北京恒拓新天电力工程设计有限公司与北京国电恒**建设工程有限公司合伙合同纠纷一审民事判决书

北京市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京0112民初4815号 原告：北京恒拓新天电力工程设计有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创四街36号院5号楼3层326室。统一社会信用代码：9111030209794770X3。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：**，北京市致尚律师事务所律师。 被告：北京国电恒**建设工程有限公司，注册地北京市顺义区大孙各庄镇府前东街9号-75，主要办事机构所在地北京市北京经济技术开发区定海园一里国家电网开闭站。统一社会信用代码：91110113399417333W。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：邓警护，北京市中业江川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市中业江川律师事务所律师。 第三人：汇天网络科技有限公司，住所地北京市通州区***村甲1号院14号楼1层101。统一社会信用代码：91110000668401242P。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京德和***事务所律师。 原告北京恒拓新天电力工程设计有限公司（以下简称恒拓新天公司）与被告北京国电恒**建设工程有限公司（以下简称恒**公司）、第三人汇天网络科技有限公司（以下简称汇天公司）合伙合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后本案变更为普通程序，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制，公开开庭进行了审理。恒拓新天公司委托诉讼代理人***、**，恒**公司委托诉讼代理人邓警护、***，汇天公司委托诉讼代理人***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒拓新天公司向本院提出诉讼请求：1.恒**公司给***新天公司利润款5060万元；2.恒**公司给***新天公司逾期付款利息损失（以5060万元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，自2020年9月27日起计算至实际给付之日止）；3.本案诉讼费用由恒**公司负担。事实和理由：恒**公司作为承包方与汇天公司作为发包方就“汇天网络新建110KV变电站及外电源工程项目”于2019年8月20日签订《汇天网络新建110KV变电站及外电源工程承包合同》（以下简称承包合同），工程地点为通州区******村东口云端产业园，合同总价为2.96亿元，其中“110KV变电站工程”外电源土建工程（以下简称土建工程）造价1.86亿元，“110KV变电站工程”站室及外电源电缆工程（以下简称站室及电缆工程）造价1.1亿元。恒拓新天公司与恒**公司就诉争项目系合作关系，于2019年8月23日签订《合作协议》（以下称合作协议），约定在本项目最终完成核算成本后利润双方各分50%，按阶段分款。合作协议签订当日，恒拓新天公司按照约定将投标保证金80万元转至恒**公司账户，为恒**公司垫付了保证金。恒**公司将土建工程分包给阔扬科技集团有限公司（以下简称阔扬公司）与北京***建设工程有限公司（以下简称***公司）。恒**公司与阔扬公司结算工程款为5700万元，已经结清5415万元；与***公司结算工程款2780万元，已经结清2641万元。土建工程已经施工完毕，汇天公司已经此部分造价款1860万元结算给了恒**公司，扣除成本后利润总额应为1.012亿元。根据合作协议，恒**公司应向恒拓新天公司分配5060万元。***新天公司多次催要，恒**公司至今未给付上述款项。 恒**公司辩称，不同意恒拓新天公司的诉讼请求。本案系合伙合同纠纷，双方之间并不存在合伙合同关系。第一、合作协议缺少合伙合同的必要条款，且恒拓新天公司并未履行任何出资义务，故双方合伙关系并未成立。合作协议仅就合伙事项和利润分配进行了约定，但并未约定出资数额及期限。恒拓新天公司提交的证据显示其并未履行过任何出资义务，故合作协议因缺少必要的条款导致合伙合同关系并未成立，合作协议亦未实际履行，恒拓新天公司主张其享有利润分配权没有依据。第二、恒拓新天公司已经与汇天公司签订设计、监理合同，恒拓新天公司提交的证据显示其已经向北京市通州区人民法院提起诉讼向汇天公司主张设计费、监理费，表明其并未履行合作协议约定的事项。第三、诉争工程施工期间，对外签订合同及成本支出等所有工程事项均由恒**公司负责，恒拓新天公司提交的证据材料不能证明其参与经营诉争工程。第四、恒拓新天公司未履行出资义务，其在起诉状中所称的80万元投标保证****公司已经全额返还。合作协议第二条约定，本项目需恒**公司开户银行出具一份200万投标保函，恒拓新天公司向恒**公司账户转款80万元人民币，恒**公司委托开户银行出具保函，待工程验收发电后恒**公司收到退回保函后将收到的80万元人民币退还给恒拓新天公司账户。该条款内容意味着诉争工程验收发电后无论是否盈利恒**公司均须退还恒拓新天公司80万元，明显违反民法典关于合伙合同中共同出资的规定，不符合合伙合同共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的法律特征。此外，恒拓新天公司表示80万元系为恒**公司垫付的保证金，则80万应为恒**公司的出资，合作协议签订后恒拓新天公司并未出资。第五、合作协议约定恒拓新天公司仅享有收益不承担风险，违反了法律关于合伙的强制性规定。合作协议约定双方按照各50%分配利润，表明仅盈利的情况下恒拓新天公司有权分得50%的利润，并未约定亏损后其应承担的责任。第六、恒拓新天公司提交的证据不足以证明其参与了诉争工程的经营。恒拓新天公司在本案中提交了大量微信聊天记录，无论是时间节点还是内容均系截取，断章取义，不应被采纳。恒拓新天公司称其协调完成了供电方案，但对此仅提交了录音，但录音无法体现具体的时间、地点，人员身份也无法核实。第七、恒拓新天公司称其使用恒**公司资质运营诉争项目，但实际诉争工程的所有运营管理均由恒**公司负责。第八、恒拓新天公司主张土建工程已经竣工验收不符合事实，诉争工程并未施工完毕，成本支出持续产生。诉争工程为交钥匙工程，恒**公司需要承担的费用包括土建工程、站室及电缆工程的全部费用以及监理、审批手续等费用，鉴于诉争工程尚未施工完毕，费用仍在继续产生，不具备分配利润的条件。 汇天公司述称，不同意恒拓新天公司的诉讼请求。诉争工程尚未施工完毕恒拓新天公司便主张分配利润，土建工程造价1.86亿元，目前尚未施工完毕亦未通过验收，工程质量不符合要求，工程款尚未结算，相关审批手续不完善。1.86亿元的工程双方要分配一亿余元的利润，偷工减料到汇天公司无法想象的程度。汇天公司不同意恒拓新天公司与恒**公司分配利润，应当待全部工程竣工验收发电结算完成后根据约定和证据进行分配，还应当考虑分配的合法性及事实问题。分配利润虽然与汇天公司无关，但在工程尚未完工的情况下不符合分配利润的条件。汇天公司认为诉争工程没有开工手续，并非法律意义上的正式施工，汇天公司支付给恒**公司的所有款项均为预付款。 本院经审理认定事实如下： 一、各方签订的合同 （一）汇天公司与恒**公司签订的承包合同 2019年8月20日，汇天公司（发包方、甲方）与恒**公司（承包方、乙方）签订承包合同，约定：汇天公司将汇天网络新建110KV变电站及外电源工程发包给恒**公司，工程内容包括工程批准建设手续、取得供电方案、审图、设计图纸深化；新建110KV变电站范围相关110KV、10KV电气设备、110KV变压器，一次、二次线缆材料的供应及安装调试；接地网、设备槽钢、电缆敷设支架供应及安装、自动化及相关变电站配套工程的施工及调试，楼外变电站土建设备基础、设备供货安装、变电站标准化供应及实施、供电公司相关的协调和验收，并保证最终发电等；即至最终发电完成且交付甲方正常使用新建110KV变电站所有的工作，包含园区变电站楼内土建基础、结构开洞加固、装修、照明插座、消防系统、暖通系统、安防系统，园区站区排水系统等工程内容。如商务园变电站站接驳间隔涉及改造由乙方协调并承担费用。新建110KV变电站外电源土建施工、电缆主材及敷设、竣工验收并保证最终发电等，即至最终发电完成前110KV变电站的所有外电源全程建设和验收工作。乙方负责选聘本工程的监理机构并承担监理机构的全部费用。乙方负责建委、规划、电力、市政、通讯、环保、绿化、交通、城管、园林、水务等所有工程涉及的政府相关部门协调及手续办理获批，并承担相关费用。承包方式为：包工包料，包供电方案、包设计审图、包办理手续等至最终发电完成。合同价格为固定总价。若外线路可利用现状管线沟道，此部分工程按实际结算。甲方根据合同约定的时间和内容，完成以下工作：甲方负责三通一平，并提供诉争工程设备进场及安装现场必要的施工条件，按规定提供有关资料；督促乙方做好工程技术、质量、工期、安全生产和文明施工等管理工作，并对上述工作进行监督和检查；按供电公司的要求在发电前提交所有手续资料，甲方应积极配合乙方进行**。乙方根据合同约定的时间和内容，完成以下工作：乙方必须确保其分包单位施工时具有承接该工程项目的合法及有效资质；乙方为甲方办理“汇天新建110KV变电站工程”供电公司批准建设手续、实施推进以及须由乙方完成的一切相关工作；乙方按合同约定的各项标准及要求组织加工安装施工，严格按照施工图纸、施工验收规范、质量检验标准和施工安全操作规程进行施工，并对工程的施工技术、工程质量、工期进度、工程资料、安全生产、文明施工、工程验收至发电完成的所有工作全面负责，确保合同目的的实现；乙方应按国家质量验收规范和评定标准进行施工，并保证最终通过国网北京电力公司检查、验收；乙方应对发电前供电公司所要求的前期手续及相关协调工作、发电以及竣工验收备案工作予以积极协助并负责协调供电公司各部门关系确保验收及发电顺利进行……新建110KV变电站工程站室工程的质保期为一年，超过质保期后，自“新建110KV变电站工程”验收合格发电之日起算，五年内乙方免费承担全部相关工程的设施、设备因施工质量问题引起的维修服务。甲方驻地工程师为电气工程师***、项目协办**，乙方驻地工程师为***。外电源工程计划开工时间2019年8月20日，计划竣工时间2020年2月29日；变电站部分计划开工时间2019年12月20日，计划竣工时间2020年6月30日。所有供电工程及主要设备需经国网北京供电公司验收发电。所有工程中使用的主材及设备由乙方采购，设备主材必须严格按照图纸和设计和甲方要求，要符合国网北京供电公司关于变电站建设设备要求。本工程的质量要求：按照国家相关质量标准及国网北京供电公司验收标准，乙方应积极配合国网北京供电公司做好各分项工程中间验收。本工程合同总价为2.96亿元，其中土建工程造价1.86亿元，站室及电缆工程造价1.1亿元。土建工程价款的支付：本合同签订、乙方向甲方提供200万元的银行见索即付保函（保函有效期至110变电站发电完成）、***向甲方出具个人连带履约责任担保书、乙方向甲方交付110KV变电站供电方案的原件后7日内，甲方向乙方支付土建工程金额的15%作为预付款；110KV变电站设计图纸供电局审核完毕、乙方取得开工手续后7日内，甲方向乙方支付土建工程金额的15%作为进度款；乙方完成土建工程进度的60%后7日内，甲方向乙方支付土建工程金额的25%；乙方完成土建工程进度的90%后7日内，甲方向乙方支付土建工程金额的30%；外电源通过供电局验收合格、确定发电时间后、发电前，甲方向乙方支付土建工程核定金额的100%。站室及电缆工程合同价款的支付：本合同签订、甲乙双方确定站室工程的具体开工日期、乙方站室工程进场7日内，甲方向乙方支付站室及电缆工程金额的30%作为预付款；乙方完成站室土建工程，甲方与乙方共同认定设备品牌厂家后，订购主要设备及电缆前，乙方向甲提出书面申请后7日内，甲方向乙方支付站室及电缆工程金额的25%；全部设备到场、经甲方及监理方检验合格、乙方向甲方提出书面申请后7日内，甲方向乙方支付站室及电缆工程金额的25%；变电站通过供电局验收合格、确定发电时间后、发电前，甲方向乙方支付站室及电缆工程核定金额的97%；剩余站室及电缆工程金额的3%为工程后期质量维修保证金，待工程质量保修期届满，乙方向甲方提出书面申请后14日内由甲方无息支付。乙方在工程施工完毕并通过自检及监理验收后，组织国网北京电力公司进行验收。乙方将所有竣工资料于发电前移交至国网北京电力公司公司及甲方档案室存档。乙方负责外电源沟道验收移交至国网北京电力公司接收单位。本合同为固定工程价款合同。此外，承包合同还约定了其他内容。 （二）恒拓新天公司与恒**公司签订的合作协议 承包合同签订后，恒拓新天公司（甲方）与恒**公司（乙方）于2019年8月23日签订合作协议，约定由乙方和汇天公司签订的项目名称为通州汇天网络工程变配电和外电源工程的合同，项目地址通州区******村东口云端产业园，合同金额2.96亿元，甲乙双方确定为合作关系，双方共同运作此项目。本项目需乙方开户银行出具一份200万投标保函，甲方向乙方账户转款80万元，乙方委托开户银行出具保函，待工程验收发电后乙方收到退回保函后将80万元退还给甲方账户。本项目最终完成核算成本后，利润双方各分50%，按阶段分款。 （三）恒**公司签订的分包合同 恒**公司将土建工程进行了分包，分包给阔扬公司、***公司，并分别签订了分包合同。 1.恒**公司与阔扬公司签订的分包合同及结算协议 2019年11月13日，恒**公司（发包人）与阔扬公司（承办人）签订《汇天网络科技有限公司新建110KV变电站及外电源工程分包合同》（以下简称分包合同一），约定：发包方将诉争工程分包给阔扬公司施工，承包范围为施工图纸所示桩号1+660至4+556区域内的暗挖隧道工程，工作内容包括土方开挖及土方外运等，以上工程承包范围内所有的人工费、材料费、机械费（承办人选择材料、机械设备供应商，发包人与之签订合同，支付材料款、机械费；结算时扣除）。计划开工日期2019年11月15日，计划竣工日期2020年5月14日，暂估金额4521万元。此外，分包合同一还约定了其他内容。 2021年2月3日，恒**公司（甲方）与阔扬公司（乙方）签订《竣工结算协议书》，约定：分包合同一工程已经完工，经验收合格，并已顺利发电。经双方协商确定，乙方在诉争工程9#至25#竖井及电力沟道段已完成工作内容的最终结算总价款为5700万元；乙方在合同履行期间向甲方交纳的履约保证金100万元，乙方在施工过程中无质量、安全事故。甲方应于2021年4月30日前以现金形式退还给乙方，此款项与本工程结算总价款无关；工程质保期为两年。按照第一座竖井完工时间计算，双方统一质保期开始时间为2020年9月1日，结束时间为2022年8月31日。 同日，恒**公司（甲方）与阔扬公司（乙方）签订竣工结算付款说明书，载明甲方付款情况如下：本工程总结算款为5700万元。按双方约定：2021年4月30日前，甲方应付给乙方至工程最终结算额的95%为5415万元，施工过程中甲方已付工程款39075192元。2021年2月5日，甲方支付乙方5074808元。2021年4月30日前甲方应需付款给乙方1000万元。2021年4月30日前，甲方退还乙方本工程安全保证金100万元。本工程结算款剩余的5%作为本项目质保金根据合同应于2022年9月7日前支付乙方。 2.恒**公司与***公司签订的分包合同及结算协议 2019年11月20日，恒**公司（发包人）与***公司（承办人）签订《汇天网络科技有限公司新建110KV变电站及外电源工程分包合同》（以下简称分包合同二），约定：发包方将诉争工程分包给***公司施工，承包范围为施工图纸所示桩号0+000至1+600区域内的暗挖隧道工程，工作内容包括土方开挖及土方外运等，以上工程承包范围内所有的人工费、材料费、机械费（承办人选择材料、机械设备供应商，发包人与之签订合同，支付材料款、机械费；结算时扣除）。计划开工日期2019年11月15日，计划竣工日期2020年5月14日，暂估金额2533.2万元。此外，分包合同二还约定了其他内容。 2021年2月3日，恒**公司（甲方）与***公司（乙方）签订《竣工结算协议书》，约定：分包合同二工程已经完工，经验收合格，并已顺利发电。经双方协商确定，乙方在诉争工程1#至8#竖井及电力沟道段已完成工作内容的最终结算总价款为2780万元；乙方在合同履行期间向甲方交纳的履约保证金50万元，乙方在施工过程中无质量、安全事故。甲方应于2021年4月30日前以现金形式退还给乙方，此款项与本工程结算总价款无关；工程质保期为两年。按照第一座竖井完工时间计算，双方统一质保期开始时间为2020年9月1日，结束时间为2022年8月31日。 同日，恒**公司（甲方）与***公司（乙方）签订竣工结算付款说明书，载明甲方付款情况如下：本工程总结算款为2780万元。按双方约定：2021年4月30日前，甲方应付给乙方至工程最终结算额的95%为2641万元，施工过程中甲方已付工程款16614927.94元。2021年2月5日，甲方支付乙方4795072.06元。2021年4月30日前甲方应需付款给乙方500万元。2021年4月30日前，甲方退还乙方本工程安全保证金50万元。本工程结算款剩余的5%作为本项目质保金根据合同应于2022年9月7日前支付乙方。 二、合作协议是否实际履行 现恒拓新天公司与恒**公司对于合作协议是否履行，双方是否存在合伙关系存在争议：恒拓新天公司认为合作协议已经实际履行，***代表恒拓新天公司参与了诉争工程的全过程；恒**公司认为合作协议并未实际履行，双方之间并不存在合伙关系。 （一）恒拓新天公司提交的证据 恒拓新天公司为了证明合作协议已经实际履行，向本院提交如下证据： 1.中国银行国内支付业务付款回单，显示恒拓新天公司于2019年8月23日向恒**公司转账80万元，用途和附言处备注“投标保证金”。恒拓新天公司主张其按照合作协议约定为恒**公司垫付保证金80万元。 2.***与***的微信聊天记录，显示2019年6月23日***（东）：“明天上午我去给你送资质，在公司吗”，***（杨）：“在”。2019年6月24日，***发送了诉争工程的工程概预算书，随后***发送了文件名为“国电恒**资质文件”的PDF文件。2019年7月13日，***发送了名称为“汇天网络科技有限公司110KV外电源土建工程”的压缩文件以及名称为“汇天网络科技有限公司110KV外电源电缆工程”的压缩文件。2019年7月15日东：“流程图给我发过来”，后***发送了名称为“汇天网络土建工程施工流程图（1）”的Word文档。2019年7月30日东：“汇天正在给咱们拟订合同”，杨：“好的”，东：“还打算让咱们降点”，杨：“不降，您说含后续设计和第三方监理”“竣工图测绘”，东：“**”。2019年8月1日东：“**，应该这两天约你们对预算，你们准备下”“站内的也一样”“合同签订预付、提供方案、土建开工、中间检查、竣工验收等等”“您想想各进度的付款比例”“工程部分、商务部分”“价格锁定确定了，才能商量合同模板”“外电源沟道部分做个工期计划”，***发送了名称为“汇天付款条件”“汇天付款方式（2）”“汇天网络项目供电咨询”的Word文件。2019年8月21日东：“走**流程了”，杨：“好的”。2019年8月22日东“他们老板签完字了，等**”，杨：“好的”，东：“***了”。2019年8月23日东：“这几天给排个各项节点计划，方案取得，图纸设计，审核，开工这样排个大的节点，我们好准备资金，领导也要个计划，尽快发给我”，杨：“好的”“您给**回个电话”，东：“好”“一切让他找我”，杨：“毕竟他是甲方，您给他回个电话吧”。2019年8月26日东：“**又催计划了”“方案的事怎么样了”。2019年10月9日东：“今天打款了，一千。明后天接着打”，杨：“好的”，东：“我安排串现呢，先紧着甲方，然后是咱们。估计也快”“耐心等待”，杨：“收到”。2021年1月20日，***发送了名称为“关于履行合同的沟通函”PDF文件及名称为“公司回函（恒**）1.20”的Word文件，***回复“可以”。其中《关于履行合同的回复函》为2021年1月23日汇天公司向恒**公司发送，内容为：为了督促恒**公司履行承包合同事宜，汇天公司此前于2021年1月8日、2021年1月19日曾分别致函恒**公司，恒**公司于2021年1页11日、2021年1月20日分别回函，*****公司***、***于2021年1月23日赴产业园区V1、V3会议室的谈话情况，汇天公司回函如下：汇天公司产业园西区用电需求迫切，故工程合同项下110KV变电站应不晚于2021年5月下旬前发电完成；恒**公司回函加之***、***于2021年1月23日明确表示，如汇天公司不确认恒**公司编制日期为2020年12月7日的预算书，则恒**公司无法保证合同项下110KV变电站最晚于2021年5月下旬前发电完成，基于此汇天公司同意恒**公司编制日期为2020年12月7日的预算书之价款。2021年8月2日杨：“东哥下午咱们见个面”“科林和ABB要去找汇天***，可能要告咱们”，东：“先别打电话，有事”，杨：“下午您有时间的话在**碰个面”，***未回复。2021年8月3日，***发送了名称为“联络函”的PDF文件，内容为就合作协议要求恒**公司财务公开化，所有采购、劳务等合同需由我方法定代表人签字确认后生效，所有双方合作的合同款务必支付至双方开通的银行共管账户。恒拓新天公司称：诉争工程实际为恒拓新天公司依托在电力行业多年的资源积累取得，但因缺少资质无法与汇天公司签订承包合同，故与恒**公司达成共识，双方以合作的形式、使用恒**公司的资质共同运作诉争工程；承包合同签订之前，相关准备工作包括报价预算、土建工程施工流程图、方案、工期计划、竣工验收、项目付款方式、各进度付款比例等均由恒拓新天公司与恒**公司协商确定；汇天公司向恒**公司的发送的《关于履行合同的回复函》内容可以证明恒拓新天公司全程参与诉争项目，双方之间系合作关系。 3.***与恒**公司员工**的微信聊天记录，显示2020年6月24日**：“**，拿到接入方案告诉我一声，我直接去客服那等你”，杨：“收到”，**：“我俩都11.15到”。2020年6月27日，***发送了名称为“SKMBT_C45220062319210”的PDF文件，系国网北京市电力公司公司部门文件，内容为“发展策划部关于汇天网络科技云端产业园110千伏变电站介入系统方案的复核意见”。2020年6月29日**：“**，我在项目部呢，看现场时喊我一声”。恒拓新天公司称国网北京市电力公司公司部门文件系诉争工程的接入系统方案，系***取得。 4.微信群截图，其中汇天新建变电站沟通协调群（8人）包括***、***、***（针对诉争工程聘请的项目经理）、汇天公司法定代表人***及员工***、**，以及***，显示2019年11月27日***向***和***表示：“昨天和董事长汇报了，变电站设计她倾向于半地下建设，担心规划出问题，请拿到规划再评估下”，***：“**”，***：“建议地上”。群聊名称为“恒**”的微信群包括***、***、***及**，显示：2019年11月7日***发送一张照片表示：“杆变迁移施工中”，后***发送了名称为“会议签到表”“开工交底会议纪要”的PDF文件，并表示：“先看一下”，杨：“收到”“我去趟客服8号楼”“的事”，东：“好。资料闪送给你了吗”，杨：“没收到，我让小韩等着，下午报过去”，***发送了名称为“工程测量控制测绘-报价单（I类）”的EXCEL文件并告知***：“测绘的说不确认价格，周一不来现场配合确认”，杨：“收到”“第一，由测绘公司申请购买已知控制点。申请周期为一周到两周，第二测绘导线三到四天”。2019年11月12日，***告知***：“壁富路地勘报告的纸质版送过来了，明天下午来项目部，我给您”，杨：“收到”，***发送了名称为“修改分包合同”“关于汇天网络外电源工程增值税发票问题说明”的Word文件并表示：“两位审审”。2019年11月15日***：“25#竖井圈梁中间检查验收完成”，东：“收到，甲方在现场”“还是有文字”，***：“监理、甲方，我们都去现场了”“***和***都去了”，杨：“收到”“拍些人员在现场的照片”，后***发送了现场施工照片。 5.***与恒**公司员工***的微信聊天记录，显示2019年7月份***：“**，**让我把这个文件发给您”，发送的是诉争工程的预算书（送审稿），系恒**公司于2019年7月13日出具，载明批准人为***，审定人为***。2020年7月1日，***向***发送了承包合同的扫描件，并表示：“**，**让我发给您汇天的合同”“您还需要别的资料吗”。 此外，恒拓新天公司还提交了一系列微信及微信群聊天记录，以证明恒拓新天公司全程参与了诉争项目，与恒**公司系合作关系。 （二）恒**公司的意见及证据 恒**公司认可收到了恒拓新天公司转账的80万元，但认为合作协议约定诉争工程验收发电后恒**公司退还恒拓新天公司上述款项，但实际返还的时间为2020年1月15日，在未达到约定的返还时间节点退还款项表明合作协议并未实际履行，恒拓新天公司收到该款项后并未提出异议；80万元并非恒拓新天公司主张的出资，在约定的合伙事项未终止时恒**公司提前返还，也表明合伙合同并未实际履行。恒**公司对于恒拓新天公司提交的微信及微信群聊天记录真实性认可，但对于证明目的不认可，称：恒**公司系通过招投标方式与汇天公司正常签订承包合同，与恒拓新天公司不存在任何关系，***作为项目的监理、设计方出现在微信及微信群进行沟通，不能证明双方存在合作关系；***系恒**公司聘请的项目经理，负责诉争工程的管理，并非恒**公司与恒拓新天公司共同聘请。 恒**公司向本院提交如下证据： 1.***出具的情况说明，内容为：***系诉争工程项目部项目总经理，主要负责本工程施工占掘路及恢复、交通导行；园林绿化占地、树木移植及恢复；110KV电力沟道项目经理部的管理；本工程施工进度、质量、安全的管理。2019年12月20日，恒**公司独立聘任***为项目总经理，期间所有工资均由恒**公司支付，并非恒**公司与恒拓新天公司共同聘任。 2.《北京市建设工程委托监理合同》（以下简称监理合同），系汇天公司（委托人）与恒拓新天公司（监理人）于2019年8月28日签订，约定委托人委托监理人建立的工程概况如下，工程名称为汇天网络科技有限公司新建110KV变电站及外电源工程，监理费为600万元，合同签订后7日内预付300万元，工程验收合格后15日内支付300万元。 3.民事起诉状及通州区法院传票，显示恒拓新天公司于2022年2月18日将汇天公司诉至本院，要求解除监理合同，汇天公司支付监理费600万元及利息。本院定于2022年5月6日开庭审理。 4.中国农业银行客户收付款入账通知，显示恒**公司向恒拓新天公司转账80万元，附言备注“退投标保证金”。 5.汇天公司（发包人）与恒拓新天公司（设计人）于2019年8月份签订的《设计合同》，约定发包人委托设计人承担诉争工程的设计工作，费用共计800万元。 6.恒**公司（委托人）与恒拓新天公司（监理人）签订的《建设工程委托监理合同》，约定委托人委托监理人对诉争工程进行监理，监理费为300万元。 7.中国农业银行业务回单，显示恒**公司于2020年9月7日向恒拓新天公司转账300万元，附言备注“工程监理服务”。 恒**公司称：合作协议约定诉争工程验收发电其收到退回保函后退还恒拓新天公司出资80万元，但恒**公司已于2020年1月15日退还上述款项，说明双方已经解除合作协议；恒**公司与恒拓新天公司并非合作关系，恒拓新天公司仅承担了部分项目的监理工作，恒**公司已经支付监理费300元；因恒拓新天公司负责建立工作，根据建筑法等法律法规，双方无法就建立项目达成合作关系。 恒拓新天公司对于恒**公司提交的***出具情况说明真实性不认可，主张***系针对诉争项目双方共同聘请的项目管理人员；对于其他证据真实性认可，但对于证明目的不认可，不能因为存在监理和设计关系就否认恒拓新天公司与恒**公司之间存在合作关系。 三、诉争项目的进展情况 （一）土建工程及站室及电缆工程的关系 汇天公司表示承包合同约定的土建工程与站室及电缆工程系诉争工程的两个不可分割的组成部分。在施工顺序上，三方均认可土建工程与站室可以同时施工，电缆必须在土建工程完工后才能开始施工。实际施工过程中，三方均认可先进行了外电源的土建工程施工。 关于工程的验收，汇天公司称土建工程及站室及电缆工程均需要通过供电局验收，施工过程中有分项验收，整体工程完工后还需要进行总验收，汇天公司与供电局都要进行验收。 （二）土建工程的进展 1.各方的意见 恒**公司、汇天公司表示土建工程目前并未施工完毕，还有一段几百米长的管廊没有施工，其余已经施工完毕。汇天公司称针对土建工程其与供电局均未进行验收，因为恒**公司提交的审批手续不齐全，汇天公司认为工程质量不合格，表现为混凝土强度、钢筋数量不符合要求以及漏水等十多处。恒**公司对汇天公司所述的质量问题不予认可，但其与汇天公司均认可针对土建工程双方并未结算，汇天公司针对土建工程已支付工程款1.581亿元。 2022年12月份，汇天公司多次向恒**公司发送关于履行合同的催告函（以下简称催告函），其中2022年12月8日催告函内容为：根据承包合同约定，全部工程恒**公司应于2020年6月30日竣工，汇天公司已于2022年11月26日、2022年12月7日分别发送了催告函，本次催告函要求恒**公司将承包合同第3.2条详细履行情况以文件清单形式报送汇天公司，对于已经完成的部分移交相应的完成资料，对于未完成部分作出进度说明并作出完成时间节点的承诺；要求恒**公司收到催告函2日内进场施工。2022年12月14日，恒**公司出具复函，表示对于汇天公司的催告函不予认可，并表示在依法依规、依形势政策、依既成事实的基础上，恒**公司愿意将诉争工程履行到底，完成交钥匙工程。2022年12月16日，汇天公司向恒**公司发送催告函，要求就工程隐蔽部位恒**公司自检合格后填写隐蔽工程验收单，通知国网北京电力公司，组织检查验收及复检。恒**公司提交全部已完工的隐蔽工程的隐蔽工程验收单及国网北京电力公司组织检查验收及复检的资料。恒**公司积极配合国网北京电力公司做好各分项工程中间验收，提交全部已进行的分项工程中间验收的验收记录和其他资料。恒**公司收到催告函后立即进场进行工程合同项下站室工程的施工作业。2022年12月19日，汇天公司向恒**公司发送催告函，表示根据承包合同2020年6月30日之前竣工的约定，恒**公司逾期竣工长达两年半之久，工程无法投入使用给汇天公司造成了巨额损失且在继续扩大。因工程无法投入使用，导致汇天公司大量已装修完工的机房和新采购的设备处于闲置损耗状态，其中6#、9#数据中心楼的UPS电池等设备已接近报废的临界值，大批专业设备因工程逾期竣工无法加电运行，目前面临设备未用而质保期届满、使用寿命事实缩短的窘境。同时由于工程逾期竣工无法按照合同约定为客户提供服务，使汇天公司可预计的收入锐减，且汇天公司已经违约并面临巨额索赔。承包合同约定的逾期竣工违约金已远不足以弥补汇天公司的实际损失，汇天公司保留要求恒**公司承担赔偿责任的权利，具体损失金额以汇天公司届时根据实际损失情况的核算结论为准。要求恒**公司收到催告函后立即进场进行站室工程的施工作业。2022年12月20日，汇天公司向恒**公司发送催告函，针对恒**公司的复函回复如下：汇天公司要求恒**公司提交工程手续和资料是承包合同履行中的合理请求，要求恒**公司继续按照要求提供工程资料和信息；要求恒**公司提交其为履行工程合同与第三方签订的专业工程分包合同、劳务分包合同、物资采购合同、设备租赁合同等全部合同的清单及合同复印件，并向汇天公司书面说明合同的履行进展情况；要求恒**公司收到催告函后立即进场进行站室工程的施工作业。2022年12月21日，恒**公司出具复函，表示：汇天公司提出的工程逾期问题恒**公司在多次回函中已明确说明并非其原因，汇天公司于2020年8月26日支付首笔变电站工程进度款，2022年4月份才再次支付进度款7000万元（当月又通过借款方式要回2900万元），期间恒**公司多次要求支付进度款以推动工程进展未果。恒**公司为保证工程进度多方筹集资金，承担了借款利息、通货膨胀及人工、物资、设备上涨的巨大损失；恒**公司多次函告汇天公司尽快取得园区内政府部门所有的规划手续并明示恒**公司，汇天公司至今未办理完成。此项内容是完成变电站建设的前提条件，请汇天公司高度重视此问题。就汇天公司所述的逾期竣工违约金问题恒**公司不予认可，工程逾期系汇天公司原因所致，恒**公司不承担任何工期延误的法律和经济责任，同时保留与汇天公司办理工程费用增加洽商的权利。恒**公司已于2022年12月20日正式组织进场施工。 恒拓新天公司主张土建工程已经施工完毕，站室工程尚未施工；土建工程已经竣工验收，因为产权属于汇天公司，汇天公司并未移交给供电局，故工程不涉及供电局进行验收，而是由汇天公司负责验收；土建工程已经发电，产业园内3号楼、8号楼、11号楼及12号楼（其他工程，与本案无关）的11根电缆利用本案诉争工程土建工程的电力隧道已经发电；汇天公司、恒**公司主张的几百米未施工是因为有200多米利用了现有的沟道，不需要再进行施工；恒拓新天公司见过土建工程竣工验收单文件，如果土建工程没有竣工验收则无法铺设电缆，更不能发电。 2.土建工程已支付工程款的情况 关于土建工程汇天公司已支付恒**公司的工程款，恒**公司表示为1.581亿元，付款比例为85%，汇天公司对此予以认可。恒拓新天公司提交的***与***的微信聊天记录显示，2020年11月28日***向***发送了名称为“恒**付款说明20201021”的PDF文件，显示土建工程汇天公司已支付恒**公司工程款1.581亿元，支付比例为85%；站室及电缆工程汇天公司已支付1.1亿元，支付比例为21.5%。 四、恒拓新天公司主张分配的利润 恒拓新天公司主张，根据合作协议约定本项目最终完成核算成本后，利润双方各分50%，按阶段分款，“按阶段分款”的阶段指的是土建工程（第一阶段）和站室及电缆工程（第二阶段），现第一阶段土建工程已经竣工且通过验收，符合合作协议约定的利润分配条件，故要求恒**公司支付土建工程的利润，计算方式为合同总金额1.86亿元扣除恒**公司向阔扬公司、***公司的工程款后利润为1.012亿元，故恒**公司应支***新天公司5060万元。 恒**公司对于恒拓新天公司的主张不予认可，认为合作协议约定的项目为承包合同项下的全部工程，约定本项目最终完成核算成本后分配利润，指的是全部工程竣工验收、恒**公司与汇天公司结算完成后，恒**公司与恒拓新天公司核算成本、分配利润；土建工程及站室及电缆工程是承包合同项下工程的两个组成部分，且可以同时施工，没有先后顺序；按阶段付款是指项目最终完成、汇天公司办理结算后，如果产生利润恒**公司按照阶段逐步、分批次向恒拓新天公司支付利润。 另，恒拓新天公司于2021年10月12日向北京市顺义区人民法院（以下简称顺义区法院）提起诉讼，要求恒**公司支付土建工程利润5060万元。恒拓新天公司向顺义区法院提交财产保全申请，申请查封、冻结恒**公司价值5060万元的财产。顺义区法院于2021年9月10日作出（2021）京0113财保257号民事裁定书，对于恒**公司的银行存款采取了冻结措施。恒拓新天公司为此预先交纳保全费5000元。恒**公司向顺义区法院提出管辖权异议申请，申请将本案移送至北京市大兴区人民法院审理。顺义区法院于2021年11月25日作出（2021）京0113民初19209号民事裁定书，裁定将本案移送至本院审理。 上述事实，有恒拓新天公司向本院您提交的《汇天网络新建110KV变电站及外电源工程承包合同》《合作协议》《汇天网络科技有限公司新建110KV变电站及外电源工程分包合同》《竣工结算付款说明书》、中国银行国内支付业务付款回单、微信及微信群聊天记录，恒**公司向本院提交的《汇天网络新建110KV变电站及外电源工程承包合同》《合作协议》《汇天网络科技有限公司新建110KV变电站及外电源工程分包合同》《竣工结算协议书》《竣工结算付款说明书》《北京市建设工程委托监理合同》、民事起诉状、传票、客户收付款入账通知、《关于履行合同的催告函》、复函以及各方当事人**等证据在案佐证。 本院认为：恒**公司与汇天公司签订承包合同，约定恒**公司承包汇天公司110KV变电站及外电源工程。后恒拓新天公司与恒**公司签订合作协议，约定双方就诉争工程进行合作，项目最终完成核算成本后分配利润。本案的争议焦点有二，一是恒拓新天公司与恒**公司诉争工程是否存在合伙关系；二是恒拓新天公司现主张分配土建工程的利润是否符合约定的条件。 关于本案焦点一，恒**公司主张其与恒拓新天公司并无合伙关系，诉争工程系恒**公司通过招投标独立与汇天公司签订承包合同，独立进行了工程的施工，***代表恒拓新天公司出现在微信及微信群沟通记录中是因为恒拓新天公司作为工程的设计方、监理方在参与工程的相关工作，与合伙关系无关。对此本院认为，首先，承包合同签订后，恒拓新天公司与恒**公司签订合作协议，明确就诉争工程双方之间系合作关系，共同运作此项目。合作协议的签订能够证明双方就诉争工程建立了合作关系，诉争工程完工后在符合条件的情况下双方对利润进行分配。合作协议确认了双方的合伙关系，恒**公司若否认双方之间的合伙关系或者主张合作协议已经解除，应举证证明其主张。其次，根据恒拓新天公司提交的微信及微信群聊天记录，从承包合同签订前的准备工作（包括报价预算、施工流程图、工期计划、项目付款方式等）到合同签订后的实际施工工作（包括***代表恒**公司出现在汇天公司会议室、***向***和***汇报工作、***对相关事项作出指示等），该事实均能够证明恒拓新天公司与恒**公司共同实施了诉争工程的各项工作。恒**公司主***新天公司作为设计方、监理方参与工作明显与事实不符。再次，恒**公司主张合作协议约定工程验收发电后其退还恒拓新天公司80万元，但2020年1月15日恒**公司已经退还恒拓新天公司该款项，证明合作协议已经解除。恒**公司上述**明显依据不足，其退还80万元的行为不能证明双方已经事实上解除了合作协议。结合以上三点，本院认为合作协议已经确认了双方的合作关系，恒拓新天公司提交的证据也能够证明其参与了诉争工程，恒**公司提交的证据不足以否认双方的合作关系以及合作协议已经解除，故应认定恒拓新天公司与恒**公司就诉争工程存在合作关系，恒拓新天公司以合伙合同纠纷诉至本院并不违反合同约定和法律规定。 关于争议焦点二，恒拓新天公司能否要求恒**公司支付土建工程利润款。关于土建工程是否已经竣工验收三方当事人存在争议，但根据恒拓新天公司提交的***与***的微信聊天记录以及恒**公司、汇天公司的**，汇天公司就土建工程已支付的工程款为1.581亿元，承包合同项下土建工程的工程款尚未支付完毕，且汇天公司与恒**公司均表示尚未就土建工程进行结算，故恒拓新天公司依据总工程款1.86亿元主张分配利润没有依据。根据合作协议约定，双方确认存在合作关系的项目为诉争工程，诉争工程包括两部分，即土建工程和站室及电缆工程。合作协议同时约定本项目最终完成核算成本后分配利润，根据上下文约定应当理解最终完成核算成本指的是土建工程和站室及电缆工程均竣工验收后，恒拓新天公司与恒**公司核算完毕全部成本后分配利润。现各方均认可站室及电缆工程并未施工完毕，不符合合同约定的本项目最终完成核算成本的条件。恒拓新天公司主张合作协议约定按阶段分款，阶段指的是土建工程完工后核算成本分配利润，站室及电缆工程完工后核算成本分配利润。但根据承包合同约定及各方当事人的**，土建工程和站室及电缆工程并非诉争工程的两个阶段，两部分内容并无施工时间上的先后顺序要求，且按阶段分款的前提亦为本项目最终完成核算成本，故在诉争工程整体完工之前双方不具备核算成本分配利润的条件，现恒拓新天公司要求恒**公司支付利润款无事实和法律依据，本院对此不予支持。恒拓新天公司可待诉争工程竣工验收后另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决如下： 驳回原告北京恒拓新天电力工程设计有限公司的诉讼请求。 保全费5000元，由原告北京恒拓新天电力工程设计有限公司负担（已交纳）。 案件受理294800元，由原告北京恒拓新天电力工程设计有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳相应上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员　*** 二〇二三年三月一日 法官助理　*** 书 记 员　***