新疆汇鑫现代农业生产力促进中心、陕西正大实业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）新民申1602号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司），住所地新疆维吾尔自治区阿克苏地区新和县314国道770公里处北工业园区。 法定代表人：***，该中心主任。 委托诉讼代理人：**，新疆赛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，新疆赛德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西正大实业集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区案板街18号吉庆大厦B座4层。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西科泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西科泽律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：喀什通百房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什地区喀什市多来特巴格社区汇成小区高层8号楼1**202室。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）（以下简称新疆汇鑫公司）因与被申请人陕西正大实业集团有限公司（以下简称陕西正大公司）、喀什通百房地产开发有限公司（以下简称喀什通百公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）新民终240号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 新疆汇鑫公司申请再审称，请求依法撤销新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2020）新29民初8号民事判决和新疆维吾尔自治区高级人民法院（2021）新民终240号民事判决，依法再审；请求驳回陕西正大公司的诉讼请求，判令陕西正大公司继续履行合同。事实与理由：陕西正大公司提交由设计单位出具的2019年5月3日《情况说明》是虚假的，2021年5月8日设计单位出具《情况说明》，载明2019年5月3日出具的《情况说明》内容与新疆汇鑫公司实际发生业务往来的真实情况不符，二审采信2019年5月3日《情况说明》所认定的事实错误。施工图设计文件审查合格书、消防设计审核意见书、防雷设计审核意见，可以证明陕西正大公司向鉴定机构提交的施工图纸有问题，二审关于部分图纸是白图的认定错误。同一区域同一工程项目可选择最高建筑物建设消防池即可，因此，案涉工程没有消防池设计不影响陕西正大公司施工。玻璃幕墙是建筑物外立面的装饰，玻璃幕墙改为砌体墙，无需对建筑物内部的水电暖作出变更。案涉工程自2014年9月15日停工，至今没有门窗、没有水电暖设施，不是新疆汇鑫公司未提供施工图纸所致，而是陕西正大公司未按合同约定垫资施工、农民工因工资闹事导致的，责任在陕西正大公司，二审判决解除合同以及新疆汇鑫公司向陕西正大公司支付工程款无事实依据。综上，请求新疆维吾尔自治区高级人民法院再审本案。 陕西正大公司提交意见称，双方当事人均为法人，新疆维吾尔自治区高级人民法院对本案无管辖权。新疆汇鑫公司的再审申请超过法定期间，应予以驳回。新疆汇鑫公司有义务交付审验合格的图纸，根据设计单位出具的《情况说明》，设计单位仅向新疆汇鑫公司交付了土地平整土方示意图，而新疆汇鑫公司仅向陕西正大公司交付了土建部分未经审验合格的施工白图。案涉工程由玻璃幕墙变更为砌块墙后，相关水、电、暖气、消防图纸均未向陕西正大公司交付。设计单位回复“消防水池、泵房等辅助用房由甲方另行委托设计”，新疆汇鑫公司未委托设计造成陕西正大公司施工困难。新疆汇鑫公司自认仅向陕西正大公司交付了地基部分的施工白图，未交付后续施工图纸。工程停工原因是新疆汇鑫公司未依约向陕西正大公司交付后续施工图纸和电梯款。综上，新疆汇鑫公司的再审申请无事实和法律依据，请求依法驳回其再审申请。 本院经审查认为，《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》第十一条规定：“当事人对高级人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政判决、裁定，认为有错误的，应当向原审高级人民法院申请再审；符合下列情形之一的，可以向最高人民法院申请再审：（一）再审申请人对原判决、裁定认定的基本事实、主要证据和诉讼程序无异议，但认为适用法律有错误的；（二）原判决、裁定经高级人民法院审判委员会讨论决定的。当事人对高级人民法院作出的已经发生法律效力的民事、行政调解书申请再审的，应当向相关高级人民法院提出。”根据上述规定以及新疆汇鑫公司对案件基本事实认定有异议的再审申请，本案应由本院管辖。经查阅二审卷宗，新疆汇鑫公司于2021年11月9日签收（2021）新民终240号民事判决书，其于2022年5月6日向本院递交再审申请书，未超过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十二条规定的六个月法定期限。综上，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定对新疆汇鑫公司的申请再审理由进行审查。 一、关于案涉合同是否应当解除问题。新疆汇鑫公司与陕西正大实业集团有限公司新疆分公司（以下简称陕西正大公司新疆分公司）于2013年9月19日签订建设工程施工合同，由陕西正大公司新疆分公司承建新疆西部枣城（一期）农产品交易中心土建、水暖电上下水及图纸范围内的内容。2014年8月8日，双方达成《新疆西部枣城（一期）农产品交易大厅合作协议书》，载明：“双方在2013年9月所签订的西部枣城（一期）农产品交易中心的建设合同至今，在建设中遇到资金困难的实际问题，为了解决这一困难，达成如下新协议，以本协议为今后合作的依据。一、原合同建设项目工程量为三栋楼，现变更为2014年建设农产品交易大厅（在建状态），楼体工程范围为土建交工（水、电、暖、刷白能达到交工验收使甲方正常使用），附属工程及地坪按当地定额另行计费；原合同所称第二、第三栋楼待本协议所定义务内容完成后，若甲方需继续建设，在同等条件下，乙方享有优先承建权，楼内电梯设备款甲乙双方各自承担一半……如新疆汇鑫公司不能按协议约定时间支付陕西正大公司新疆分公司工程款，新疆汇鑫公司同意以农产品交易大厅所有11800（按实际测绘面积为准）平方面积的50％，作为陕西正大公司新疆分公司工程款抵偿（抵偿楼房以一、二、三层中间等分，南北方向分割）……乙方不得以费用困难为由拖办手续……”其中内容说明双方确因资金困难问题，致施工楼栋数发生重大变更。新疆汇鑫公司是否向陕西正大公司交付审查合格的施工图纸是本案诉争焦点，涉及待证事实真伪不明时的风险负担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”新疆汇鑫公司作为工程发包方，无论基于相关法律规定还是双方合同约定，其有向陕西正大公司交付经审查合格图纸的义务。新疆汇鑫公司主张已向陕西正大公司交付审查合格的全套施工图纸，属于待证事实中积极事实的主张，其应承担证明责任。设计单位即新疆印象建设规划设计研究院（有限公司）出具的两份内容不一致的情况说明（无论真实与否），发票、施工图、消防、防雷设计文件审查合格的相关证据，对于新疆汇鑫公司是否向陕西正大公司交付审查合格的施工图纸的待证事实，均属于间接证据，新疆汇鑫公司未能提供充分证据证实将审查合格的施工图纸交付于陕西正大公司。我国《建筑法》规定建筑工程的施工许可制度，未取得施工许可，建设单位、施工单位不得施工。根据《建筑法》有关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。至本案诉讼，新疆汇鑫公司尚未取得建设工程施工许可证。申请领取施工许可证，应当具备的条件中有“满足施工需要的技术资料，施工图设计文件已按规定审查合格。”“关于新和县西部枣城（一期）项目尽快动工的申请报告”上相关领导批示“审图等关键环节把住关，其他相关手续依法尽快办理”，与新疆汇鑫公司庭审陈述“做地基的时候提供的是白图”相印证，说明陕西正大公司开工时，施工图设计文件未经审查通过。一审法院于2020年组织双方进行工程造价鉴定时，新疆汇鑫公司对陕西正大公司提交的相关施工图纸存有异议，但未提供审查合格的施工图纸，以相反证据予以推翻，鉴定机构即新疆隆信工程造价咨询有限公司依据陕西正大公司提交的施工图纸，结合现场勘验情况作出鉴定意见。基于以上实际情况，二审对存放于鉴定机构的案涉图纸进行了逐图点验，所形成的《原告陕西正大集团有限公司与被告新疆汇鑫现代农业生产力促进中心、喀什通百房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案-图纸》反映，部分图纸没有审图章。根据《建设工程质量管理条例》第十一条规定，施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。同时，案涉工程消防图纸2014年3月至4月处于审查阶段，于同年6月8日审查通过；消防图纸送审过程中阿克苏消防局专家提到“缺少消防水池、水泵、水箱间、发电机房、配电室、控制室设计”等问题，新疆印象建设规划设计研究院（有限公司）回复“消防水池、泵房等辅助用房由甲方另行委托设计”，新疆汇鑫公司自认未另行委托设计消防水池、泵房等。陕西正大公司于2014年退场至2018年提起民事诉讼，历经四年，新疆汇鑫公司也未请求履行合同。综上，原审判决解除合同，并无不当。 二、新疆汇鑫公司是否应向陕西正大公司支付工程款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”案涉工程由陕西正大公司垫资承建，合同解除后，其有权就已完成工程量要求据实结算。 综上所述，新疆汇鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回新疆汇鑫现代农业生产力促进中心（有限公司）的再审申请。 审判长　康　　　 建　　　 强 审判员　王　　　 利　　　 民 审判员　郭　　　 宣　　　 宣 二〇二三年一月十八日 书记员　巴哈提努尔·***江