某某、青岛润扬建筑劳务有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁02民终1337号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月16日出生，汉族，住黑龙江省克东县。 委托诉讼代理人：***，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东颐衡律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：青岛润扬建筑劳务有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济办事处长阡村规划路。 法定代表人：***，总经理。 托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：**，青岛西海岸正恒法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛中筑置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区上马街道岙东中路106号。 法定代表人：**学，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 被上诉人（原审被告）：青岛城阳城发教育产业投资有限公司，住所地山东省青岛市城阳区重庆北路308号1-3层。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，该单位工作人员。 委托诉讼代理人：王睿，男，该单位工作人员。 上诉人***、上诉人青岛润扬建筑劳务有限公司（以下简称润扬公司）因与被上诉人青岛中筑置业有限公司（以下简称中筑公司）、青岛城阳城发教育产业投资有限公司（以下简称城发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2022）鲁0214民初6444号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2023年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原审判决第一项，改判润扬公司赔偿***各项经济损失合计849295.55元（上诉金额280308.39元）；撤销原审判决第二、三项，改判城发公司、中筑公司承担连带赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、用人单位应当承担90%赔偿责任。一审法院酌定***公司承担70%赔偿责任，剩余30%的经济损失由***自行负担，该认定缺乏事实及法律依据。一审法庭对事实认定存在错误：1.***被砸伤是因为自身之外的因素造成，自己没有任何过错。一审认定：“***在施工现场从事二次结构劳务（主体工程结束后做砌砖等劳务），塔吊将石膏板放在地上后由***及工友装车；装车过程中，石膏板倒塌并砸到***头部右侧，这一点从医院诊断的***颅脑外伤情况可以佐证。”上述认定显然不符合常理，根据证人所描述，***及工友负责装载板材的小车仅仅有半米高，若仅仅依靠***及工友人力搬抬装车，则过程不可能导致板材倒塌砸到***头部的情况。根据润扬公司描述，该板材重达500公斤以上，显然施工中移动和抬举该板材不可能由***及工友人力完成。根据证人描述，板材是通过其他人使用吊装装置吊装移动，因此，只有在板材高度高于***站立时身高的情况下，因他人失误或某种意外导致板材倒塌，才能导致***头部被砸伤。***作为被雇佣者，必须服从润扬公司的管理和安排，在指定的时间和地点从事相应的工作，因此，***处在事故发生时的所在岗位上，即便***尽到了安全注意义务，也不能避免因他人过失或意外情况的发生。因此***被砸伤，其自身不存在任何过错，不应当承担任何责任。2.没有客观证据证明***未正确***全帽。一审认定“原告未正确佩戴头盔的可能性较大，对因此造成的损失扩大原告负有一定责任”。上述认定没有任何客观证据支持。庭审中，润扬公司没有任何客观证据证实***没有正确***全帽，证人均没有明确看到***在工作过程中有不正确***全帽的事实，认为没有正确佩戴仅仅为证人的推测。而且根据证人监理人员的陈述，即便正确***全帽，也存在被砸伤后脱落的情况。其次，***佩戴的安全帽为润扬公司提供，并且负有安全教育和监督义务，在一审调查中，润扬公司不能提供***所佩戴的安全帽的实物，不能证明该安全帽的质量是否合格。同时庭审中已经查明，对于员工是否正确***全帽存在安全管理上的较大疏漏。3.一审已经认定，“即便原告正确***全帽，也只可能一定程度上减轻自身损伤，而难以完全避免损伤”。根据法庭调查查明，砸伤***的板材重达500公斤，在******全帽的情况下，受伤也难以避免，安全帽是否正确佩戴对受伤结果影响微小。综上，***在润扬公司的管理和安排下，在事故发生的岗位上从事施工工作，因非自身的原因导致被重物砸伤，操作过程中，***佩戴了安全帽，尽到了必要的注意安全的义务，不应承担30%的责任，至多承担10%的责任。二、一审赔偿数额认定存在错误。1.医疗费：一审认定“中筑公司垫付的医疗费117507.82元***公司垫付的医疗费42264.94元加原告支付的医疗费55591元，合计215363.76元；”该认定错误，庭审中上诉人提交了医院的住院费用和所有医疗票据，发票和费用明细等票据显示：**医院费用为第一次120709.45元、第二次为42507.82元，北京同仁医院住院为43648.66元，青大附院住院为8333.43元，期间的门诊费用及检查费用共计9648.76元，伤残等级鉴定期间的复查费用为2294元，上述金额共计：227142.12元。鉴于起诉时，对被上诉人支付医疗费的情况并不知情，因此，***仅仅依据自己现有票据主张了55591元。事实上，除去两被上诉人支付的117507.82元、42264.94元之外，被上诉人支付给上诉人的30余万元中，有一部分用于也用于向医院支付费用。即227142.12元-55591元-117507.82元-42264.94元=11778.36元的差额部分。2.护理费：一审认定护理费为包含住院期间的护理时间，该认定错误，护理期间应当按照出院后的90日加上住院时间71天计算，住院期间实际发生护理费按照每天300元计算，出院后仍应当按照该标准计算。3.营养费：一审认定“原告出院记录及医嘱单中并无加强营养的记录，故对于原告要求赔偿营养费9000元的主张本院不予支持”。该认定错误，虽然医嘱中没有相应的表述，但经鉴定机构认定，根据***受伤情况，需要有90日的营养期。***一审主***应当予以支持。4.交通费，一审仅仅将住院期间交通费用认定为10元/每天，显然没有事实和法律依据。***受伤后，家属从老家赶过来陪护，以及后续到北京治疗等，产生了较多的长途交通费用。被上诉人提交的证据中，被上诉人代为购买的车票机票等共计1957元，后续***自己实际支出出租车票据为1334.6元，另外还有很多乘坐公共交通没有留下票据的交通费用；因此一审简单的以住院期间的每日10元给予补偿710元与事实不符。应当按照***主张的金额赔偿。三、城发公司、中筑公司应当承担连带赔偿责任。1.城发公司、中筑公司在明知润扬公司存在违法用工问题的情况下，依然将工程分包给润扬公司，存在重大过错。根据庭审中查明的事实，庭审中，主张***为其用工人员找来的，***与润扬公司并未签订劳动合同，因此，润扬公司存在非法用工的情况。城发教育将工程发包给中筑置业，后中筑置业又将劳务分包给润扬公司。在施工过程中，发包方和承包方均在施工过程中参与了工程的管理和监察。中筑置业负责人**一直在施工现场管理施工情况，显然其对润扬公司存在非法用工的情况是明知的。根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。这是有利于对劳动者提供周全保护的。从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任。2.中筑公司与润扬公司存在用工混同的事实。首先，根据***提交的证据，***受伤入院时，是工地负责人将其送往医院，医院根据负责人提供的信息，将***工作单位登记为“青岛中筑置业有限公司”。因此，从劳动者的角度上看，其接受管理者是中筑公司，并非润扬公司。其次，在***住院期间，一直是中筑公司的项目经理**与家属沟通各项医疗费用问题，并且有中筑公司实际向医院支付了医疗费。第三，在第一次开庭时，润扬公司的代理人***依然声称为中筑公司员工，并作为中筑公司诉讼代理人参加了诉讼。直到将润扬公司追加为第三人之后，***才又声称是润扬公司工作人员。3.中筑公司已经明确承诺承担上诉人的赔偿责任，属于债的加入。在诉讼前，***家属及代理人多次与中筑公司负责人**沟通赔偿事宜，**代表中筑公司一直承诺，会承担全部的赔偿责任。一审庭审中，***提交了**承诺的对话录音的证据。同时，根据中筑公司为***实际支付医疗费的情况，可以说明中筑公司用实际行为，履行了债的加入的相应的赔偿义务。债的加入是中筑公司的自愿行为，并与债权人达成一致意见，形成确定的债权债务关系。债权债务关系确认后，作为后加入的债务人即无权再单方主张退出相应的债务责任。因此，中筑公司应当承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决润扬公司仅向***支付赔偿568987.16元错误，应当支付的赔偿额为849295.55元。中筑公司与城发公司应当对赔偿承担连带责任。一审判决审理事实认定错误，适用法律错误。 润扬公司辩称，一审判定润扬公司责任过重，请二审法院依法予以调整，***受伤的事实已经基本查明，基于其未正确***全帽，一审认定***承担责任并无不当，***与润扬公司的关系为劳务关系，润扬公司雇佣***从事劳务，不存在违法用工，本案的总包方、分包方依法签订了书面合同，权利义务明确，对一审认定赔偿数额的计算没有异议。 中筑公司辩称，中筑公司没有任何的责任。 城发公司辩称，城发公司与***不存在任何的劳务关系，不应承担责任。 润扬公司上诉请求：依法改判上诉人按照50%责任比例对***进行各项赔偿或发回重审，上诉金额256563.06元；本案一审二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清、判定润扬公司的赔偿责任过重。润扬公司在***进行劳务前，已经进行了安全培训，且***全帽应当系好帽带、锁好帽扣，是***全帽的基本安全意识，***未正确***全帽，是损害后果加重的直接原因。2.一审中，一审被告青岛中筑置业有限公司对***的眼部残疾持有异议，是否存在旧伤要求鉴定，但一审法院对此未进行鉴定。***的身份证照片显示，其右眼明显与正常人眼部存在较大差异，润扬公司认为，***的右眼，不排除存在旧伤以及先天性斜视的可能性，该情形会导致***右眼伤残鉴定的不准确性。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，支持润扬公司的上诉请求。 ***辩称，润扬公司的上诉没有任何法律和事实依据，根据山东省审理人身损害赔偿案件的若干意见第61条的规定，雇主承担责任的案件应当由雇主举证雇员存在重大过错的事实，但在一审中，润扬公司没有任何证据证明***未正确***全帽。润扬公司上诉称***右眼有残疾，没有任何事实依据，***在受伤前眼睛视力正常。 中筑公司辩称，对润扬公司的上诉没有任何异议，中筑公司和润扬公司有总包、发包的合同，约定责任明确，中筑公司不需要承担责任。 城发公司辩称，城发公司与润扬公司无合同关系，不应该为他们之间的关系承担责任。 ***向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项损失1327258元（后降低诉讼请求金额为1149309元）；本案鉴定费、诉讼费由被告承担。事实和理由：2021年3月8日，原告在××**道××区新建工程施工过程中受伤，当日被送往山东大学**医院（青岛）救治，经检查为开放性颅脑损伤、肋骨骨折。经治疗已经出院。××**道××区新建工程为城发公司投资建设，中筑公司为工程总承包。原告出院后多次向被告主张赔偿，被告以种种理由推脱。 一审法院认定事实：一、关于工程发包及劳务分包情况。2020年7月17日，城发公司（发包人）与中筑公司（承包人）、青岛北洋建筑设计有限公司（设计人）签订《建设工程设计施工总承包合同》，约定工程名称为××**道××区新建工程，工程内容为该工程的设计及施工总承包工作，施工工期计划开工日期2020年9月3日，具体开工日期以发包人的开工令为准，计划竣工日期2021年6月29日，工期总日历天数300天。2020年9月20日，中筑公司（甲方）与润扬公司（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》，结构形式及层数为框架结构、地下一层，地上四层；开工日期2020年9月24日，竣工日期2021年3月31日，总日历天数189天。合同第七条“安全生产、文明施工要求”约定，乙方的工作人员无论在何时何地何种原因出现人身伤亡，全部责任（包括经济责任）由乙方承担；乙方人员进入施工现场不戴或不正确配套安全帽，甲方可要求乙方支付100元违约金／人／次……二、关于劳务关系建立。2021年3月8日，原告***在涉案工程提供劳务过程中受伤。对于劳务关系建立主体，润扬公司参加诉讼后提交“劳动合同”，载明“用人单位”、甲方为润扬公司、“劳动者”、乙方为***，合同期限“以完成一定的工作任务为期限”，自甲方安排乙方从事××**道××区新建工程中二次结构施工安装岗位（工种）工作之日起至该工程的上述工作完成之日止；工作内容（主要工序）包括ＡＬＣ墙板安装，工作地点为夏**道源水路北、华安路东；工资结算方式执行日工资制，工资结算按350元／天计算。该合同甲方处加盖有润扬公司印章，乙方处有***字样签名及捺印。该合同落款日期为2021年3月2日。合同后附《新入场工人四级安全教育记录》，载明安全教育内容，“受教育人签字”一栏有***字样签名及捺印。***称该合同中非***本人签名，不能确认当时是否是***本人签订了该劳务合同，不能证明润扬公司进行了安全培训。润扬公司提交身份证复印件9张，发货单2份，并解释称：我方与原告之间存在劳务合同关系，原告方的工头叫申学发，他签收过器材及现场所用材料；另外我方还将用工合同交给了申学发，后他将用工合同交回，其中一份用工合同载明***签名，至于是否是***本人签名，我方不清楚。需要说明的是，事发后，申学发也一起到了医院。原告称对送货单的真实性无法确认，与本案无关，无法证明第三人的主张。原告***同时表示既然润扬公司自认与***存在劳务关系，则润扬公司应承担雇主责任，赔偿***的所有损失。三、关于***受伤及治疗经过。（一）受伤经过：原告提交现场照片2张，显示原告受伤倒地、安全帽脱落。原告委托诉讼代理人当庭表示，原告在工地一共干了3天，因为受伤，对于具体劳务原告没有向代理人做具体描述；对于受伤经过，代理人只能根据现场照片及病历记载，是在中筑公司施工现场被高空坠落的重物砸伤，根据图片显示，原告佩戴了安全帽，不存在个人过错。中筑公司称：原告在工地干二次结构（主体工程结束后做砌砖等劳务）；原告在干二次结构过程中因为工作失误导致墙板倒塌，墙板斜着砸到了原告头部，并非高空坠物，当时原告未正确系安全帽带，导致安全帽脱落，未起到防护作用。另外，根据原告提交的照片显示，原告受伤倒地，安全帽已经不在头上了，说明原告未正确佩戴；原告倒地之后有工友为其拍照，说明原告对事实清楚，原告刻意隐瞒了。润扬公司认为因原告未正确***全帽，导致其严重受伤。证人证言：根据中筑公司的申请，**（塔吊信号工、润扬公司已提交用工合同）、***（自称为监理单位青岛恩地建设工程有限公司三台校区工地负责人）作为证人出庭作证。**的证言汇总：证人受雇于润扬公司，事发当时证人就在附近；认可原告提供照片显示的为事发第一现场，物品没有移动；证人指挥塔吊进行吊石膏板（长方形，几百斤重）吊过去后，放在地上；***与其工友将板往小车（特制的专门运这个板的小车，高约半米左右）上装，装的时候，不知道什么原因，有个板就倒下了，砸到***的头部右侧（当时***在扶着那个板，应该是半蹲姿势），可能是***没有系帽带，就将***砸伤了；没有明确的看到***是否系了帽带，但工人经常不系帽带，工地上有检查的，证人没有被处罚过；中筑公司为工人提供了安全头盔，上有帽带、安全帽后有锁紧装置，工地大门处安置有安全警示镜，中筑公司进行过安全教育，要求必须系好帽带并且锁紧后面的装置；如果工人系好帽带、锁紧装置，低头时头盔不会掉落。***证言汇总：证人知道工地上有个工人受伤了，但是名字不知道；当时证人不在现场，是中筑公司的**打电话和证人说有人受伤，证人当时在2楼，等证人下来人已经拉走了；认可原告提供照片显示的为事发第一现场，物品没有移动；证人看见现场留下一个帽子，证人敢肯定这个帽子佩戴时没有系帽带，因为证人看到时帽带是紧贴在帽子里的，如果是系了，这个帽带不可能在里面，应该在外边；现场的板材是加气板，重量大概300公斤左右，尺寸为3.6米或者3.2米高，宽度是600毫米，厚度是200毫米；这种板材的安装有很多种办法，每个班组都不一样，因为这个班组刚进场第一天就出事了，只装了两三块板，具体怎么安装的证人不清楚；新进场班组，总包企业及劳务分包企业对新进场的每天都进行班前教，包括安全帽佩戴、架子工的安全绳等各种要求；证人到现场后看到安全帽没有破损，该安全帽承重约500公斤；***全帽后如受到撞击是否会掉落要看撞击面，平面和侧面是掉不下来的，但是前面有个帽檐，受撞击情况下有可能会掉落；受伤的工人应该受雇于润扬公司，因为中筑公司没有自己的劳务公司，根据现行规范，应该由有资质的公司雇佣工人。对于证人证言，原告庭后提交书面意见称：证人**与被告存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据；证人的表述与现场照片不符，其认可原告提供照片显示的为事发第一现场，物品没有移动，但其描述的小车照片中并没有，且原告及工友将预制板材抬上半米高的小车不可能砸到头部；证人没有看见原告是否正确***全帽；证人描述工地没有人因安全帽问题被处罚过，恰恰说明用工单位并未尽到工地的安全提示和管理义务；证人**事发时并未在现场，其对事实的描述为个人推断，不能作为认定案件事实的依据；其称板材为混凝土、煤渣等材料制成，重约500公斤，试想如此沉重的板材砸到工人头部，完全不是***全帽即可避免伤害的，即便正确***全帽也会造成致命伤害，因此是否正确***全帽对原告受到伤害没有必然关联；作为监理人员，其认可即便正确***全帽，在遭受撞击的情况下也可能脱落，因此被告主张原告没有正确***全帽没有证据证明，原告没有任何过错。中筑公司称：按照建筑常识，所有建筑工地的安全帽系好帽带、锁好帽扣的情况下受到侧面撞击是不会脱落的；现场的蒸压加气混凝土墙板属于轻质墙板，重量在200公斤左右。人在正确***全帽的情况下受到侧面打击，安全帽是完全可以起到保护头部的作用，基本不会受到伤害。我方提供的安全帽均为合格品，承受撞击力符合国家规定。润扬公司称：我们现场存在安全员，每天都检查，但是不可能一个安全员守着一个工人，原告不系安全帽带属于重大失误。我方认为原告应自行承担主要责任。法庭辩论终结后，原告申请补充提交录音光盘1张，主张中筑公司的“经理”**（亦为中筑公司委托诉讼代理人）曾向原告家属承诺由该公司承担赔偿责任。在向**征求意见时，其认为该录音系原告及家属在**不知情的情况下私自录制，违反法律规定；通话时**对于对方身份不知情。（二）治疗经过：原告受伤后，被送往山东大学**医院（青岛）救治，入院诊断为开放性颅脑外伤（右颞叶挫裂伤，右额颞顶枕部硬模外血肿……右侧视神经管、右侧视神经受压……）、头面颈部多发软组织挫裂伤、双肺挫裂伤、肋骨骨折（右侧第1、3-6）、Ｔ3椎体骨折待排、椎管积气、隐匿伤待排、糖尿病。出院诊断为：开放性颅脑外伤（右颞叶挫裂伤，右额颞顶枕部硬模外血肿……右侧视神经管、右侧视神经受压……）、右侧额颞顶部硬膜下积液、肺部感染、泌尿道感染、糖尿病、肝功异常、右侧视力下降、双侧听力下降、头面颈部多发软组织挫裂伤、双肺挫裂伤、肋骨骨折（右侧第1、3-6）、椎体骨折待排、椎管积气。原告住院期间的住院费用、护工护理费用、原告家属住宿费等由中筑公司及润扬公司垫付。原告累计住院71天；原告出院后支付医疗费55591元。垫付费用情况：中筑公司提交垫付费用明细，主张中筑公司及润扬公司在事发后共垫付医疗费、护理费、差旅费303983.56元，其中中筑公司称其垫付医疗费117507.82元。对于润扬公司主张垫付的费用，原告庭后提交书面回复意见称：对明细中7笔支出不认可（合计605元），不能证明与原告的关联性；对支付给护工“**”的护理费用，因其实际护理天数为12天，按每天300元计算应为3600元，被告主张垫付护理费4600元，对超出的1000元不认可；原告主张的赔偿中列明的医疗费用为北京同仁医院及鉴定检查等费用，共计55591元，并未将被告直接向**医院及青大附院支付的住院费用（合计171550.7元）计入赔偿总额。针对原告的上述书面意见，润扬公司提交书面意见称：垫付的费用含为护工给病人买生活用品、住院用品的费用，另含护工做核酸（检测）的费用；转给护工的费用全部为护理费，有给护工“**”的，后期因**没有时间而另找他人护理，我方将护理费转给**并由其转交；原告从东北老家来青岛、后期去北京治疗，亲属及患者的车票、住宿费、生活费等全部由我方承担；患者出院后在青岛由我方出资租房，患者住院费用、出院后生活费、房租都由我方承担。根据中筑公司提交的转账及支付明细，中筑公司向山东大学**医院（青岛）支付住院费用117507.82元（50000元＋50000元＋10000元＋25000元-住院押金退回17492.18元）；其余186475.74元（303983.56元-117507.82元）***公司垫付，***公司支付给山东大学**医院（青岛）的住院费用42264.94元（61555.49元-住院押金退回19290.55元）、支付给护工**5090.8元（中筑公司称其中含由护工**代为购买住院生活用品的费用、由护工**转交他人护理的费用）、支付给青岛市市北区**鑫超市48元（中筑公司称为购买住院生活用品的费用）、“给随心愿”67元（60元＋7元，中筑公司称为购买住院生活用品的费用），其他139005元为润扬公司支付给原告家属的医疗费、原告住院期间的护理费、食宿费、交通费等135811元及代付原告及其家属的车票及机票费用3194元。（三）关于***伤情：对***因本次事故造成的伤残等级（含听力、视力伤残）、误工期限、护理期限、营养期限，经原告申请、法院依法委托，德州恒信法医司法鉴定中心于2022年4月23日作出恒信鉴定中心［2022］临鉴字第198号司法鉴定意见书，鉴定意见为：***右眼盲目5级，左眼视力≤0.5评定为六级伤残；*****听力障碍62ｄＢ，右耳听力障碍51ｄＢ评定为九级伤残；***颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状评定为十级伤残；***部分面瘫评定为十级伤残；***开颅术后评定为十级伤残；***因伤护理期限90日；营养期限90日；误工期限自受伤之日至鉴定日前一日（即2021年3月8日至2022年4月22日，合计411天）。另该鉴定机构于2022年6月20日针对***眼部伤残情况作出说明。中筑公司对***的眼部残疾情况仍持有异议，申请对其右眼伤残是否为旧伤进行鉴定。四、关于诉请明细。诉讼过程中，原告提交赔偿明细，要求被告赔偿：1.医疗费55591元（出院后门诊费用）；2.住院伙食补助费7100元（100元×71天）；3.护理费38344元［86929元÷365天×161天（住院71天＋出院后90天）］；4.误工费97884元（86929元÷365天×411天）；5.残疾赔偿金698772元（60239元×20年×58%）；6.被扶养人生活费164068元［38574元×11年×2÷3×58%（父亲***生于1952年10月27日69周岁、母亲唐淑珍生于1953年3月26日69周岁，育有子女三人）］；7.住宿费41100元（100元×411天）；8.营养费9000元（100元×90天）；9.交通费3550元（50元×71天）；10.鉴定费3900元；11.精神损害抚慰金30000元。以上共计1149309元。其中86929元系指2021年青岛市在岗职工平均工资，60239元系指2021年青岛市城镇居民人均可支配收入，38574元系指2021年青岛市城镇居民人均消费性支出。中筑公司提交垫付费用明细后，原告主张赔偿总额应为1018481.14元［1149309元＋被告及第三人垫付的三次住院费用171550.7元-（被告及第三人支付总额303983.56元-扣除项目1605元）］。城发公司对原告主张的赔偿项目及计算提出异议称：对护理费计算方式有异议，首先护理费应当按照护理人员误工费计算，只有护理人员没有收入或雇佣护工的才能参照当地护工从事同等级别劳务报酬计算，而不是直接按照青岛市2021年全市单位平均工资标准计算；对误工费计算有异议，误工费的计算即使原告无固定收入，也应当以原告近三年的平均收入计算，只有在原告无法证明其近三年的平均收入的情况下，才可以参照法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均公司计算，而原告直接采用2021年青岛市平均工资计算明显不当；对交通费有异议，对方无正式证据，且不能证明该交通费为必要支出，我方对此不予认可；对住宿费用有异议，原告住宿费计算方式有误，且无正式证据，原告在青岛常年务工，有居住地方，并不存在住宿问题，只有在北京就诊时有住宿问题，原告计算的住宿费明显增加了许多非必要费用；对住院伙食补助费有异议，原告按100元计算有误，应予以降低，希望参照山东省职工工伤住院伙食补助标准26.1元每天计算；对营养费计算标准有异议，营养费应按照受伤人的情况按照医疗机构的意见决定，原告未提供医疗机构意见，我方认为营养费过高，请求降低；精神损害抚慰金过高，应予以降低，同时原告之所以受伤，是因为其存在重大过错，不应由被告全部承担；对残疾赔偿金计算无异议，但同样原告受伤本身存在重大过错，费用不应由被告全部承担；对被扶养人生活费有异议，该主张无法律依据，被扶养人的生活费应由原告从其收入中支付，而原告主张的相关费用里涵盖了被扶养人生活费，不应再行主张。另根据民法典第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿交通费、营养费、住宿伙食补助费等……，对赔偿进行了明确规定，并不包含被扶养人生活费，原告无权主张。中筑公司称关于住宿费及护理费的要求过高，没有证据。润扬公司称将在庭后5日内提交书面意见，但未按期提交。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点在于：一、法律关系性质及侵权责任主体的认定；二、赔偿数额的确定。关于焦点一，根据业已查明的案件事实，原告***与润扬公司签订“劳动合同”，结合关于双方法律关系的相关陈述，润扬公司称其与***建立劳务关系；原告以提供劳务者受害责任纠纷立案提出本案主张，***因受重伤后无法向其家人及委托诉讼代理人就此准确描述，现原告认为既然润扬公司自认与***存在劳务关系，则润扬公司应承担“雇主责任”，据此应当认定***与润扬公司建立劳务合同关系，根据我国民法典第一千一百六十五条的规定，***因本次事故造成的经济损失，应按照过错责任原因、根据***与润扬公司各自过错确定侵权责任及赔偿比例。城发公司为涉案工程建设单位、发包人，中筑公司为施工单位，已将相关劳务工程分包给润扬公司并***公司雇佣原告，城发公司及中筑公司既未与原告建立劳务关系，又未对原告的本次损害存在过错，原告要求该两公司承担赔偿责任无法律依据。需要说明的是，原告在法庭辩论终结后申请补充提交证据（录音光盘），中筑公司对此不予认可，且在无书面承诺、中筑公司当庭表示不承担赔偿责任的情况下，仅凭该录音不能证明中筑公司构成债务加入。关于焦点二，首先，关于过错责任的认定：根据现有证据显示，***在施工现场从事二次结构劳务（主体工程结束后做砌砖等劳务），塔吊将石膏板放在地上后由***及工友装车；装车过程中，石膏板倒塌并砸到***头部右侧，这一点从医院诊断的***颅脑外伤情况可以佐证。对石膏板倒塌原因，润扬公司并未提交证据证明原告对此存在过错，故不能作为认定原告存在过错；事发时原告佩戴了安全头盔，中筑公司及润扬公司主张原告未系好帽带、未锁好帽扣，导致石膏板砸到原告头部时头盔脱落且脱落的头盔未破损，对此原告予以否认，原告及润扬公司并未将事发时原告佩戴的头盔作为物证提交，结合现场图片、证人证言，法院认定原告未正确佩戴头盔的可能性较大，对因此造成的损失扩大原告负有一定责任；另原告作为完全行为能力人，在从事劳务作业时应对自身安全负有注意义务、对自身损害应自负部分责任；润扬公司作为劳务分包方，虽对新入职人员进行了安全培训，但从现场管理角度，显然对劳务人员是否准确***全帽疏于管理；从涉案事故对原告造成的身体损伤严重程度来看，即便原告正确***全帽，也只可能一定程度上减轻自身损伤，而难以完全避免损伤，可见润扬公司在安全管理上存在较大疏漏，应对原告因本次事故造成的经济损失承担较大的过错责任。需要说明的是，根据民法典第一千一百七十三条的规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。具体到本案，***虽对自身损害负有一定过错，但从结果意义上讲只能减轻而非免除润扬公司的赔偿责任。综合本案实际情况，法院酌定***公司承担70%赔偿责任，剩余30%的经济损失由原告自行负担。其次，关于原告的合理经济损失：1.原告主张的残疾赔偿金698772元、被扶养人生活费164068元、住院伙食补助费7100元、鉴定费3900元，合法有据，应予确认，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金（残疾赔偿金共计862840元）；2.医疗费：中筑公司垫付的医疗费117507.82元***公司垫付的医疗费42264.94元加原告支付的医疗费55591元，合计215363.76元；3.护理费：根据润扬公司向护工及原告家属支付的护理费金额分析，原告住院期间的护理费系按日300元计算；原告累计住院71天，住院期间护理费应为21300元（300元×71天）；鉴定意见护理期限90日，扣除住院天数，出院后护理期限应为19天，原告以住院71天加出院后90天合计计算护理期限有误；在原告未提交护理人员收入情况的前提下，法院酌定按2021年青岛市在岗职工平均工资86929元的70%作为基数支持出院后护理费3167.55元（86929元÷365天×19天×70%）；4.误工费：根据原告从事的劳务类型，原告以2021年青岛市在岗职工平均工资86929元为基数计算误工费未超出合理范围；结合鉴定意见误工期限自受伤之日至鉴定日前一日（411天），原告主张的误工费97884元（86929元÷365天×411天）应予确认；5.住宿费：润扬公司垫付费用中包括住宿费，可见双方曾就原告及其家属住宿费的负担达成初步意见；原告主张的标准即每天100元过高，无法律依据，法院酌情自原告受伤之日至定残前一日按每天50元确定住宿费20550元（50元×411天）；6.营养费：虽然鉴定意见鉴定营养期限90日，但营养费的支付应以医院医嘱为准，本案原告出院记录及医嘱单中并无加强营养的记录，故对于原告要求赔偿营养费9000元的主张法院不予支持；7.交通费：原告主张交通费3550元，该数额过高，考虑到原告住院交通费支出的必要性，法院酌定按原告住院期间每天10元的标准确定交通费710元（10元×71天）；8.精神损害抚慰金：根据本次事故责任比例、原告伤情等本案实际情况，法院酌定支持精神损害抚慰金10000元。综上，除精神损害抚慰金外，以上损失数额共计1232815.31元，按照前述认定的责任比例，润扬公司应赔偿原告862970.72元（1232815.31元×70%），***损害抚慰金10000元，共计872970.72元，扣除已垫付的费用303983.56元后，润扬公司另需赔偿原告各项经济损失568987.16元。润扬公司与中筑公司各自垫付的费用由双方协商处理。判决：一、青岛润扬建筑劳务有限公司赔偿***各项经济损失合计568987.16元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回***对青岛中筑置业有限公司的诉讼请求；三、驳回***对青岛城阳城发教育产业投资有限公司的诉讼请求；四、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案二审的争议焦点问题为：一、责任主体、责任比例认定；二、伤残等级认定；三、医疗费、护理费、营养费、交通费认定。 一、关于责任主体认定。根据一审法院查明的涉案工程发包及劳务分包情况，城发公司与中筑公司签订《建设工程设计施工总承包合同》，后中筑公司与润扬公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》，润扬公司提交其与***签订的劳务合同，***在从事涉案工程劳务过程中受伤。据此，润扬公司雇佣***从事建筑劳务事实清楚，应当承担与其过错相应的责任。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条规定：“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”本案中，中筑公司、润扬公司均具有相应施工资质，***主张的润扬公司存在“非法用工”不属于与本案损害有直接因果关系的定作、指示或者选任过错，其所称的中筑公司代理人承诺赔偿不属于认定侵权责任的事由。关于责任比例认定。***在润扬公司工地从事劳务时被倒塌建材砸伤，本院认为，一审查明的事实表明***在建材倒塌、安全帽脱落并造成头部受重创时未正确***全帽具有高度盖然性，综合事故发生、损害扩大的原因，一审法院认定润扬公司承担70%的赔偿责任较为适当，本院予以维持。 二、关于伤残等级认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案，润扬公司主张***右眼存在旧伤或者先天性斜视，但仅以身份证照片显示为依据，且***不予认可，润扬公司对本案伤残鉴定意见的异议举证不足，本院不予支持。 三、关于医疗费、护理费、营养费、交通费认定。***起诉请求被上诉人赔偿出院后门诊医疗费55591元，一审法院根据诉讼请求认定医疗费，对***上诉主张的超出其一审诉讼请求的医疗费本院不予审理。一审法院参照司法鉴定意见认定护理期限，在***未提交出院后护理费实际支出的前提下以青岛市在岗职工平均工资的70%为基数作为出院后护理费认定标准并无不当。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。***未提交关于加强营养的医疗机构医嘱，一审法院未予支持营养费并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。***未提交与就医地点、时间、人数、次数相符合交通费的正式票据，一审法院酌情认定住院期间交通费并无不当。 综上，上诉人***、上诉人青岛润扬建筑劳务有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10653元，由上诉人***负担5505元，上诉人青岛润扬建筑劳务有限公司负担5148元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月十六日 法官助理　*** 书 记 员　*** 书 记 员　侯　迅