陕西北方制冷技术工程有限公司与赤水市同盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省赤水市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔0381民初1938号

原告：陕西北方制冷技术工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区兴庆路24号省离休干部兴庆修养所院内办公楼，统一社会信用代码：91610000220581740Q。

法定代表人：管小乔，董事长。

委托诉讼代理人：李亚男，贵州与之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高亮，公司员工。

被告：赤水市同盛置业有限公司，住所地贵州省赤水市万鲢路与南郊路交汇处，统一社会信用代码：915203815650390330。

法定代表人：袁仕祥，执行董事。

委托诉讼代理人：陈鹏，公司员工。

委托诉讼代理人：何洋，公司员工。

原告陕西北方制冷技术工程有限公司（简称北方制冷公司）与被告赤水市同盛置业有限公司（简称同盛置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告北方制冷公司的委托诉讼代理人李亚男、高亮，被告同盛置业公司的委托诉讼代理人陈鹏、何洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告北方制冷公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠付工程款242.3425万元，并支付资金占用费148.3136万元（以被告欠付工程款242.3425万元为基数，按月息2%计算，从2015年1月18日暂计算到2017年7月24日，此后资金占用费按照前述标准计算至被告付清欠付工程款之日止）；2、判令被告向原告返还履约保证金50万元，并支付利息7.251389万元（以被告应返还的履约保证金50万元为基数，按同期银行贷款年利率5.75%计算，从2015年1月28日暂计算到2017年7月24日，此后利息按照前述标准计算至被告付清履约保证金之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年10月29日，原、被告双方签订《赤水同盛大酒店暖通工程施工合同》，约定由原告北方制冷公司承建被告同盛置业公司发包的赤水同盛大酒店暖通工程，双方还对承包范围、合同价款调整方法、结算依据、工程款支付的方式和时间、履约担保等事项进行了约定，并签订了《工程质量保修书》。协议签订后，原告已按约施工完成协议约定工程，且被告已于2015年1月实际使用了原告施工工程，但被告至今未向原告支付剩余工程款，更未按约向原告返还履约保证金，被告的行为已构成违约。请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。

被告同盛置业公司辩称：原、被告在2012年10月29日签署暖通工程施工合同之后，原告进场进行施工，直至2014年11月份，施工至今没有完成。我方于2015年1月对酒店进行试营业，之后多次催促原告到我方办理结算手续，原告方置之不理。我方认为原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效，不应受到法律的保护。依照鉴定结果，正因为原告的举证不力，导致鉴定方认为材料价格存在争议，故原告方应当承担举证不力的后果。另外，原告方在撤出施工现场之后从未通知我方对工程进行决算，也未向我方提供任何决算资料，根据我公司向鉴定方提供的证据和鉴定方的现场勘查，原告的工程中存在未完工部分，完工部分也存在质量问题，故我方认为由于原告方的未完全履行合同义务，我方不应当全额支付工程款，更不存在资金占用费及返还履约保证金利息部分。

本院经审理认定事实如下：2012年10月29日，原告北方制冷公司（承包人）与被告同盛置业公司（发包人）签订《赤水同盛大酒店暖通工程施工合同》，约定被告将位于赤水市××与××路交界的路口处赤水同盛大酒店设计施工图中的所有暖通工程发包给原告承建，合同主要内容：承包范围：设计施工图中的空调安装工程，包括负责图纸会审、工程施工、竣工验收；合同价款：约8000000元；本合同价格采用可调价格合同，合同价款调整方法：按签证核实的工程竣工图，图纸会审纪要、签证联系单发生的工程量按实际进行结算；结算依据：执行《贵州省安装工程计价定额》（2004）版计价，人工费调差按贵州省最新合同签订前文件规定执行，结算价以直接费（文件调差部分列入直接费）为基数乘以116%为工程总造价（该结算价已包含直接工程费、施工技术和施工组织措施费、工程间接费、规费、综合费用、税金、保险费。）；工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程进度款按每月5日前上报上月实际完成工程量，发包方在十四个工作日内审核后支付审核价的80%，当工程款付至工程总价的90%时，暂停支付，待工程竣工验收后，付至工程总价的97%，剩余工程总价的3%留为质保金，待工程质保期完成后14日支付。发包人未按前述约定按期足额支付工程结算款，则发包人按未足额支付部分的金额的月息2%给予承包方资金占用补偿金；承包人违约应承担的违约责任：按工程总价的2%承担违约金；担保：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：伍拾万元工程履约保证金，工程履约保证金在工程完工后十天内一次性退还，不计息。双方同时签署了《工程质量保证书》，对被告的工程质量保修责任进行了约定，主要内容：工程保修内容为被告施工的全部工程内容；质量保修期从工程竣工验收合格之日起计算，暖通工程为两年；质量保修金的支付：工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为审计结算价款的3%；质量保修金的返还：发包人在各组团质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。原、被告双方法定代表人均在合同上签字并加盖公司印章。合同签订后，原告于2012年8月10日向被告指定账户汇款10万元、11月23日通过网上银行向被告公司转入40万元工程履约保证金。随后，原告按合同约定组织工人进场进行施工，期间，被告陆续向原告支付工程款共计461万元。至2015年1月，原告施工完成合同约定的绝大部分工程，另有部分零星工程、收尾工程由被告组织人员完成，同时，被告对酒店进行试营业。原告于2015年1月18日向被告出具《赤水同盛大酒店暖通工程决算书》，载明暖通工程项目总价款为7033425.35元，被告未对该决算书进行确认，也未向原告支付剩余工程款和返还履约保证金。2015年11月3日，原告北方制冷公司向被告同盛置业公司出具《赤水同盛大酒店暖通工程情况说明》，载明：由我公司承建的赤水同盛大酒店暖通工程于2012年10月29日签订合同，在2013年4月份进场进行样板层的施工，于2013年6月正式开始施工，由于建设方原因（甲方提供的设备不能及时到位，设计方案不能确认），造成我方人员大量窝工，整体工程进展缓慢，截止2015年1月18日，我方已完成合同内工程量，酒店进入试营业阶段。我司于2013年4月进场至2015年工程收尾完工，我方共收到建设方工程进度款共计461万元，按合同约定，甲方应于2013年12月份付至合同总金额80%工程款即612万元，因考虑到该项目一些特殊情况，我司未按照以上方式进行收款，已报经甲方认可工程进度款665万元，按合同约定甲方应支付我方上报工程款80%进度款532万元。现工程已完工，酒店开始营业，施工前缴纳的工程保证金50元也应退还我司。截止2015年11月3日，甲方应支付我司121万元，请贵方充分考虑我方实际情况和困难，尽快解决工程款的拖欠问题，尽早解决工程收尾的各项工作。被告同盛置业公司财产总监任雄伟在情况说明上签字确认。

案件审理中，因双方对工程价款的金额存在分歧，原告申请对赤水同盛大酒店暖通工程的造价进行司法鉴定，本院对外委托办公室委托四川海洪建设工程造价审计事务所有限公司（简称四川海洪审计公司）进行审计，该公司于2018年9月11日作出四川海洪[2018]-1840号鉴定报告，鉴定意见为：在原被告提供资料的基础上，结合上述现场勘查情况以及下述“六、其他事项说明”述及的材料价格计算依据，经鉴定，《赤水同盛大酒店暖通工程》工程造价已鉴定确定金额为4400837.65元；因波镁复合板材料价格原因被告双方进一步协商争议金额协商的争议金额为2212228.37元。已鉴定确定金额及争议金额共计6613066.02元。双方在庭审质证过程中，均对评估报告提出了部分异议，不服鉴定，本院按当事人要求对四川海洪审计公司对鉴定报告补充说明。经进一步共同现场复核后，四川海洪审计公司于2018年11月30日出具作为四川海洪[2018]-1840号鉴定报告补充说明，得出复核鉴定结论：根据当事人双方提出的异议，在赤水市人民法院主持下，我们与当事双方一同，于2018年11月9日，再次共同现场复核相关异议事项及工程量。经进一步共同现场复核后，《赤水同盛大酒店暖通工程》造价已鉴定确定金额为4805168.28元；因波镁复合板材料价格无法认定，需原被告双方进一步协商的争议金额为2212228.37元，已鉴定确定金额及争议金额共计7017396.65元。因鉴定事宜，四川海洪审计公司共向原告收取审计费170000元。

案件审理中，原告北方制冷公司向本院提出财产保全申请，经审查符合法律规定，本院下发了（2017）黔0381民初1938号民事裁定书，对被告同盛置业公司账户存款4480000元予以冻结、扣押或查封、扣押相同价值的财产。

本院认为：原、被告均是具有民事行为能力的企业法人，可以通过自己单独实施或者与他人一起共同实施民事法律行为。原、被告共同协商，自愿签订《赤水同盛大酒店暖通工程施工合同》是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”的规定，是有效的民事法律行为。合同的内容和形式没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的，受法律保护”的规定，该合同对双方当事人均有约束力，双方均应按合同法第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定履行自己的义务。合同签订后，原告按约定组织材料和人员进行施工，并完成了相关工程内容。虽然没有通过验收和部分工程未完善，但被告已经接收并投入营业使用，现原告要求被告支付尚欠工程款，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。关于应支付金额的确定，四川海洪审计公司于2018年11月30日出具的鉴定报告补充说明，得出《赤水同盛大酒店暖通工程》工程造价复核鉴定结论，确认已鉴定确定金额及争议金额共计7017396.65元。该鉴定结论是原、被告双方共同现场复核的基础上作为的，应作为本案的定案依据，故本院确认被告应支付原告《赤水同盛大酒店暖通工程》工程款为7017396.65元。施工期间，被告已向原告支付工程款4610000元，故被告尚欠原告的剩余工程款金额为2407396.65元（7017396.65元-4610000元）。被告提供的另外几张支付凭证，经审查系直接支付给其他个人，购买相应材料，原告否认其系公司员工和使用该材料，故不认定为被告支付工程款金额。被告未约定付剩余工程款，已经构成违约，根据合同法第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，原告要求被告支付尚欠工程款的请求，符合法律规定和合同约定，本院予以支持。对原告超过2407396.65元部分的请求，本院不予支持。

关于原告要求被告从2015年1月18日起以尚欠工程款为基数按照月利率2%计算支付资金占用费：工程欠款利息属于法定孳息，欠付工程款方应当向施工人支付利息。根据合同法第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，双方在合同中约定：待工程竣工验收后，付至工程总价的97%，剩余工程总价的3%留为质保金，待工程质保期完成后14日内支付；发包人未按约定按期足额支付工程结算款，则发包人按未足额支付部分的金额的月息2%给予承包方资金占用补偿金。合同同时约定发包人违约应承担的违约责任为按工程总价的2%承担违约金。被告于2014年11月对同盛大酒店进行试营业，实际接收使用涉案工程。2015年1月18日原告编报同盛大酒店暖通工程决算书，但未经被告签收和认可。同年11月3日，原告向被告报送《赤水同盛大酒店暖通工程情况说明》，11月8日，被告公司财务总监在原告出具的情况说明上签字确认工程完工及公司试营业等事项，视为被告对涉案工程的认可，即确认工程竣工验收合格。原告要求被告以尚欠工程款为基数，按月利率2%计算资金占用费，虽然符合法律规定和合同约定，但原告要求被告支付资金占用费的实质为要求被告支付违约金，根据合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少其请求过分过于造成的损失”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，原告请求支付的违约金，如照此计算，被告应支付的金额远远超过因其违约给原告造成损失的百分之三十，且被告已经对此提出抗辩，结合本案原告有少部分工程未全面完成等实际情况，由被告承担支付工程款总价的2%违约金较为公平。故原告请求被告支付资金占用费的请求，本院变更为支付违约金。被告应支付违约金的金额为140347.93元（7017396.65元×2%）。对原告要求被告以尚欠工程款为基数按照月利率2%计算支付资金占用费的请求，本院不予支持。

关于原告要求被告返还履约保证金50万元并支付利息的诉讼请求，双方在签订的合同中约定，工程履约保证金在工程完工后十天内一次性退还，不计息，故原告要求被告返还履约保证金50万元的诉讼请求，符合合同约定，本院予以支持。但对于履约保证金的利息，双方在合同中已经明确约定不计息，故原告要求被告支付履约保证金利息的诉讼请求，不符合合同约定，没有事实依据，本院不予支持。

被告辩称原告没有完成工程量和存在质量问题，要在完成工程量验收合格后才向原告支付工程款，虽然原告存在未完成部分合同约定的工程量，但已在鉴定中进行了扣减，没有计算工程价款，且被告已实际接收并使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，且在选择被告承担违约责任方法时已充分考虑这些因素，才采取承担支付违约金，而未选择支付资金占用费方式，故被告的辩称理由，缺乏法律依据，本院不予采信。关于本案是否超过诉讼时效问题，因该工程完工后，双方未共同组织验收，且原告也一直在向被告主张权利，并于2015年11月3日向被告出具《赤水同盛大酒店暖通工程情况说明》，由被告公司财务总监签字确认，该情况说明中也载明了要求被告支付工程款等事项，即使要计算诉讼时效也应从2015年11月3日起计算，而原告起诉时间为2017年7月25日，并未超过法律规定的诉讼时效期限，故本案未超过诉讼时效，被告的该辩称理由不能成立。关于被告辩称代原告支付材料款和原告公司在同盛酒店住房消费抵预付款，虽有相应的票据佐证，但材料款的收款账户不是原告北方制冷公司的账户，也不是北方制冷公司的工作人员，住房消费抵预付款没有原告的签字确认，即便消费是事实，与本案不属于同一法律关系，也不能在本案中进行处理，对此辩称理由本院不予采信，被告可以依据事实另行主张权利。

为此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条第一款之规定，判决如下：

一、被告赤水市同盛置业有限公司在本判决生效后二十日内支付尚欠原告陕西北方制冷技术工程有限公司工程款2407396.65元；

二、被告赤水市同盛置业有限公司在本判决生效后二十日内支付违约金140347.93元给原告陕西北方制冷技术工程有限公司；

三、被告赤水市同盛置业有限公司在本判决生效后二十日内返还原告陕西北方制冷技术工程有限公司工程履约保证金500000元；

四、驳回原告陕西北方制冷技术工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

已减半收取的案件受理费21316元、保全费5000元、审计费170000元，共计196316元，由被告赤水市同盛置业有限公司负担150000元，由原告陕西北方制冷技术工程有限公司负担46316元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。

审判员　　何政江

二〇一八年十二月二十六日

书记员　　李兆文