某某与瀚蓝绿电固废处理（佛山）有限公司、广东省华瑞建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

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广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终11485号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年10月12日出生，汉族，住广东省台山市。

委托诉讼代理人：李世清，广东律客律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：瀚蓝绿电固废处理（佛山）有限公司（原佛山市南海绿电再生能源有限公司），住所地广东省佛山市南海区狮山林场大榄分场，统一社会信用代码914406057864965884。

法定代表人：郭光召。

委托诉讼代理人：万喜，女，该司员工。

原审被告：广东省华瑞建设发展有限公司（原广东华恒建设工程有限公司），住所地广东省广州市越秀区东风东路753号东塔2606室，统一社会信用代码91440000749975096U。

法定代表人：吴肖**。

委托诉讼代理人：张雪芳，广东广信君达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨林正，广东广信君达律师事务所律师。

原审第三人：樊进财，男，1939年10月15日出生，汉族，住广东省台州市。

原审第三人：伍丽珍，女，1949年2月5日出生，汉族，住广东省台州市。

原审第三人：樊某，女，2007年1月31日出生，汉族，住广东省台州市。

法定代理人：岑某，女，1967年12月17日出生，汉族，住广东省台州市，系樊某母亲。

上诉人***因与被上诉人瀚蓝绿电固废处理（佛山）有限公司（以下简称绿电公司）、广东省华瑞建设发展有限公司（以下简称华瑞公司）以及原审第三人樊进财、伍丽珍、樊某建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初28203号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判绿电公司立即履行代位清偿义务向***偿付工程结算款599425.18元及其利息52628元(从2018年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款年利率4.90%计算至清偿日止），华瑞公司承担***因本案而支出的律师费45000元、差旅费3000元和本案全部的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未能正确查明涉案工程相关方的法律关系，以致错误判决。1.涉案工程的中标、施工和结算的基本事实经过如下：（1）华瑞公司在2015年10月26日取得绿电公司盖章确认的涉案工程《中标通知书》。（2）樊某1在2015年10月30日通知***支付涉案工程保证金200000元。（3）华瑞公司在2015年11月2日与佛山市南海区公共资源交易中心确认中标涉案工程。（4）华瑞公司在2015年11月23日协助***工作人员办理进入涉案工程现场进行施工的有关手续。（5）樊某1在2015年12月1日再次通知***支付涉案工程保证金198393元。（6）***发现绿电公司提供的施工图纸不全，于2015年12月20日以华瑞公司之名向绿电公司及其监理公司出具《工作联系单》。（7）华瑞公司在2015年12月21日与绿电公司签订《佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修施工合同》。（8）华瑞公司在2015年12月21日与佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修项目部签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》，并委派樊某1作为涉案工程现场管理代表。（9）华瑞公司项目部现场管理代表樊某1在2015年12月23日与***签订《全部工程项目承包施工合同》，并将华瑞公司与项目部签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》正本原件交付***。（10）潮驹以华瑞公司之名在2016年1月5日向绿电公司申请支付首期工程进度预付款853101.10元，绿电公司在2016年1月29日向华瑞公司支付涉案工程首期款853101.10元，华瑞公司在2016年2月5日和2016年3月17日向***转付首期工程部分款合共710431.30元。（11）绿电公司在2017年7月18日向华瑞公司发出《通知函》，要求华瑞公司在三天内指派人员就现施工合同的结算事宜协商解决。华瑞公司在2017年7月23日出具《授权书》授权***工作人员周某1和朱某1代表华瑞公司参与涉案工程项目的商讨相关事宜工作。（12）2017年9月12日，***向华瑞公司提交涉案工程的《关于佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修索赔报告书》，华瑞公司在审核后盖章同意并代***向绿电公司邮寄前述索赔报告书，书面向绿电公司提出索赔要求。绿电公司在2017年9月19日向华瑞公司发出《对华恒索赔费用报告书的回复意见》，确认已完工的工程量及设备材料费用共992081.18元。（13）***在2018年5月11日向华瑞公司提交《关于“南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程”的函》，华瑞公司在审核、盖章确认后邮寄给绿电公司，要求绿电公司赔偿非法解除合同和拆除已完工工程的损失。绿电公司在2018年5月16日向华瑞公司发出《通知函》，确认因施工图纸问题而单方通知停工和要求工程结算，华瑞公司、绿电公司和华联公司一致确认已完成工程量部分价款1019641.24元、现场剩余材料价值157308.18元、租赁设备损失19060元。绿电公司同意支付剩余工程结算款。（14）***在2018年7月31日向华瑞公司提交《关于“南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程”结算及补偿的函》，华瑞公司经审核、盖章确认并向绿电公司送达该函。华瑞公司在该函中确认与绿电公司双方已就涉案工程结算“达成初步协议”，并在此基础上增加因未变更或解除华瑞公司人员黄某的项目经理的赔偿要求。绿电公司在2018年8月13日书面回复《关于“南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程结算及补偿的函”的复函》，绿电公司以黄某本人未办理项目现场出入证和未在项目现场履约为由不同意赔偿，但确认与华瑞公司就涉案工程已完成工程量、补偿款等一揽子问题达成了解决共识，并要求华瑞公司尽快签订书面协议。（15）绿电公司在2018年11月1日将已盖章确认的《佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修施工合同终止及结算协议书》原件交付***以转交华瑞公司签章，绿电公司在该协议书中确认已完成工程量、已购进之剩余材料费用及终止施工合同赔偿等工程结算款为1452526.28元（包括：已完成工程量部分价款1018116.10元、已购材料费用157308.18元、租赁设备机械费19060元、工人停工补偿费196020元、工人住宿房屋租赁费损失48822元和工人遣散费13200元）。绿电公司在2018年11月1日另行出具《项目经理解锁情况说明》，确认“双方同意终止原合同并已结算完毕”。（16）***在2019年3月4日向绿电公司披露是涉案工程的实际施工人，并请求绿电公司与华瑞公司协商向实际施工人***一方支付涉案工程未付结算款事宜。绿电公司和***共同同意“按照1452526.28元（已支付853101.1元）进行结算”。2.华瑞公司在取得涉案工程〈中标通知书〉后，在与其项目部签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》之前，已将涉案工程交由***以其之名进行施工的事实，从而否定了华瑞公司主张樊某1是实际施工人以及***是由樊某1转包施工的抗辩。***在2015年10月30日和2015年12月1日支付涉案工程保证金的行为与华瑞公司将涉案工程交由***施工并于2015年11月23日协助***工作人员进入涉案工程施工现场的事实存在直接因果关系。该因果关系直接体现为***在施工、结算协商的过程中均以华瑞公司的名义进行，华瑞公司也一直对***的施工及结算磋商行为予以配合。华瑞公司和项目部签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》的行为与***实际施工没有关联。3.***与华瑞公司存在挂靠施工的法律关系。***在施工及合同终止结算过程中一直以华瑞公司的名义进行，包括以华瑞公司之名收取工程款、与绿电公司和涉案工程监理方进行的工程联系、与绿电公司在施工合同终止后就实际施工工程量结算及赔偿款协商的行为，并因此已取得绿电公司已同签名确认的《办公楼展厅精装修施工合同终止及结算协议书》原件。但因华瑞公司拒绝配合在该《办公楼展厅精装修施工合同终止及结算协议书》签名盖章致使***不能取得涉案工程余下的结算款，***在2019年3月4日向绿电公司披露***是挂靠华瑞公司实际施工的事实。绿电公司在一审中已经确认“施工过程中都是华瑞公司与我司联系，对接人是陈仰辉”，以及绿电公司在2019年3月4日的《会议纪要》中确认***是实际施工人，该两项事实一方面否定了樊某1是涉案工程实际施工人，另一方面确认了***是以华瑞公司之名实际施工。4.《全部工程项目承包施工合同》的内容已明确确定该合同甲方当事人是华瑞公司，***也有理由相信是与华瑞公司签订该合同。（1）在华瑞公司与项目部在2015年12月21日签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》之前，***已从华瑞公司中取得涉案工程的施工图纸，并于2015年11月23日已被华瑞公司安排进入涉案工程现场进行施工。（2）该合同首段已载明“甲乙双方根据《建筑法》及甲方与绿电公司签订的《佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修施工合同》...”根据施工合同即可确定该合同的甲方当事人是华瑞公司。***据华瑞公司提供的其与绿电公司签订的施工合同，和已被安排进入现场施工的事实，有理由相信是与华瑞公司签订和履行《全部工程项目承包施工合同》。（3）该合同第六条约定的合同价款的支付方式，也是按华瑞公司与绿电公司签订的施工合同第12.2.1条约定的方式支付预付款，并约定工程进度款的支付程序是***直接向华瑞公司的项目经理申请和提交相关文件。（4）该合同实质上是***挂靠华瑞公司实际施工之后，为保障***收取工程款而签订的补充协议，而不是樊某1转包给***施工而签署的承包合同。否则，***不可能在华瑞公司与项目部签订《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》和《全部工程项目承包施工合同》之前，即已被华瑞公司协助进入涉案工程施工现场并进行施工的事实。（5）根据2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人有权以发包人、转包人或违法分包人为被告提起诉讼。该规定赋予实际施工人突破合同相对性原则提起民事诉讼的权利。***在本案中诉请发包人绿电公司承担未付工程款的偿付责任合法有据。

二、一审法院错误认定《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》的合同当事人是华瑞公司和樊某1，并错误认定樊某1是涉案工程的转包人和实际施工人。实际上，《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》的当事人是华瑞公司与项目部，樊某1只是华瑞公司设立的项目部委派的现场管理代表，并代表项目部签订该合同。该合同实质上是华瑞公司授权樊某1作为项目部现场管理代表管理涉案工程的内部授权性文件。华瑞公司已将该文件正本原件交付***，***有理由相信樊某1是华瑞公司内设项目部的现场管理人并代表华瑞公司。1.《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》首页记载华瑞公司是发包方（甲方），而承包方（乙方）则是项目部，不是樊某1。工程项目部是工程总承包企业组建设立并领导的特定工程项目的管理组织，该组织在该工程竣工验收或工程终止和解散。据此，涉案工程项目部是华瑞公司作为承包企业为管理和具体履行涉案工程合同而特别设立的临时性内部机构。华瑞公司与项目部约定由项目部独立核算、自负盈亏，符合工程建设企业以设立特定项目部的方式对单个工程独立核算的常规管理模式。另外，华瑞公司与项目部签订的《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》的附件1《安全生产协议》、附件2《关于实施〈安全生产施工检查执罚标准〉的通知》、附件3《劳务用工及农民工工资支付管理制度》、附件4《廉政合同》同时也证实了涉案工程项目部是华瑞公司内设组织，并接受华瑞公司管理的事实。2.《广东华恒建设有限公司工程项目承包施工合同》已约定樊某1是项目部委派的现场管理代表而不是涉案工程的施工承包人。该合同不是华瑞公司将涉案工程发包给樊某1施工的承包合同，而是华瑞公司设立的项目部委派授权樊某1作为涉案工程现场管理人员的内部授权性文件。华瑞公司不可能在2015年11月23日组织协助***的工作人员进场施工之后，再于2015年12月21日将该工程发包给樊某1施工。3.华瑞公司在2016年7月5日出具的《关于佛山市南海绿电再生能源有限公司回复函》以“我单位项目部从2015年12月28日至2016年3月12日暂停施工”复函绿电公司，实际上是确认项目部是华瑞公司设立的内部部门的事实，同时否定了樊某1是涉案工程的施工承包人或实际施工人。

三、一审法院错误认定涉案工程款应由樊某1与华瑞公司进行工程款结算，并向绿电公司主张未付工程款。如前所述，樊某1只是华瑞公司内设部门涉案工程项目部的现场管理代表，对外代表华瑞公司，而***是华瑞公司交付施工的实际施工人。涉案工程终止后的已完成工程量价款和单方终止施工的补偿款，应由施工人与建设方绿电公司进行结算，樊某1作为华瑞公司内设部门涉案工程项目部的现场管理代表，其与华瑞公司结算与否或如何结算，均与***无关，也不影响***与绿电公司因合同终止而对已完成工程量价款和合同终止补偿款进行结算协商。华瑞公司明知***以其名义对涉案工程进行施工、已完成工程量和施工终止补偿结算的事实，并授权***工作人员以其名义与绿电公司协商涉案工程事宜，包括已完成工程量价款和终止施工补偿的协商，并在***与绿电公司协商的过程中协助并出具相关函件给绿电公司。绿电公司在终止施工合同后已拆除***已完成的工程并要求对已完成工程量进行结算，应视为对***施工质量没有异议，并对已完成工程量价款和终止施工合同的补偿积极与华瑞公司和***协商解决。经长达两年多的协商，绿电公司已对已完成工程价款和终止施工合同补偿款进行确认，并在***在2019年3月4日向其披露实际施工人的身份后，仍然与***确认“同意按照1452526.28元（已付853101.1元）进行结算”。***与绿电公司进行施工、协商结算的过程均是直接受华瑞公司的指示和协助，与樊某1没有关联。华瑞公司与其内设的项目部如何独立核算或如何结算，与***无关。***与绿电公司就已完成工程量结算和施工终止后的补偿协商，也与华瑞公司无关，与樊某1也没有关系。

四、一审法院超越***的诉讼请求进行裁判，程序违法。***在本案是主张绿电公司在未支付工程结算款范围内向***偿付未付工程结算款599425.18元及其利息，并未向樊某1主张权利。***作为实际施工人与绿电公司在2018年11月1日对已完成工程量价款和终止施工的补偿进行协商并完成结算，涉案工程未付工程结算款是确定且已到期，但因华瑞公司怠于履行在结算协议上签名和向绿电公司追索该到期债权，致***无法取得涉案工程未付工程结算款。***诉请绿电公司在未付款范围内偿付未付工程结算款599425.18元及其利息，既是行使实际施工人的工程款追索权，也是行使代位权。

绿电公司答辩称：一、绿电公司与华瑞公司签订的合同已经实际终止。2015年12月21日签署的《佛山市南海绿电再生能源有限公司佛山市垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼精装修工程施工合同》，是绿电公司与华瑞公司真实意思表示，依法有效。在合同终止会谈时，周某1以及朱某1二人作为华瑞公司的授权人员全称参与会谈，绿电公司始终与华瑞公司对接处理合同签订及履行事宜，在绿电公司向华瑞公司授权代表周某1寄出《终止及结算协议》并催促盖章之后，华瑞公司再无回复，且该项目现场华瑞公司施工部分已被拆除，合同无实际履行意义。

二、***系二次转包人，转包合同应为无效，其并非实际施工人，其向绿电公司直接主张工程款于法无据。对于***诉称涉案工程是由其实际施工一事，绿电公司并不清楚，涉案工程禁止分包，绿电公司与***并无合同关系，且根据***提交的两份转包合同显示，***承接该工程明显属于整体转包，该合同应为无效合同；从***提供的材料可以看出***与樊某1、李某签订《全部工程项目承包施工合同》获得涉案工程的施工，合同的抬头载明的发包方及落款处发包方均是樊某1，而非华瑞公司，证明***是知悉樊某1工程分包的事实，不存在樊某1代表华瑞公司签订合同的情形。而樊某1、李某、***作为个人也并不具备建设工程施工资质，相应签订的《全部工程项目承包施工合同》违反法规的强制性规定，应属于无效。华瑞公司向***支付工程款，均是根据其与樊某1之间的《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》以及华瑞公司与绿电公司的《建设工程施工合同》约定履行，而非按照樊某1与***之间的《全部工程项目承包施工合同》履行，因此无证据证明华瑞公司与***之间有直接的合同相对方关系。退一步说，即使法院认定***具有实际施工人地位，根据2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，绿电公司只应在欠付工程款范围内承担责任。由于《终止及结算协议》未经华瑞公司认可，终止协议协商后期***已经没有华瑞公司的授权，而工程款的结算金额和单项金额也未经华瑞公司认可，始终处于未结算状态，在终止协议尚未生效时，***直接向绿电公司主张工程款于法无据。

三、***行使代位请求权于法无据。根据***诉状所载，***实际向绿电公司行使的是债权人代位请求权，根据上述情况，华瑞公司与绿电公司债权尚未成立亦尚未届期，绿电公司不存在怠于履行到期债权的行为。《终止及结算协议》未经双方当事人盖章，且协议中的部分费用支付条件也尚未达成。因此，***行使代位请求权于法无据。

四、绿电公司不应承担利息和律师费、差旅费。根据上述情况，绿电公司与***并不存在合同关系，并且工程款未及时结算并非绿电公司原因，而是***与华瑞公司的矛盾致使无法结算，***向绿电公司主张利息和律师费、差旅费于法无据。

五、绿电公司不认可未付工程款金额为599425.18元。***提交的证据显示，绿电公司对于认可599425.18元（含税金）的款项存在支付前提以及支付条件，即***需开具9%的工程款发票以及提供租赁合同、证据材料原件等证明实际损失，以上材料***均未提供，599425.18元的支付条件无法成立。

华瑞公司答辩称：一、***与华瑞公司没有直接的合同关系，涉案工程的实际施工人为樊某1，并非***，***无权向华瑞公司主张相关工程款项，***应当自行向樊某1的继承人主张相应的权利。《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》、补充协议及相关承诺函、申请函的承包方主体均为樊某1，本案实际施工人是樊某1而非***。承包施工合同第一项第6条约定：“本工程未经甲方书面许可乙方不得交由第三方施工”，可见华瑞公司并未授权和允许樊某1将本案工程分包给其他人，是樊某1自行将工程进行违法分包、转包与华瑞公司没有任何关系。根据樊某1和***、李某签订的《全部工程项目承包施工合同》，合同抬头载明的发包方及落款处发包方均是樊某1，可见***对工程发包方是樊某1是清楚知悉并认可的，不存在樊某1可以代表华瑞公司的事实。其次，所谓的佛山市南海区垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程项目部，也并非注册的法人主体。再次，樊某1不是华瑞公司的法定代表人以及实际控制人，也不可能代表华瑞公司签署相关文件。最后，樊某1与华瑞公司也不存在劳动关系，樊某1只是承揽华瑞公司众多项目的其中一个实际施工人。另外，华瑞公司在涉案工程中出具相关文件以及配合实际施工人樊某1施工的行为，均是为了履行与绿电公司、樊某1签订的合同。根据现有证据无法证明***为涉案项目的实际施工人，其无权向华瑞公司主张相关工程款项，其若要主张相关权利，也应当向樊某1的继承人诉请相关款项，但其在一审中明确不在本案中对樊某1的继承人主张任何权利。

二、无论是绿电公司与华瑞公司之间，还是***与樊某1之间，樊某1与华瑞公司之间，均未对涉案工程的结算达成一致，因此各方债权的数额不能确定。本案中，绿电公司与华瑞公司之间并未对涉案工程的结算借款达成一致，涉案工程的工程价款比较复杂，既包含相关工程量费用，也需要扣除相应的税费及其他成本，并且还有相关的违约责任需要追偿，因此不是绿电公司给出一个数字，华瑞公司确认就可以达成结算的。另外，华瑞公司从来没有收到《合同终止及结算协议书》，也没有在上面盖章，因此绿电公司、华瑞公司之间没有对涉案工程的结算达成一致，双方的债权债务未确定。同时，华瑞公司与樊某1的合同中也约定了大量的其他费用，包括但不限于工程配合费、营业税、代缴个人所得税、建设工程定额测定费、危险作业意外伤害保险费、印花税、劳务分包部分税费、其他部分代开发票的费用、质量安全生产质保金以及项目经理黄某的工作等，故华瑞公司也没有与实际施工人樊某1进行结算，双方的债权债务也未确定。另外，***明知本案的实际施工人就是樊某1，双方也签订了《全部工程项目承包施工合同》，约定了相关权利义务，其在涉案工程窝工、停工后（2016年3月）到樊某1去世（2019年3月）的将近三年的时间内，并未与樊某1就涉案工程的结算签订相应的结算文件，其与樊某1的债权、债务数额也未确定。***因自身怠于行使权利长达三年之久，且各方之间的债权、债务也未确定数额，故***应当承担相应不利后果。

三、***并非涉案工程的实际施工人，涉案工程项目之前一直由实际施工人樊某1负责，故工程未结算也是由于樊某1死亡等客观原因造成的，华瑞公司不存在怠于行使到期债权的事实。因此，***要求华瑞公司支付相关实现债权的费用的诉讼请求不应支持。

四、2016年1月29日，华瑞公司收到绿电公司支付的853101.10元工程款后，分别于2016年2月29日、2016年3月16日、2016年3月17日分三次共向樊某1指定的收款方支付劳务款及工程材料款725510.05元，而不是***起诉状中所称的710431.30元。华瑞公司不存在故意欠付樊某1工程款的情形。

五、本案已经过诉讼时效，***未在法律规定的时效内主张权利，而今再次诉讼，请求二审法院驳回***的全部诉讼请求。绿电公司向华瑞公司支付853101.10元的时间为2016年1月29日，华瑞公司向实际施工人樊某1支付工程款向最后一期的时间为2016年3月17日。若***认为其为实际施工人，其收到的款项金额与其应得款项不符，则应当在诉讼时效届满前即2019年3月16日前向樊某1或者其认为侵害其权利的当事人主张权利。

樊进财、伍丽珍、樊某在二审诉讼中未作陈述。

***一审法院起诉请求：1.绿电公司履行代位清偿义务向***偿付工程结算款599425.18元及从2018年12月1日起按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.9%计算至清偿日止的利息；2.华瑞公司承担***因本案支出的律师费45000元、差旅费3000元；3.本案诉讼费由华瑞公司负担。

一审法院认定事实：2015年12月21日，广东华恒建设工程有限公司（以下简称华恒公司）（承包人）与绿电公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定绿电公司将其坐落于佛山市南海区林场大榄分场的佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目之办公楼展厅精装修工程，发包给华恒公司施工。工程内容详见工程量清单及图纸。工期为40日历天，总工程价款为2843671.85元。

同日，华恒公司（发包方、甲方）和樊某1以“佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程项目部”（承包方、乙方）名义签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》，约定工程名称为佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目之办公楼展厅精装修工程；工程造价暂定2843671.85元，工期为40日历天；（第六条）1.甲、乙双方同意：该工程专款专用，甲方只有在收到建设单位的工程款后，才能按本合同的约定，根据工程的进度、质量、履约情况办理付款手续；乙方在收取工程款时必须向甲方提供工程所在地税局的完税、有效、合法的建安工程发票(如是非广州市开票，则乙方须全额承担甲方人员异地开票的所有费用，包括并不限于人员工资、福利、差旅费、出差补贴)；乙方在建设单位同意支付的相关工程款未实际到达甲方的相关账户之前，无权要求甲方支付其所承包工程项目的任何工程款项。2.乙方在向甲方办理收款时，每次应按实际收款金额开具有乙方签名并加盖指模的收款收据给甲方……。3.甲方在本工程中采取以下方式收取配合费和代扣税金等费用：乙方按照实际完成工程结算款总额的3%向甲方交纳施工配合费，按照实际工程结算款总额缴纳3.46%营业税，代缴0.4%个人所得税，0.1%的建筑工程定额测定费，0.1%的危险作业意外伤害保险费，0.6‰印花税及国家规定建筑企业应缴纳的全部费用；为加强施工管理并更好协调甲乙双方的日常事务，该项目将派经理（建造师）、技术、安全和财务监管人员共人，所派人员的工资（含社会保险、高温津贴等费用）由乙方每月向甲方财务部门缴纳，具体标准为一级建造师或具备高级技术职称的技术负责人2000元/月等；该合同乙方签名处为樊某1签名，并留有身份证号和地址电话。甲方处为华恒公司合同专用章。

同日，华恒公司（发包方、甲方）和樊某1以“佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程项目部”（承包方、乙方）名义签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同补充协议》，约定工程进度款的支付方式等。

2015年12月23日，樊某1（发包方、甲方）和***、李某（承包方、乙方）签订《全部工程项目承包施工合同》，载明甲、乙双方根据《中华人民共和国建筑法》及甲方与绿电公司（以下简称建设单位）签订的《佛山市南海垃圾焚烧电发一厂改扩建项目办公楼展厅精装修施工合同》(以下简称“总承包合同”)，结合工程的具体情况，乙方已获知并熟悉总承包合同的一切条款，同意执行和遵守总承包合同内承包人需要注意、必须执行和遵守的所有条款，如有违反，乙方应赔偿甲方因此造成的一切损失。一、本工程甲方与建设单位签订的承包合同中的协议书、招标文件及附件、合同专用条款通用条款、报价清单等，均为本合同附件。在本工程中，甲方协助乙方进行现场管理，乙方承担因本工程所产生的一切经济法律责任。本合同未明确部分，双方另行协商。二、工程承包范围：按甲方提供的经建设单位(或经建设单位委托有相关专业资质的单位)审定、监理工程师签发的工程施工图纸规定内容，包括一层大厅、固废大厅、废液大厅、废弃大厅、企业展厅、E展厅和G展厅的模板、木工制作、水电安装、泥水工程和精品成品安装等的作业施工。六、合同价款及付款方式：工程总承包价款为2843671.85元。工程进度款支付：按施工合同第12.2.1项预付款的支付，预付款按工程总额30%支付，工程完工初检后三十内，支付工程完成总量的金额70%工程款(应减除已支付的金额)；工程竣工验收合格后三十内，支付工程完成总量的金额10%工程款；按合同约定时间完成竣工验收，工程结算后三十天内支付余下工程款，(除5%合同款作为质量保证金外。质量保修期为1年)。需保修期期满且认为无质量遗漏问题后30天内结清余款(不计利息)。

2016年1月29日，绿电公司支付工程款853101.1元予华恒公司。

2016年3月12日，华恒公司向监理公司出具《关于展厅精装修工程申请结算事宜工作联系函》，主张其承建的涉案工程，华恒公司已完成总工程量的60%，但由于设计施工图纸存在部分施工内部不详及施工现场与图纸不符等问题，设计单位未能及时补充施工图纸，导致不能正常开展施工工作，造成工期延误。绿电公司加具意见为情况属实，由于方案变更，请华恒公司尽快提供工程清单。

华恒公司授权周某1和朱某1作为现场管理负责人，代表华恒公司参与涉案工程的商讨事宜，有效期为2017年8月1日至2017年12月30日。2019年3月4日，周某1和朱某1以华恒公司名义与绿电公司召开关于华瑞建设终止结算会议，会议内容为：1.款项支付是否可以直接支付给实际施工人***，如有需要，可以由绿电公司参与协助与华瑞公司共同协商款项支付事宜；2.双方同意按照1452526.28元（已支付853101.1元）进行结算等。

2018年7月31日，华恒公司致函绿电公司，主张2016年3月18日收到绿电公司通知要求不再履行施工合同，双方经协商初步达成协议，但绿电公司未办理变更或解除华恒公司建造师黄某作为项目负责人的登记手续，通知绿电公司立即办理变更手续并赔偿损失。

绿电公司2018年8月13日复函，确认双方于2016年3月18日终止合同，明确项目经理黄某的变更备案登记应由华恒公司申请办理，绿电公司配合，项目经理黄某的损失应当由华恒公司承担，并提出双方应就工程结算、补偿等问题达成的共识签订书面协议等等。

***确认收到工程款710431.30元。

樊某1于2019年3月13日死亡。第三人樊某是樊某1和岑某的女儿，2007年出生。樊某1和岑某于2010年离婚。第三人樊进财和伍丽珍分别是樊某1的父亲和母亲。

李某出具声明书，声明佛山市南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程未付工程款均和李某无关，归***所有。

另查明，华恒公司于2018年8月13日变更企业名称为华瑞公司。

一审法院认为，关于***的合同相对方，***主张樊某1是华瑞公司的项目负责人，***的合同相对方是华瑞公司。但根据***提供的樊某1和***、李某签订的《全部工程项目承包施工合同》，合同的抬头载明的发包方及落款处发包方均是樊某1的姓名，证明***对工程发包方是樊某1是清楚知悉并认可的，不存在***认为樊某1代表华瑞公司的事实依据。***和李某的合同相对方是樊某1。华瑞公司为樊某1向绿电公司出具法律文件、根据樊某1指示支付工程款及配合实际施工人施工的行为，均是华瑞公司履行《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》及华瑞公司和绿电公司的《建设工程施工合同》的行为,无证据证明华瑞公司在履行过程中知道并追认***为合同相对方。

***和李某作为个人并不具有建设工程施工资质，***、李某和樊某1签订的《全部工程项目承包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”本案的争议焦点在于樊某1对绿电公司、华瑞公司的债权是否到期，樊某1是否怠于行使到期债权，对***造成损害。首先，关于樊某1对绿电公司、华瑞公司的债权是否到期的问题。樊某1以项目部名义与华瑞公司签订施工合同，合同虽约定了合同价，但工程因华瑞公司和绿电公司终止合同而不再继续施工，根据合同的相对性，樊某1应与华瑞公司进行工程款结算，并可主张绿电公司在未付工程款范围内承担连带付款责任。但鉴于樊某1已亡故无法进行工程款核算，双方仍存在项目经理费用和各项税费扣减的事宜未予结算，樊某1的继承人对樊某1与华瑞公司间的关系也提出异议，故一审法院认定华瑞公司与樊某1之间的债权不确定且未到期。其次，关于樊某1是否怠于行使到期债权对***造成损害的问题。樊某1于2019年3月亡故，其遗产继承人对本案确存在不知情的可能，各继承人亦提交书面意见主张将向华瑞公司追讨相应款项，***主张樊某1怠于行使到期债权，缺乏事实和法律依据。综上所述，对***的诉讼请求，一审法院均不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取5400.27元（***已预交），由***负担。

二审期间，绿电公司、华瑞公司、樊进财、伍丽珍、樊某均未向本院提交新的证据。

二审期间，***向本院提交如下证据：

序号证据名称证明内容备注

1出入证办理通知单、通行证1.华瑞公司于2015年11月23日已以其名义为***工作人员办理进入涉案工程工地施工；

2.绿电公司明知***挂靠华瑞公司对涉案工程实际施工的事实；

3.涉案工程不是由樊某1实际施工。复印件（原件由绿电公司持有）

2工程联系函（2016.4.8）1.华瑞公司在2016年4月8日以其名义为***工作人员周某1出具《工程联系函》，配合***对涉案工程向绿电公司索赔；

2.绿电公司明知***是挂靠华瑞公司对涉案工程实际施工的事实；

3.绿电公司明知樊某1不是涉案的工程实际施工人。有原件

3通知函（2016.6.29）1.绿电公司对华瑞公司为***出具的索赔联系函进行回复，确认涉案工程是由华瑞公司施工和收到周某1在2016年4月8日以华瑞公司签发的〈工程联系函》，已就工程结算与华瑞公司进行多次协商；

2.绿电公司于2016年3月18日已要求华瑞公司指派人员就涉案工程终止结算。复印件（原件由绿电公司持有）

4关于佛山市南海绿电再生能源有限公司回复函1.华瑞公司对绿电公司2016.6.29通知函进行回复，确认未就索赔具体事项未书面提交，并要求绿电公司完善施工图纸后继续由华华瑞施工，并要求办理已完工的款项；

2.华瑞公司和绿电公司均知道樊某1没有施工将涉案工程。有原件

5通知函（2017.7.18）1.绿电公司催告华瑞公司派员洽商工程结算事宜。2.绿电公司将此函抄送***工作人员周某1。绿电公司明知周某1是涉案工程的现场施工管理人。复印件（原件由绿电公司持有）

6会议纪要（2017.8.23）、授权书1.华瑞公司为配合***与绿电公司商谈涉案工程结算事宜而出具授权书给***工作人员周某1、朱某1，授权***工作人员周某1、朱某1以华瑞公司之名与绿电公司商谈涉案工程结算事宜。华瑞公司明知***是挂靠其公司对涉案工程实际施工和结算的事实；

2.绿电公司和华瑞公司均知道樊某1没有对涉案工程进行施工；

3.华瑞公司确认***工作人员周某1、朱某1是涉案工程的现场管理负责人，并挂靠华瑞公司进行施工。会议纪要（2017.8.23）有原件；授权书为复印件

7关于“南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程”结算及补偿的函（2018.7.31）1.华瑞公司在该函中确认涉案工程“由我司按贵司提供的精装修图纸进行施工”；

2.华瑞公司向绿电公司确认“贵我双方也初步达成协议”；

3.华瑞公司否认樊某1是涉案工程实际施工人。复印件(有原件照片）

8关于“南海垃圾焚烧发电一厂改扩建项目办公楼展厅精装修工程”结算及补偿的函（2018.8.13）1.绿电公司确认黄某本人未到施工现场；

2.绿电公司确认与华瑞公司就涉案工程终止合同及已完成工程量结算款、补偿款等一揽子问题达成解决共识，并要求华瑞公司就已达成的共识尽快与其签订书面协议。复印件(有原件照片）

9项目经理解锁情况的说明（2018.11.1）绿电公司确认涉案工程合同已终止并已结算完毕。有原件

本院组织当事人对上述证据进行了质证。本院对该复函的真实性、合法性、关联性均予以采信。经审核，***提交的证据1、3、5及证据6中的授权书均无原件供核对，但绿电公司对证据3、5及证据6中的授权书真实性无异议，故本院对证据1真实性不予确认，对其余证据真实性予以确认；证据2、4及证据6中的会议纪要、证据7、8、9有原件核对，故本院对该组证据的真实性予以认定。

经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对***的上诉主张，本院作如下分析。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案民事纠纷是民法典施行前的法律事实引起的，故本案纠纷应适用法律事实发生时的法律、司法解释进行审理。

根据***起诉时的诉讼请求及事实和理由可知，其主张华瑞公司怠于行使对绿电公司的到期债权而损害其权益，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十五条以及《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，主张绿电公司向其履行代为清偿义务。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”

关于***与华瑞公司之间的关系。***主张其与华瑞公司形成挂靠关系。对此，本院认为，第一，***未能提交其与华瑞公司之间的挂靠合同、向华瑞公司支付挂靠费的证据，应由其承担举证不能的不利后果。第二，华瑞公司与樊某1签订了承包施工合同，而樊某1再与***签订项目承包合同即转包合同，可见***与华瑞公司之间并无合同关系。第三，***上诉主张樊某1实际上是代表华瑞公司与其签订承包合同，但未提交相应的证据予以证实，且华瑞公司亦否认樊某1为其股东或者员工，更不确认樊某1作为该司代表经其授权与***签订案涉承包合同，故***主张樊某1代表华瑞公司与其签订合同无事实依据。第四，***提供的授权书、会议纪要、合同终止及结算协议书等证据均不足以推翻樊某1分别与华瑞公司、***签订的合同，不能充分证实***直接与华瑞公司之间形成挂靠关系。因此，***主张其与华瑞公司形成挂靠关系，依据不足，本院不予支持。

关于***对绿电公司能否行使债权人代位权。如上所述，与***签订施工合同的相对方是樊某1，***与华瑞公司之间并不存在合同关系亦不存在挂靠关系，故华瑞公司并不属于***行使债权人代位权中的债务人，绿电公司亦不属于***行使债权人代位权中的次债务人。因此，***上诉主张绿电公司向其履行代为清偿义务，华瑞公司承担律师费、差旅费及诉讼费，本院不予支持。

综上所述，***的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800.54元（已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　温万民

审判员　　黄雪鹄

审判员　　唐铭焕

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　崔滢欢