某某、锦州奥锦电梯工程有限公司劳动争议二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽07民终462号

上诉人（原审原告）：***，男，1990年9月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：刘国权（***之父），1963年3月11日出生，汉族，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。

委托诉讼代理人：肖永先，辽宁正明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：锦州奥锦电梯工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区龙江南里6-58号。

法定代表人：芦长林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李志武，辽宁吉伟律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人锦州奥锦电梯工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求撤销原审民事判决，依法改判或者发回重审；二、请求被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：上诉人基本工资为7000元/月，一审认定上诉人工资为2744元/月进行核算各项费用错误，具体错误判决如下：1、原审判决第一项判决的一次性伤残补助金为63112元错误，按照上诉人7000元每月的基本工资，一次性伤残补助金应当为161000元；2、原审判决第一项判决的停工留薪期间工资32928元错误，按照上诉人7000元每月的基本工资，停工留薪期间工资应当为84000元；3、原审判决第二项判决被上诉人自2018年8月起每月在30日前向上诉人支付伤残津贴2195元错误，按照上诉人7000元每月工资计算，被上诉人应向上诉人支付伤残津贴应为5600元。综上所述，一审判决错误，请求依法撤销原判，依法改判或者发回重审。

锦州奥锦电梯工程有限公司辩称，上诉人***的月平均工资为2744元/月，应驳回上诉人的上诉请求。

锦州奥锦电梯工程有限公司上诉请求：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2019）辽0703民初1535号民事判决书，依法改判或发回重审。二、被上诉人负担本案上诉费用。事实与理由：一、一审认为***的伤残等级为三级是错误的，其伤残等级应为九级。1、***无权重新向锦州市劳动能力鉴定委员会申请要求进行重新鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会也无权接受***的申请，更无权进行鉴定，出具鉴定结论。***于2017年6月2日申请劳动能力伤残鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出【职工工伤劳动能力鉴定结论通知书】（伤残鉴定为玖级）。依据国务院颁布的【工伤保险条例】第二十六条（申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15曰内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论）及【工伤职工劳动能力鉴定管理办法】第十六条工伤职工或者其用人单位对初次鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。结论：***对锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出【职工工伤劳动能力鉴定结论通知书】中鉴定结论不服只能向辽宁省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。***申请再次鉴定，没有按照辽宁省劳动能力鉴定委员会要求进行再次鉴定，辽宁省劳动能力鉴定委员会没有受理该鉴定，该鉴定结论己经发生法律效力。2、***于2018年3月6日，向锦州市劳动能力鉴定委员申请鉴定是没有法律依据的，锦州市劳动能力鉴定委员会也不应接受其申请。依据国务院颁布的【工伤保险条例】第二十八条（自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定）及【工伤职工劳动能力鉴定管理办法】第十七条（自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工、用人单位或者社会保险经办机构认为伤残情况发生变化的，可以向设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定）锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出了【职工工伤劳动能力鉴定结论通知书】，***认为伤残情况发生变化也只能在2018年12月29日以后才有权提出申请，而其与2018年3月6日提出，是没有法律依据的，是不合法的。3、锦州市劳动能力鉴定委员会重新作出的鉴定结论不真实。4、锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出【职工工伤劳动能力鉴定结论通知书】（伤残鉴定为玖级）；2018年8月7日作出【职工工伤劳动能力鉴定结论通知书】（伤残鉴定为叁级）。在短短7个多月的时间内，***的伤情没有发生任何变化，怎么伤残等级上升6级，是不真实的。5、***的伤情发生变化，不能排除是其他伤害因素导致的。如果在短短7个多月的时间内，***的伤情发生变化，伤残等级上升6级，不能排除是其他伤害因素导致的，与本次工伤事故无关，不应追究公司的相应责任。二、上诉人为被上诉人购买商业保险，应相应减轻被告的赔偿责任。被告作为用工单位为原告购买商业保险目的是员工受到伤害后可以在保险公司得到赔偿，相应减轻被告的赔偿责任。如果原告同时得到工伤保险金和商业保险金，很明显违背了单位购买商业保险的初衷，购买商业保险是规避风险带来的损失，而不是为员工提供的福利。三、被上诉人异地就医应经工伤保险经办机构批准并取得转院证明。因此被上诉人异地就医费用被告不应负担。上诉人申请鉴定应得到支持。四、被上诉人己经得到医疗费赔偿4万元，应减轻上诉人的赔偿责任。五、被上诉人受伤，上诉人并无过错，被上诉人应及时向加害方主张权利，要求加害方承担医疗费用等。被上诉人于2016年3月14日早上七点左右，在曼哈顿E区调试电梯门时被上方掉下的砖头砸伤，很明显事故的发生是由于第三方的原因造成的，相应的减轻被告的赔偿数额。

***辩称，1、一审判决关于***的伤残等级的工伤等级鉴定书正确，***一方在收到锦州市劳动能力鉴定委员会伤残等级九级的鉴定通知书时，不服该九级鉴定，在15日内亲自前往辽宁省劳动能力鉴定委员会申请鉴定并同时向锦州市劳动能力鉴定委员会提出申请（通过邮寄方式，但是申请书名头写的是辽宁省劳动能力鉴定委员会），辽宁省劳动能力鉴定委员会后期致函锦州市劳动能力鉴定委员会对上诉人的伤残情况进行重新鉴定，所以此项鉴定程序合法、结果正确。2、关于奥锦公司为上诉人购买商业保险问题，***认为此份保险与工伤保险没有关系，不能免除奥锦公司为职工缴纳工伤保险的义务。3、被上诉人异地就医有转院证明。4、上诉人通过保险获得的医疗费用与本案无关。5、关于加害方的责任问题，与本案无关。

***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金：161000元（7000元×23个月）；2.请求依法判决被告向原告按月伤残津贴：5600元（7000元×80%，自2017年3月15日起开始支付）；3.请求依法判决被告保留原告劳动关系，退出工作岗位，原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险；4.请求依法判决被告向原告按月支付生活护理费：1829.73元（4574.33元×40%）；5.请求依法判决被告向原告一次性支付停工留薪期间工资：84000元（7000元×12个月，自2016年3月14日起至2017年3月14日止）；6.请求依法判决被告向原告支付残疾辅助器具费（代步车）：30000元（庭审中原告减少此项诉讼请求为400元）；7.请求依法判决被告向原告支付医疗费：250447元；8.请求依法判决被告支付原告住院期间护理费：64113.6元（144.4元/天×2人×222天）；9.请求依法判决被告支付原告营养费：11100元（222天×50元/天）；10.请求依法判决被告支付原告住院期间伙食补助费：11100元（222天×50元/天）；11.请求依法判决被告支付原告交通费：10000元；12.请求依法判决被告支付原告住宿费：800元。以上合计629873.33元。

一审法院认定事实：原告***于2015年3月份到被告锦州奥锦电梯工程有限公司工作。在2016年3月14日7时左右，原告***在被告锦州奥锦电梯工程有限公司承揽的位于锦州市宝地曼哈顿C区的电梯安装工程的井道里调试电梯门时，被上方掉落的砖头砸伤头部。原告受伤之前十二个月的平均工资为2744元。***受伤后被送到锦州医科大学附属第一医院进行救治，经医院诊断为开放性颅内损伤、脑干损伤、多处大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮裂伤、左小指损伤、贫血、心肌损伤、肺部感染、肝损害、头皮开放性伤口处头皮坏死，2016年4月21日出院，住院天数为38天，一级护理28天，二级护理10天，由原告父亲刘国权和原告前妻张丽护理。在锦州医院住院期间所发生医药费209052.53元由被告结清。2016年4月21日锦州医科大学附属第一医院为原告出具诊断书建议：给予患者转诊上级医院继续治疗。原告转入沈阳军区总医院继续治疗，2016年6月9日出院，住院天数为49天，一级护理22天，二级护理25天，由原告父亲刘国权和原告前妻张丽护理；三级护理2天。2016年6月9日沈阳军区总医院为原告出具出院通知书，出院医嘱上载明：建议正规康复治疗。之后原告先后六次入朝阳市中心医院住院治疗，主要诊断为脑外伤恢复期，住院天数合计为135天，二级护理。原告在沈阳和朝阳医院住院共计184天，发生医药费合计242284.69元，其中包含被告向沈阳军区总医院的***账户汇款35000元，交给原告之父刘国权现金2500元，为原告交纳备品押金630元。又查明，锦州市凌河区人力资源和社会保障局于2016年12月6日作出2016-21认定工伤决定书，认定***为工伤。原告于2017年6月2日申请劳动能力伤残鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定结论为玖级。原告于2018年3月6日申请重新鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月7日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定为三级，辅助器具为代步车，护理依赖程度为大部分护理依赖。辽宁省劳动鉴定委员会于2018年12月29日作出辽劳再鉴【2018】283号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为三级，大部分生活自理障碍。被告没有为原告缴纳工伤保险。被告为原告投保了两份商业保险，原告获赔医疗费保险金4万元。

一审法院认为，本案争议焦点之一：关于原告伤残等级认定问题。因原告对锦州市劳动能力鉴定委员会办公室作出的《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》不服，申请重新鉴定，最终由辽宁省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，该鉴定结论合法有效，依法应予采纳。本案争议焦点之二：原告月工资数额认定问题。因被告提供了《关于电梯施工人员工资待遇的规定》及工资结算单，而原告仅提供了证人证言，证明力较弱，故应认定原告受伤前十二个月的平均工资为2744元。关于本案争议焦点之三：原告转院到沈阳及朝阳医院治疗的费用是否应予保护的问题。因原告遵医嘱（锦州附属第一医院作出的诊断书以及沈阳军区总医院出具的出院通知书），转院继续治疗。原告到上述医院治疗属必要的诊疗行为，所发生的医药费应予保护，且被告向原告沈阳军区总医院的住院账户汇款，也可证明其认可原告在该医院治疗的行为。但应扣除被告为原告垫付的费用。虽被告对锦州附属第一医院作出的诊断书提出异议，申请鉴定，但此证据经本院核实，真实有效，无需通过鉴定确认其真实性，故对被告的鉴定申请不予支持。原告于2016年3月14日受伤，经锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为三级伤残，原告工伤和工伤劳动能力鉴定结论事实清楚，被告作为用人单位应当给予原告工伤待遇。因被告未为原告办理工伤保险，故应按照《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，支付原告三级伤残相关待遇。原告的诉讼请求部分：1.关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定，三级伤残职工一次性伤残补助金为23个月的本人工资，原告的月工资应为2744元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金为63112元（即2744元/月×23个月）；2.关于伤残津贴问题。按照《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，三级伤残为本人工资的80%，故被告自2018年8月份起按月向原告支付伤残津贴2195元（即2744元/月×80%）；3.关于原告要求被告保留原告劳动关系，退出工作岗位，原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险关于停工留薪期间工资一节，原告因公致残达到三级，《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……”，故对原告要求被告保留原告劳动关系，退出工作岗位的请求予以支持。因原告目前尚未达到退休年龄，故对要求“原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险”的请求不予支持；4.关于生活护理费问题。因《工伤保险条例》第三十四条规定“按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据《关于公布2017年全省、市职工平均工资的通知》（锦人社【2018】98号文件），2017年锦州市社平工资4522.42元，故被告自2018年8月起每月向原告支付生活护理费1809元（即4522.42元×40%）；5.关于停工留薪期间工资。因《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月”。原告住院接受工伤医疗期间被告应按原工资标准支付工资。故被告应支付2016年3月14日至2017年3月14日停工留薪期间工资32928元（即2744元/月×12月）；6.关于残疾辅助器具费问题。因原告在庭审中表示此项请求减少至400元，被告对此无异议，原告应予保护；7.关于医疗费问题。因被告已全额支付了原告在锦州医科大学附属第一医院住院期间的医疗费，现原告主张在沈阳、朝阳医院治疗发生的费用，应以医疗部门开具的医药费收据作为标准，予以赔偿242284.69元，但应扣除被告垫付的费用38130元，余额为204155元；8.关于住院期间护理费问题。原告住院期间一级护理50天，二级护理170天，应参照2016年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业37127元/年计算护理费为27464元（即37127元÷365天×50天×2人+37127元÷365天×170天）；9.关于营养费问题。因原告未能提供需加强营养的医嘱，故对此项请求不予支持；10.关于住院伙食补助费问题。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元确定为11100元（即50元×222天）；11.关于交通费问题。因原告住院期间超过一个月，酌情保护交通费500元；10.关于住宿费问题，因无法律依据，故不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款规定，判决如下：一、被告锦州奥锦电梯工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***一次性伤残补助金为63112元、停工留薪期间工资32928元、残疾辅助器具费400元、医疗费204155元、住院期间护理费27464元、住院伙食补助费11100元、交通费500元，合计339659元；二、被告锦州奥锦电梯工程有限公司自2018年8月份起每月在30日前向原告***支付伤残津贴2195元、生活护理费1809元，每月合计4004元；三、确认被告锦州奥锦电梯工程有限公司保留原告***劳动关系，退出工作岗位；四、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州奥锦电梯工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的主要焦点为：1、上诉人***的工资每月多少元；2、原审认定上诉人***的伤残等级是否正确；3、购买的商业保险能否相应减轻上诉人锦州奥锦电梯工程有限公司的工伤保险责任；

关于争议焦点1。***主张其每月工资是7000元，并申请证人李某出庭作证，及提交张某的证人证言予以佐证。锦州奥锦电梯工程有限公司主张***每月工资为2744元，并提交工资结算单来予以佐证。经查，在锦州奥锦电梯工程有限公司给其单位职工上保险时的被保险人清单及工资结算单当中，没有证人李某的名字，而有证人张某的名字，因此证人李某是否是锦州奥锦电梯工程有限公司单位的职工，无法予以认定，其对于***每月7000元工资的证言效力较低。另外，证人张某未出庭作证，其证言效力较低。此外，工资结算单中显示，张某作为带班班长，其工资每月也仅为5000元左右，而***属于电梯维保人员并不是带班班长。综上，对于双方当事人提交证据的证明力进行比较、分析得知，***主张其每月工资7000元的证据不足，故原审依据工资结算单认定***月平均工资2744元正确，并以2744元为基数计算相应费用的给付数额并无不当。

关于争议焦点2。经查，辽宁省劳动鉴定委员会，对于***的伤残情况于2018年12月29日，作出再次鉴定结论书，鉴定结论为叁级，该鉴定结论书主体资质合法，鉴定结论明确，可以作为认定案件事实的证据，故原审认定上诉人***的伤残等级为叁级并无不当。

关于争议焦点3。锦州奥锦电梯工程有限公司为职工投保的商业保险，是其对单位职工的一种福利待遇，并不能减轻锦州奥锦电梯工程有限公司承担的工伤保险责任。

关于锦州奥锦电梯工程有限公司主张***异地医疗费不应由其负担的问题。***为了伤情可以选择合适的医院去治疗，其所花费合理的医疗费应由锦州奥锦电梯工程有限公司负担。

关于锦州奥锦电梯工程有限公司主张加害方赔偿可以减轻奥锦公司赔偿数额问题。本案中，即使存在***向第三方主张赔偿的情形下，也不能减轻锦州奥锦电梯工程有限公司承担的工伤保险责任。

综上所述，锦州奥锦电梯工程有限公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由锦州奥锦电梯工程有限公司、***共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　野

审判员　韩晓武

审判员　安剑凌

二〇二〇年五月二十九日

书记员　李丹妮