工现场的情况；***在微信工作群中上传照片的时间不固定，且上传时间大多为下午；“关于几点问题的说明”微信文件显示“如果上班，需要在群里每天发照片……谁周末没有上过班……”。恒拓新天公司对上述证据的真实性认可，主张不能仅以***在群中发照片就认定其存在加班。恒拓新天公司认可未办理不定时工时制审批手续。 关于项目提成分配。***称恒拓新天公司与其约定项目提成按照项目监理费×3%计算，个人提成应该按照其贡献比例分配该3%的项目提成，并主**个人提成应按照总监、专监、监理员4:2:1的比例计提，并提交多张工程项目奖分配确认单予以证明。工程项目奖分配确认单载明“项目奖分配情况为：工程结算金额×3%；分配比例按照总监：监理=2:1”。恒拓新天公司认可工程项目奖分配确认单的真实性，但不认可上述分配比例。 恒拓新天公司认可***2020年存在提成未支付。恒拓新天公司在仲裁时先认可项目提成按照项目监理费×3%计算，***个人提成按照其在该项目的贡献比例进行分配，具体比例不固定，之后又否认有提成的约定；在本案庭审中，恒拓新天公司主张项目提成按照出勤天数确定，并非每个人按3%，而是整体按3%计提，并提交《恒拓新天公司项目奖金管理规定》予以证明。《恒拓新天公司项目奖金管理规定》第四条“奖金的管理”第（二）项“申报”载明“1.每年年末，由项目部总监向监理部部门主任提交书面奖金申请。申请中须详细填报项目部成员项目奖金获得比例（比例根据出勤天数确定）”。***不认可该规定的真实性，称未收到该规定且公司从未通知或公示过该制度。恒拓新天公司认可无证据证明向***送达过上述规定。 关于邮政疗养院项目（监理费50万元）、望坛项目（监理费50万元）、通州万国城项目（监理费40万元），***在仲裁时认可上述三个项目都是挂其总监的名字，平时不去工地现场，只有开会或有重要事情才去。恒拓新天公司否认***参与了邮政疗养院项目、望坛项目、通州万国城项目。 关于人民日报社项目（监理费154万元）、启***项目（监理费292万元）、洺悦苑项目（监理费30.73万元）、**长项目（监理费76.27万元）。恒拓新天公司在仲裁时认可***参与了上述四个项目，在本案庭审中恒拓新天公司又否认***参与洺悦苑项目和**长项目；主张人民日报社项目和启***项目并非***一人完成，且人民日报社工程、启***工程至今未完工。恒拓新天公司主张人民日报社项目***出勤138天，***出勤213天，***出勤101天，提成按出勤天数占比计算，故***该项目提成应为14105元；启***项目***出勤38天，***出勤281天，***出勤5天，***出勤40天，***该项目提成应为9145元，并提交微信群工作记录、***与***的邮箱工作记录予以证明。微信群工作记录显示人员上传有关项目施工现场的照片及汇报施工情况，其中人民日报社工程、启***工程上传照片为2020年左右。***与***的邮箱工作记录显示发送相关项目周报。***对上述部分微信群工作记录的真实性认可，对上述其他证据的真实性均不认可，对证明目的均不认可，称2020年聊天记录不能证明2021年工程尚未完工。 ***称其参与了洺悦苑项目和**长项目，系两项目总监，其与***两人共同负责启***项目，其与***、***三人共同负责人民日报社项目，并向法院提交恒拓新天监理微信群的聊天记录、其与***的电话录音、其与***的电话录音及两份仲裁庭审笔录予以证明。恒拓新天监理微信群聊天记录显示2020年12月24日，***发送消息“…**长项目：总监***，现场监理***。…启***项目：总监***，现场监理***。…人民日报社项目：总监***，现场监理***。…人民日报社项目、**长项目临近完工，不变更总监”；录音显示***认可***与其参与了启***一期项目，***认可***参与了洺悦苑项目，并是该项目总监。恒拓新天公司对上述证据的真实性认可、证明目的不认可。 关于汇天网络项目。恒拓新天公司在仲裁时认可***参与了汇天网络项目，主张该项目监理费100万元；本案庭审中，恒拓新天公司称***仅参与汇天网络项目的外电源部分，其中该项目的外电源部分监理费150万元，变电站及安装监理费150万元，实际完成监理的业绩为85.94万元，同意支付***汇天网络项目监理费4.5万元（150万元×3%），并提交《汇天网络工程监理合同》《关于汇天网络项目的情况说明》、供电方案、供电方案确认协议、竣工结算付款说明书、《关于人员撤离项目部的通知》予以证明；《汇天网络工程监理合同》载明“委托人北京国电恒**建设工程有限公司（以下简称国电恒宣公司），监理人恒拓新天公司…（一）本工程为固定总价合同，监理费300万元。（二）支付方式、时间与金额：合同签订后7日内预付工程监理费总额的50%，工程验收合格后15日内支付工程监理费总额的50%…”，该监理合同加盖上述两公司的骑缝章；恒拓新天公司自行制作的汇天网络项目说明，载明汇天网络项目已完工程的监理费应为85.94万元；《关于人员撤离项目部的通知》载明“我公司承接的《汇天网络新建 110KV变电站及外电源工程》项目，其中外电源土建工程已于2020年11月基本完成施工。目前项目已停工…项目部全部人员必须在2021年1月15日前全部撤离…落款处加盖国电恒宣公司公章，时间为2021年1月11日”。***对上述证据的真实性、证明目的均不认可，称汇天网络项目监理费390万元，其在职期间变电站及安装监理费已经完成，应按照390万元计算提成，但未提交证据予以证明。 关于中关村电子城（默沙）项目。恒拓新天公司在仲裁时对于中关村电子城（默沙）项目未进行明确回复，认可公司有中关村电子城（默沙）项目，但否认***参与了该项目。恒拓新天公司在本案庭审中称中关村电子城（默沙）项目监理费为1万元，***工作了几天，但最终未签订监理合同故没有提成；并提交***与中关村电子城（默沙）项目负责人**的微信工作记录及该项目电子合同（未签订）予以证明。***与**微信工作记录载明2019年12月2日，**向***发送监理合同，***告知**将总监换成***。***认可聊天记录的真实性，其不清楚公司就中关村电子城项目是否签订合同，但其在项目上工作一个多月，监理费应为10万元，并提交其与***的微信聊天记录予以证明。聊天记录显示，***于2019年10月25日通知***前往***即中关村电子城（默沙）项目，并于2019年12月3日通知其签收***项目增加电力井洽商文件。 关于未休年休假。为证明***累计工作年限超过20年，每年应休15天年休假，其2019年12月10日至2021年6月12日期间应休未休假为32天，***提交《山西省社会保险参保缴费人员证明》《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》、北京市社会保险个人权益记录予以证明。上述证据显示，***截止2021年3月养老保险累计缴费年限为27年8个月。恒拓新天公司对《山西省社会保险参保缴费人员证明》《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》的真实性不认可，称上述部分期间不是在北京市缴纳社保，主张***已休年休假，但无证据证明。 关于交通费。恒拓新天公司报销费用执行实报实销制度，将发票发给财务主管***确认后予以报销。***主**2021年1月20日之后每天到公司上班，因此产生交通费用300元，已向财务主管***提供发票，恒拓新天公司未予以报销，并提交其与***、***、恒拓新天监理微信群的聊天记录予以证明。聊天记录显示，2020年9月22日，***“路程太远，太费时间，住工地的怎么考虑呀”，***“目前是实报实销…从家到公司往返的可以报…刚才打错字了，从家到工地”。恒拓新天公司主张公司可以报销从家到工地的交通费，不包括从家到公司。 2020年7月，***对***的工作进行了重新部署，但***对于其领导的工作部署不认可，在恒拓新天监理微信群中对***进行辱骂。***称其2020年11月24日以肩膀疼口头向***请假看病，***予以同意，2020年11月26日至30日期间因病自行在家休养，未向公司提交病假条。恒拓新天公司主张***并未向公司请假，2020年12月1日，***要求***提交其看病的证明，否则按**处理，***对此表示不认可，认为其曾经经常加班，2020年11月26日至30日期间应计算为倒休，并因此辱骂***。2020年11月24日至30日期间，恒拓新天公司按照***休事假扣除了该期间的工资。 2020年12月24日，***与***在处理工资等争议中发生冲突，***将烟灰缸砸向***。2021年1月19日，恒拓新天公司通知***撤离汇天网络项目，并向其发送了关于撤离该项目的通知，该通知显示施工人员需在2021年1月15日前撤离。***主张仅19日收到关于撤离的通知，并未在15日前收到关于撤离的通知。恒拓新天公司称，因***未按照规定15日撤离该项目，所以再次通知***撤离该项目。 恒拓新天公司基于***2020年7月至2021年3月期间的行为认为***不服从公司工作安排，于2021年3月12日以***不胜任工作岗位为由与其解除劳动关系，并向其出具了解除通知书，***对于解除理由不认可，未接收该解除通知书。2021年3月12日，恒拓新天公司法定代表人***在公司微信群中以***不尊重部门领导***，不服从领导的工作安排、辱骂客户、**为由与其解除劳动关系。***认可法定代表人***在该群中口头与其解除了劳动关系。3月12日之后，***未提供劳动，但其认为该日之后至2021年6月12日期间其与恒拓新天公司在协商解除方案，双方解除劳动关系时间应为2021年6月12日。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果； 关于劳动关系存续期间；2018年12月7日，恒拓新天公司监理部主任***通知***12月10日到公司，恒拓新天公司虽主张该日是对***进行面试，但对此未举证证明，应承担举证不能的不利后果，故法院对***关于入职时间的主张予以采信，即***于2018年12月10日入职恒拓新天公司；2021年3月12日，恒拓新天公司法定代表人***在公司微信群中辞退***，此后***亦未向恒拓新天公司提供劳动，故法院认定双方劳动关系解除时间为2021年3月12日；据此，仲裁裁决***与恒拓新天公司自2018年12月10日至2021年3月12日期间存在劳动关系，***亦未就此提起诉讼，法院对此不持异议，予以确认；关于恒拓新天公司要求确认双方在上述期间不存在劳动关系的请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持； 关于继续履行劳动关系；根据双方提交的证据可知，***存在辱骂领导、与领导打架、未按恒拓新天公司的要求提交病假条的行为，上述行为严重违反劳动纪律，恒拓新天公司据此与***解除劳动关系的行为，于法有据，系合法解除劳动关系；***要求恒拓新天公司继续履行双方劳动关系的请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持； 关于2021年3月13日至6月12日期间工资，***自劳动关系解除之日后未向恒拓新天公司提供劳动，其要求恒拓新天公司支付其上述期间工资的请求，于法无据，法院对此不予支持； 关于工资标准；恒拓新天公司向***支付的实发工资数额均在8000元左右，恒拓新天公司亦认可按照2000元/月的标准向***补发了2019年度的工资差额部分，且另行支付了2019年度相应的提成；据此，法院对***的关于工资标准的主张予以采信，认定其每月工资标准为10000元/月，提成另行支付； 关于2018年12月10日至2018年12月31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间的工资差额；恒拓新天公司未向***足额支付2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间的工资差额，故应按照10000元/月补足差额部分；《北京市工资支付规定》第二十七条规定，“非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定”；非因***的原因，恒拓新天公司安排其2020年2月3日至2020年4月19日在家待岗，应按照10000元/月的标准支付***2020年2月份工资，经计算，需补足2月工资差额8203.18元；恒拓新天公司支付***2020年3月工资不低于法定标准，故该月不存在工资差额；恒拓新天公司主张2020年4月1日至19日按照2200元/月的标准支付工资，法院对此不持异议，***自2020年4月20日起正常向恒拓新天公司提供劳动，应按照10000元/月标准发放工资，经计算，恒拓新天公司需补足***2020年4月工资差额1608.12元；***主**2020年11月24日至11月30日因病就医休息，***拓新天公司提供请休病假的证明，但***未按照规定补交病假证明，属于无正当理由未到岗，且***未举证证明公司同意其上述期间进行调休，恒拓新天公司按照***休事假5天支付2020年11月工资并无不妥，故***2020年11月工资应为7356.32元，扣除已支付的5928.53元，还应补足差额1427.79元；经计算，恒拓新天公司还应向***支付2018年12月10日至12月31日期间工资差额3376.38元、2021年3月1日至3月12日期间工资差额969.7元，2020年1月、5月至10月、12月，2021年1月至2月期间工资差额共计20000元；综上，恒拓新天公司应向***支付2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间工资差额共计35585.17元，恒拓新天公司所提无需支付其上述期间工资差额的请求，缺乏事实及法律依据，法院对此不予支持； 关于2018年12月10日至2021年3月12日期间的项目提成；双方均认可项目提成按照项目监理费×3%计算，但对于个人分配比例存在争议；针对项目提成的计算方式，恒拓新天公司在仲裁时先认可项目提成按照项目监理费的3%计算，***个人提成按照其在该项目的贡献比例进行分配，具体比例不固定，之后否认有提成的约定，在本案庭审中又主张不论职务高低，项目提成按照出勤天数计算，并提交《恒拓新天公司项目奖金管理规定》予以证明，该规定与工程项目奖分配确认单的分配方式相矛盾，且无证据证明***对此知晓，结合恒拓新天公司就项目提成计算的陈述前后不一、多次矛盾，故法院对恒拓新天公司关于以出勤天数核算提成的主张不予采信；就人民日报社项目（监理费154万元）、启***项目（监理费292万元）、洺悦苑项目（监理费30.73万元）、**长项目（监理费76.27万元），以上四个项目的监理费，双方均无争议；恒拓新天公司在仲裁时认可***参与了上述四个项目，在本案庭审中恒拓新天公司又否认***参与洺悦苑项目和**长项目，并主张人民日报社项目、启***项目至今未完工，恒拓新天公司的前后陈述不一致，结合2020年12月24日恒拓新天监理微信群聊天记录、***与***的录音可知，***确认***为**长项目的总监以及***参与了洺悦苑项目，故法院对恒拓新天公司否认***参与上述两项目、两项目至今未完工的主张不予采信；根据双方提交的证据，法院认定***均参与上述四个项目，且担任人民日报社项目、**长项目、洺悦苑项目总监；关于上述四项目的分配比例，工程项目奖分配确认单显示“员工提成分配比例为总监：监理=2:1”，恒拓新天公司未提交其他证据佐证提成计算方式，故法院对***关于提成分配按照“总监：监理=2:1、总监：专监：监理员=4:2:1”的主张予以采信；结合上述项目的参与人数、***在各项目中担任的职务及参与度，开发区***根据公平原则酌定按照50%计算上述四个项目的提成并无明显不妥，***亦未就此提起诉讼，法院对此予以支持；经计算，恒拓新天公司需支付***上述四个项目提成82950元；针对汇天网络项目，恒拓新天公司在仲裁时明确汇天网络项目的监理费100万元，在本案庭审中称该项目外电源部分监理费150万元（基本完工），变电站及安装监理费150万元（未启动），实际完成监理的业绩为85.94万元，所提交的《汇天网络工程监理合同》加盖有合同相对方的骑缝章，结合《关于人员撤离项目部的通知》以及相关撤离项目部的微信聊天记录，法院对恒拓新天公司关于外电源部分完工的主张予以采信；***未提交证据证明汇天网络项目监理费为390万元及其已完成该项目，应承担举证不能的不利后果，恒拓新天公司同意支付***汇天网络项目监理费45000元（150万元×3%），该金额不低于法院核定金额，法院对此不持异议；针对中关村电子城（默沙）项目，恒拓新天公司在仲裁时认可有中关村电子城（默沙）项目，但否认***参与该项目，在本案庭审中，该公司又称中关村电子城（默沙）项目监理费为1万元，***工作了几天，但最终未签订监理合同；恒拓新天公司的前述主张前后矛盾，所提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，结合***提交的相关证据，法院采信***的主张，开发区***按照33.33%的比例计算其在该项目的提成并无不妥，***亦未就此提起诉讼，故恒拓新天公司需支付***中关村电子城（默沙）项目提成999.9元；综上，恒拓新天公司需支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间项目提成128949.9元； 关于2018年12月10日至2021年3月12日期间未休年休假工资；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排；本案中，针对2018年12月10日至2018年12月31日期间未休年休假的请求，该期间已过仲裁时效，法院对此不予支持；对于2019年1月1日至2021年3月12日期间未休年休假，根据***的社保缴纳记录可知，其养老保险累计缴费年限已满20年，故法院认定***每年应享年休假天数为15天；恒拓新天公司主张***已休年假，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，恒拓新天公司需支付***未休年休假工资；经折算，***在2019年1月1日至2021年3月12日期间应休未休年休假32天，故恒拓新天公司需支付***32天未休年休假工资29425.29元； 关于2019年3月30日至2020年11月22日期间休息日加班工资的问题；首先，恒拓新天公司未向***提出标准工作时间的考勤要求，***提交的聊天记录不足以证明恒拓新天公司安排其周六日进行加班；其次，***在微信群中上传照片的时间不固定，亦无法证明其长时间且持续性地从事公司安排的加班工作；最后，***负责工程项目的监理工作，其工作内容及特点决定了其无法按照标准工作时间衡量，其在一定程度上可自主决定工作、休息时间；据此，关于***要求恒拓新天公司支付其上述期间休息日加班工资的请求，缺乏事实依据，法院对此不予支持； 关于交通费；恒拓新天公司监理部主任***在恒拓新天监理群中明确告知员工可以报销从家到工地的交通费，不含从家至公司的交通费；***2021年1月20日之后前往恒拓新天公司上班，而非工地，由此产生的交通费用300元，不符合报销的规定，其亦未提交其他证据证明上述费用符合报销要求，故对于恒拓新天公司要求无需支付***2021年1月1日至3月12日期间交通费300元的诉讼请求，法院予以支持。 综上，一审法院判决：一、确认2018年12月10日至2021年3月12日期间***与北京恒拓新天电力工程设计有限公司存在劳动关系；二、北京恒拓新天电力工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间工资差额35585.17元；三、北京恒拓新天电力工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付***2018年12月10日至2021年3月12日期间项目提成128949.9元；四、北京恒拓新天电力工程设计有限公司于判决生效之日起十日内支付***2019年1月1日至2021年3月12日期间32天未休年休假工资29425.29元；五、北京恒拓新天电力工程设计有限公司无需支付***2021年1月1日至2021年3月12日期间交通费300元；六、驳回***的其他诉讼请求；七、驳回北京恒拓新天电力工程设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，***补充提交以下证据：1.***和恒拓新天公司监理部主任***2021年4月27日微信聊天记录，以证明***2019年9月24日才开始参加监理工作；2.***和恒拓新天公司监理部主任***2018年12月至2020年11月微信聊天记录、手机银行账单截图及一卡通充值凭证，证明交通费实报实销。恒拓新天公司质证认为上述证据均不属于新证据，不认可上述证据的真实性和证明目的。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法 >的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”； 关于双方劳动关系的存续期间；关于入职时间，2018年12月7日，恒拓新天公司监理部主任***通知***12月10日到公司；恒拓新天公司主张该日是对***进行面试，***实际入职时间为2018年12月17日，但并未对此提交相应证据予以证明，故一审法院采信***关于其入职时间为2018年12月10日的主张正确；关于双方劳动关系解除时间，恒拓新天公司于2021年3月12日以***不尊重部门领导***，不服从领导的工作安排、辱骂客户、**为由与其解除劳动关系，根据双方提交的证据，***确实存在辱骂领导、与领导打架、未按恒拓新天公司要求提交病假条的行为，上述行为严重违反劳动纪律，恒拓新天公司据此与***解除劳动关系的行为，于法有据，系合法解除；综上，恒拓新天公司与***自2018年12月10日至2021年3月12日期间存在劳动关系；***上诉要求恒拓新天公司支付其2021年3月13日至6月12日期间工资及继续履行双方劳动关系，无事实依据，本院不予支持； 关于2018年12月10日至2018年12月31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间的工资差额；针对工资标准，恒拓新天公司向***支付的实发工资数额均在8000元左右，恒拓新天公司亦认可按照2000元/月的标准向***补发了2019年度的工资差额部分，且另行支付了2019年度相应的提成，故一审法院认定***每月工资标准为10000元，提成另行支付，并无不妥；恒拓新天公司上诉主张***年薪12万元，包含奖金收入在内，但未提交相应证据予以证明，本院不予采信；恒拓新天公司未向***足额支付2018年12月10日至31日、2020年1月1日至2021年3月12日期间的工资，故应按照10000元/月补足差额部分，一审法院依据***提供劳动情况依法核算恒拓新天公司应向***支付上述期间工资差额共计35585.17元正确；恒拓新天公司上诉要求无需支付上述期间工资差额的请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持； 关于2018年12月10日至2021年3月12日期间的项目提成；针对***各项目提成请求，开发区***未支持***邮政疗养院项目、望坛项目及通州万国城项目三个项目的提成，根据公平原则酌定按照50%计算人民日报社项目（监理费154万元）、启***项目（监理费292万元）、洺悦苑项目（监理费30.73万元）、**长项目（监理费76.27万元）、汇天网络项目（监理费390万元）五个项目的提成，并认定恒拓新天公司支付***中关村电子城（默沙）项目提成999.9元；***未针对开发区***的项目提成裁决项向一审法院提起诉讼，视为其同意开发区***对其上述各项目提成的裁决结果，一审法院除汇天网络项目外对开发区***认定的项目提成予以确认，现***上诉对汇天网络项目之外的项目提成提出异议，缺乏法律依据，本院不予支持；关于汇天网络项目提成，双方争议焦点为该项目的监理费，恒拓新天公司在一审中称该项目外电源部分监理费150万元（基本完工），变电站及安装监理费150万元（未启动），实际完成监理的业绩为85.94万元，根据该公司提交的《汇天网络工程监理合同》《关于人员撤离项目部的通知》及相关撤离项目部的微信聊天记录，一审法院对恒拓新天公司关于该项目外电源部分完工的主张予以采信正确，恒拓新天公司一审中同意支付***汇天网络项目监理费45000元（150万元×3%），不低于法院核定金额及***所主张的提出分配比例，故一审法院予以确认并无不妥；***上诉主张应按照汇天网络项目监理费300万元核算其该项目提成，无事实依据，本院不予支持；关于恒拓新天公司上诉称一审法院认定的项目提成比例错误的问题，恒拓新天公司在仲裁时称***个人提成按照其在该项目的贡献比例进行分配，具体比例不固定，之后否认有提成的约定，在一审庭审中又主张项目提成按照出勤天数计算，并提交《恒拓新天公司项目奖金管理规定》予以证明，该规定与工程项目奖分配确认单的分配方式相矛盾，且无证据显示***知晓该规定，结合恒拓新天公司就项目提成计算的陈述前后不一、多次矛盾，一审法院对恒拓新天公司关于以出勤天数核算提成的主张不予采信正确；另外，恒拓新天公司上诉主张***未参与洺悦苑项目和**长项目，但该公司在仲裁阶段认可***参与了上述两项目，前后陈述不一致，且根据2020年12月24日恒拓新天监理微信群聊天记录、***与***的录音，***确认***为**长项目的总监以及***参与了洺悦苑项目，故本院对恒拓新天公司上述陈述不予采信；恒拓新天公司上诉主张该公司无需支付***项目提成，缺乏依据，本院不予支持； 关于2018年12月10日至2021年3月12日期间未休年休假工资的问题，恒拓新天公司上诉主张***已享受带薪年休假，自称该公司丢失了***已休年休假的手续，而***对该公司陈述不予认可，故恒拓新天公司上诉主张无需支付***未休年休假工资，缺乏事实依据，本院不予支持； 关于2019年3月30日至2020年11月22日期间休息日加班工资的问题；劳动者应当就存在加班的事实承担举证责任；双方均认可恒拓新天公司没有具体考勤要求，***在微信群中上传照片的时间不固定，提交的聊天记录亦不足以证明恒拓新天公司安排其周六日进行加班，结合***负责工程项目监理工作的内容、特点，以及***的薪资结构情况，***上诉要求恒拓新天公司支付上述期间休息日加班工资的请求，依据不足，本院不予支持； 关于交通费的问题；恒拓新天公司监理部主任***于2020年9月22日在恒拓新天监理群中明确告知员工可以报销从家到工地的交通费，并不包含从家至公司的交通费；***一审主**2021年1月20日之后每天前往恒拓新天公司上班，由此产生交通费300元，要求恒拓新天公司予以报销；由于不符合上述恒拓新天监理群告知的报销政策，且***亦未提交其他证据证明上述费用符合报销要求，一审法院判决恒拓新天公司无需支付***2021年1月1日至2021年3月12日期间交通费300元正确；***上诉称其主张的交通费用包含其2020年11月29日至2021年1月20日期间从家到工地的交通费，因该时段交通费请求未经仲裁前置程序，本院不予处理。 综上，恒拓新天公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由北京恒拓新天电力工程设计有限公司和***各负担5元（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　***