龙岩市龙盛融资担保有限责任公司、福建省信利建设发展有限公司、福建连城豸龙旅游集团有限公司保证合同纠纷一审民事判决书

龙岩市新罗区人民法院

民事案件判决书

（2019）闽0802民初8323号

原告龙岩市龙盛融资担保有限责任公司（以下简称龙盛公司）与被告福建省信利建设发展有限公司（以下简称信利公司）、第三人福建连城豸龙旅游集团有限公司（以下简称豸龙公司）合同纠纷一案。本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龙盛公司的委托诉讼代理人蔡谦、林银水，被告信利公司的委托诉讼代理人戴继平，第三人豸龙公司的委托诉讼代理人卢水平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，龙盛公司与信利公司签订《投标担保委托保证合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点：（一）案涉《投标保证金担保保函》是否属于独立保函？（二）龙盛公司是否应向招标人承担保证责任，是否有权向信利公司追偿？（三）龙盛公司是否有权向信利公司要求支付律师费、公证费、资金占用费及一次性违约金？ 针对争议焦点（一），《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。回归本案，虽然案涉《投标保证金担保保函》具有见索即付性质，但保函系基于《投标担保委托保证合同》的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失，担保人的责任属于第二性的付款责任，只有当保函申请人违约，并不承担违约责任时，保证人才承担保函下的赔偿责任。本案中，龙盛公司在收到招标人原豸龙公司要求支付30万元保证金的索赔函，且在信利公司明确不予支付该笔款项后，才向招标人原豸龙公司代偿30万元保证金。因此，信利公司抗辩案涉保函为独立保函，应认定的无效的理由，不能成立。 针对争议焦点（二），龙盛公司在与信利公司签订《投标担保委托保证合同》后，依约出具了《投标保证金担保保函》,根据龙盛公司提交的《电子保函步骤及运用情况》及《公证书》，可证实对于《投标保证金担保保函》内容，信利公司是知悉并认可的，现信利公司在投标过程中出现了招标文件投标须知第20.6.（2）条款“视为投标文件雷同”，应当没收保证金的投标文件雷同情形，龙盛公司在豸龙公司提出索赔后，依据《投标担保委托保证合同》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”，向招标人代付30万元保证金符合合同约定方式。同时，鉴于案涉保函的从属性，龙盛合同在承担保证责任亦有权依约向信利公司追偿。 针对争议焦点（三），案涉《投标担保委托保证合同》第六条对律师费、公证费、资金占用费和违约金虽进行了明确约定，但鉴于《公证书》部分内容涉及畅跃公司，故信利公司认为公证事实一部分与本案无关的理由成立，案涉公证费酌情认定为1000元为宜。对于龙盛公司诉请以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费及按赔偿款项的5％一次性支付违约金的主张，明显过分高于造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，予以调整为以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费。另，龙盛公司诉请律师代理费合理，予以支持。 再则，相关行政机关是否对信利公司案涉“视为投标文件雷同”行为认定为投标人构成串通投标而予以处罚，不影响本案的处理。信利公司提出本案应中止诉讼的情形不成立。同时，豸龙公司没收保证金行为是否合理，信利公司可在相关行政部门作出处理后，另行向豸龙公司主张。 综上所述，龙盛公司的诉请部分有理，予以支持。案涉《投标担保委托保证合同》兼有委托及保证性质，故本案案由应确定为合同纠纷为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将在本院认为部分予以阐述。 本院经审理认定事实如下：鉴于信利公司拟参加由招标人原豸龙公司就连城县九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程举行的投标需要（标段编号为E3508250801100040001001），信利公司（委托保证人、投标人、甲方）、龙盛公司（保证人、乙方）于2018年12月26日签订了合同编号为龙盛投委[2018]第LS201812260176-1号《投标担保委托保证合同》一份。主要约定：龙盛公司接受信利公司的委托，为信利公司以保证方式向招标人提供投标担保，并约定第二条保证的范围及保证金额2.1乙方保证的范围是甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务，给招标人造成的实际损失。乙方在甲方发生以下情形时承担保证责任：1.除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；2.投标人中标后未能在规定期限内签订合同协议的；3.投标人对评标定标施加影响，扰乱正常开标秩序的；4.投标人隐瞒真实情况，弄虚作假的（指不真实填写有关资料、串通投标或以他人名义投标等）。2.2乙方保证的金额30万元。第三条保证的方式及保证期间3.1乙方保证的方式为连带责任保证。3.2保证期间为招标文件规定的投标有效期内。3.3投标有效期延长的，保证期做相应调整。第四条乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任。第六条乙方的追偿权乙方按照本合同的约定承担了担保赔偿责任后，即有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项及乙方实现权利的费（包含律师费等），甲方另外应支付乙方自赔偿之日起按月利率1.5%计算的资金占用费，并按上述赔偿款项的5%一次性支付违约金。第七条7.2乙方在同意甲方提交的开具保函申请，并收到甲方支付的担保费之日起三个工作日内，向招标方出具《投标保函》。等等。 同日，龙盛公司为信利公司出具编号为龙盛投保[2018]LS201812260176《投标保证金担保保函》一份，向招标人原豸龙公司明确鉴于信利公司参加招标人案涉工程标段的施工投标，龙盛公司受信利公司委托，在此无条件地、不可撤销地保证，一旦收到招标人提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向招标人支付总额不超过30万元的任何招标人要求的金额：1.投标人在投标有效期内撤销或者修改其投标文件的；2.投标人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金的；3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4.投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；5.法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。同时，明确本保函在投标有效期到期后28日（含）或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效。 福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标通用本（2017年修订版）第2章投标须知18.3投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：…（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一。20.6投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同：…（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记的计价软件加密锁序列号信息有一条及以下相同。等等。 2018年12月28日，九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程在龙岩市公共资源交易中心开标，经电子招标投标交易平台查重分析，信利公司与畅跃公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6（2）条款视为投标文件雷同。为此，评标委员依据招标文件投标须知规定对信利公司、畅跃公司作出否决投标处理。 2019年3月22日，招标人原豸龙公司向龙盛公司发送《索款通知书》，明确表明招标人按照闽建筑【2018】29号文及招标文件投标须知18.3条的规定没收信利公司的投标保证金，并向龙盛公司提出索款30万元。2019年3月27日，信利公司向龙盛公司发送《说明函》，要求龙盛公司对招标人原豸龙公司的索赔停止支付。2019年4月2日，招标人原豸龙公司向龙盛公司发送连豸龙函[2019]3号《索款函》，主要载明：1.关于信利公司、畅跃公司参与九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程招标投标活动中的行为，是否被判定为投标人相互串通投标，不属此次索款决定的要素条件。2.根据招标文件投标须知第20.6（2）条款；投标人信利公司、畅跃公司的投标文件经龙岩市公共资源交易中心的电子招标投标交易平台查重分析判定视为投标文件雷同。又依据招标文件投标须知第18.3条的规定，其投标保证金不予退还。3.根据《投标保证金担保保函》，贵司提供在无条件、不可撤销地保证。综上，我司特向贵司提出索款，请贵司在2019年4月12日前支付30万元。2019年4月4日，龙盛公司向信利公司发送龙盛担〔2019〕19号《函》，主要载明：贵司使用我司电子投标保函于2018年12月28日在龙岩市公共资源交易中心参与原豸龙公司九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程投标，经电子招标投标交易平台查重分析判定投标文件雷同。根据招标文件投标须知第18.3条的规定，该投标保证金30万元不予退还。此外，连城县住建局于2019年3月25日向贵司发出《行政处罚告知书》，认定贵司上述投标行为属相互串通投标行为。我司于2019年3月22日、2019年4月2日收到原豸龙公司发出的《索款函》，要求我司于2019年4月12日前支付30万元。…综上，请贵司于2019年4月12日前直接向原豸龙公司支付投标保证金30万元或将30万元转入我司账户，由我司代贵司支付给原豸龙公司。如贵司未按以上要求履行支付义务，贵司应在我司代偿后五个工作日内偿还我司，否则我司将按照合同约定提起诉讼并要求贵司支付赔偿金、违约金及其他所有费用。2019年9月25日，龙盛公司按照招标人原豸龙公司的要求，向原豸龙公司支付了30万元。因此，龙盛公司根据上述《投标担保委托保证合同》第六条约定诉至本院，请求判如所请。 另查明，原豸龙公司于2019年3月3日变更登记为福建省连城豸龙旅游集团有限公司（即豸龙公司），并于2019年4月4日启用豸龙公司公章。

一、福建省信利建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩市龙盛融资担保有限责任公司垫付的投标保证金30万元，并支付自2019年9月25日起至款清之日，以30万元为基数按月利率1.5%计算的资金占用费； 二、福建省信利建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市龙盛融资担保有限责任公司支付因本案支出的律师代理费18900元、公证费1000元。 三、驳回龙岩市龙盛融资担保有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6646元，减半收取计3323元，由龙岩市龙盛融资担保有限责任公司负担100元，由福建省信利建设发展有限公司负担3223元。诉讼保全费2303元，由福建省信利建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　廖　晓　红

书记员　黄敏（代）