山东永铸电力设备有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终2468号

上诉人（原审被告）：山东永铸电力设备有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘庆勇，董事长。

委托诉讼代理人：刘辉，山东舜德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，X年X月X日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东永铸电力设备有限公司（以下简称永铸公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2018）鲁0112民初8876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

永铸公司上诉请求：一、一审判决事实认定不清。1、对于双方争议的永铸公司于2015年8月14日向***支付的8万元工程款是预付款还是***前期工程款的问题。永铸公司与***之间只有一份2015年8月14日签订的《协议书》，并无其他《协议书》。***也只施工了2015年8月14日签订的《协议书》中约定的“南水北调10KV仲宫专线电缆沟工程、部分电杆坑开挖工程”，双方之间不存在口头约定的前期一期工程，***也无证据证实双方之间存在前期期一期工程及前一期工程的施工项目、工程量及结算依据。永铸公司为保证总施工合同的顺利和按时完工，才在双方签订《协议书》的同日就向***预付了8万元的工程款。永铸公司为证实双方之间只有一份《协议书》及施工量的诉讼，永铸公司提供了审计报告、收条、竣工图纸、开标文件等证据予以证实。2、关于双方争议的单价问题。根据双方签订的《协议书》约定以及永铸公司提交的审计报告、竣工图纸、开标文件等证据就能证明双方之间的结算依据是十立方421.84元，而不是***主张的与永铸公司的工作人员李新口头约定320元每立方计算单价。二、正确认定本案事实，关键在于认真甄别***的举证。1、***提交的2017年3月27日的会议纪要。作为政府主持召开的涉及各方权利义务的相关决定的政府会议文件或纪要，必须由相关参会人员的签名确认，而不可能只是政府单方面盖章，却没有参会人员的签字予以确认。从证据的合法性、关联性以及真实性均不能证实***的主张。2、***提交的参会人员照片。该照片既没有拍摄时间、又无从证明照片中参会人员是参加2017年3月27日政府召开“关于九年南水北调10KV专线工程，拖欠工程款的相关问题”会议时的现场照片。该会议纪要和照片，从证据的合法性、关联性以及真实性均不能证实***的主张。因此，该证据真实性无从证实，应为无效证据。三、关于举证责任。1、永铸公司已经完成了举证责任，即对其与***之间存在的工程施工承包合同关系、案涉工程的总造价、结算依据、结算价格及工程付款情况等案件事实进行了充分举证。经过一审法庭调查，双方举证与质证，这几个方面的事实清楚、证据充分。2、***应当对其诉称的前期一期工程的工程量、施工地点、单价签证单、工程结算单、竣工图纸以及不足额给付案涉工程款项这一事实，承担举证责任，如果举证不能或者举证瑕疵，***应当依法承担法律上的不利后果。四、一审法院适用法律错误。一审判决在上述事实认定不清的情况下，依照《合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决永铸公司支付***工程款81000元。对照前述***提供的事实证据和相关法律规定，该判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。根据一审中永铸公司向法庭提交的审计报告、收条、竣工图纸、开标文件，可以充分证明永铸公司与***之间只有一份《协议书》，只有一次施工量，且在合同签订之日，永铸公司已预付了工程款并超额支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款及《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）（二）项规定，“南水北调”工程作为国家的大型基础设施工程以及全部使用国有资金的工程，任何一阶段的施工工程在没有施工合同和招投标书的前提下，任何人不敢也不可能置国家利益和法律、法规于不顾，以口头约定的形式向外发包工程和私自允诺超出招标合同的计价标准和计算标准进行工程款的结算。综上所述，恳请二审法院依法查明事实，依法判决支持永铸公司的上诉请求。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予支持。1、永铸公司提出的关于2015年8月14日支付***8万元，是工程预付款，而不是前期工程款的问题。一审法院已经查明，***在此再次给予重审及补充说明。(1)施工时，***是根据永铸公司的图纸进行施工，图纸上的工程量永铸公司应是心知肚明。如果根据永铸公司所说，人工凿石挖线坑单价为42.184/m?，永铸公司认定应支付***工程总价款为31262元，永铸公司不会在签订施工协议时先支付***8万元工程款，且是工程款的一部分。(2)《施工协议书》付款方式约定工程合同签证后进入工地后，永铸公司依据投资方预付工程进度进行付款。全部完工验收合格、运行、垃圾清理完后，预付工程款总额达到90%，保修期满后，结清工程款。综上，永铸公司一审提交的8万元收条，显然不符合合同的约定和永铸公司预估的工程造价，根本就是移花接木，与本案无关。2、关于永铸公司提出人工凿石挖线坑的单价问题。永铸公司承包的是济南市南水北调局的工程中的一部分。同一个工程且是同一个线路，南水北调仲宫10KV专线工程施工在前，该部分工程中的人工凿石单价为320元/m?。永铸公司施工在后，而主张的价格却是42.184元/m。施工现场难度较大，价格定不好，***不可能安排人员进行施工，一审时证明人也已出庭作证。根据永铸公司所说的价格42.184元/m?，一个苦力劳工一天的辛苦价值为42.18元，永铸公司的陈述与事实不符。3．永铸公司对***一审提交的2017年3月27日会议纪要及照片有异议，二审法院可以派人到仲宫街道办事处找当事人核实，真假一切便知。二、一审法院适用法律正确，程序合法，永铸公司的上诉理由不能成立。永铸公司作为一个单位享有合法的诉讼权利本无可厚非，但永铸公司不能借着合法诉讼的幌子，无中生有，提交伪证，欺骗法庭。恳请二审法院在审理后，驳回永铸公司诉讼请求，依法维持原判。

***向一审法院起诉请求，1.判令永铸公司支付***工程款81000元；2.永铸公司承担全部诉讼费、执行费及其他因诉讼发生的相关费用。

一审法院认定事实：***施工的工程量及工程造价的认定。***以2015年8月14日与永铸公司签订的《协议书》、《西许段10KV线坑领款明细表》《会议纪要》、照片、单价签证单、证人李京堂、张恩峰、李兆明证言主张其施工了10KV线铁塔线坑3个，每个为长5米×宽5米×高3.1米多，计78.3立方米，单价按320元每立方米计算，另加“无拉线杆李京祥门口至画家一村与崔家庄打界处机械挖坑台班2个”、翟恒水院内多余土石方外运50平方米，共计工程款81000元，上述款项***均已经实际支付施工人。永铸公司质证后认为，对三个坑的工程量基本无异议，但认为单价不符，按照双方合同约定，“结算执行招投文件”，“取费按相应结算年度最新造价部门发布的取费标准执行”，双方结算应按定额十立方421.84元计算。另外，***还施工了电线杆坑13个总计123.24立方、无拉杆坑三个总计23.4立方、拉线坑四个总5.12立方、铁塔坑5个总计392.5立方，上述单价也是按十立方421.84元计算，上述所有工程量共计31262元，而永铸公司于2015年8月14日向***支付了8万元工程预付款，永铸公司已经超付工程款。永铸公司并以审计报告、收条、竣工图纸、开标文件为据证明其上述质证意见。对永铸公司的上述质证意见及证据，***反驳称，其在施工涉案三个电线杆坑之外与永铸公司还存有口头合同，即前期一期工程，结算金额在11万元至13万元之间，双方已经结清了前期一期工程款，8万元收条是前期一期工程款的一部分。

一审法院审查上述证据后认为，***、永铸公司双方对***施工的三个铁塔坑，每个坑工程量为78.3立方米无异议，一审法院对该事实予以确认。对于双方争议的永铸公司于2015年8月14日向***支付的8万元工程款是预付款还是***前期工程款问题，该收到条载明内容为，“今收到南水北调西许段10KV专线工程款现金8万元。收款人***（注部分），2015年8月14日”。双方2015年8月14日《协议书》中付款方式的约定，“工程合同签证后进入工地后，甲方依据投资方预付工程进度进行付款，全部完工验收合格、运行、垃圾清理完后、预付工程款总额达到90%，保修期满后结算清工程款”。永铸公司辩称的双方签订合同当日永铸公司便预付8万元工程款给***不符合合同的约定和永铸公司预估的工程造价，缺乏合理性，故一审法院对永铸公司的该辩称意见不予采信。对于双方争议的单价问题，证人李京堂、张恩峰、李兆明均出庭证实了与永铸公司李新口头协商按320元每立方米计算单价，并且证人亦述称现场施工在山上，施工条件比较差，价格低他们是不会同意施工的。***并以单价签证单主张涉案的南沙北调10KV专线管道项目其它工程段也是按320元每立方米计算石方挖运单价的；***举证的2017年3月27日的会议纪要虽未有参加人员签名，但***称其从济南市历城区人民政府仲宫街道办事处取得，并加盖了该办事处的公章。上述证据能够相互印证双方口头协议按每立方米320元计算单价及永铸公司尚欠***工程款81000元的事实，一审法院对上述证据的证明效力予以认定。

一审法院认为，***、永铸公司双方于2015年8月14日签订《协议书》后，***组织人员进行了施工，永铸公司应当支付***相应的工程款。双方虽未正式结算，但***所举证的证据能够相互印证涉案工程价款应为81000元。永铸公司辩称***前后施工总造价为31262元，但其所举证的证据不足以证实其辩称主张，故对永铸公司的该辩称主张，一审法院不予采信。综上，判决：山东永铸电力设备有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款81000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费913元，由山东永铸电力设备有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。永铸公司申请本院调取济南南水北调局工程处处长姜洪翠工作日志，以核实***在一审中出具的会议纪要的真实性。本院认为，永铸公司未能证明该日志与本案的关联性，且根据举证责任，该证据不属于法院调查取证的范围，故本院对永铸公司的调取申请不予准许。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点问题为：永铸公司于2015年8月14日支付***的8万元是预付款还是双方之间前期工程的工程款。

永铸公司于2015年8月14日支付给***8万元，其主张该8万元系预付给***的涉案工程预付款，***对于收到该8万元无异议，但是主张支付的为***施工的另外工程的工程款，与涉案工程无关。对于该8万元的性质，本院认为应为永铸公司支付的***的前期工程的工程款。理由如下：1、永铸公司与***于2015年8月14日签订协议书对涉案工程付款方式的约定为：永铸公司根据投资方预付工程进度进行付款，全部完工验收合格、运行、垃圾清理完后，预付工程款总额达到90%，故永铸公司主张在合同签订当日即向***支付8万元工程预付款，与上述合同约定不符。2、永铸公司主张***施工的工程价款应为31262元，但其于2015年8月14日支付***8万元。若该8万元系永铸公司支付的涉案工程的预付款，则远远超过了永铸公司对涉案工程的预估价，不符常理。3、***主张其施工的涉案工程总造价为81000元。***在一审中提交了单价签认单。单价签认单中明确载明石方挖运单价为320元/m?，与永铸公司主张的涉案工程十立方421.84元不符，故永铸公司主张的涉案工程单价为42.184元/m?的上诉请求不能成立，本院不予支持。4、***一审中提交了自济南市历城区人民政府仲宫街道办事处调取的2017年3月27日会议纪要，该会议纪要中明确载明永铸公司尚未支付***81000元电线杆坑工程款。该会议纪要出具时间为2017年3月27日，且永铸公司的委托人李新、刘庆勇参加会议。根据该会议足以证实，永铸公司在2017年3月27日尚欠***81000元，其应及时支付。永铸公司虽对真实性有异议，但该会议纪要系由政府单位出具，且其未提出有效证据予以推翻。故一审法院采信该会议纪要判决永铸公司***81000元并无不当，应予维持。

综上所述，永铸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费913元，由山东永铸电力设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫振华

审 判 员　黄宏伟

审 判 员　李　静

二〇一九年六月四日

法官助理　刘绍琰

书 记 员　李在利