上诉人四川韵然景观园林工程有限公司与被上诉人宜宾市广智电子科技有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省宜宾市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川15民终960号

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：四川韵然景观园林工程有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区金沙江大道宜都崇文综合楼14层4号。

法定代表人：张怡，总经理。

委托诉讼代理人：杨丽，四川富绅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱兴梅，四川富绅律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）:宜宾市广智电子科技有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区民主路108号1层A17号。

法定代表人：张顺海，总经理。

委托诉讼代理人：关丰，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：谭英伟，四川义言律师事务所律师。

上诉人四川韵然景观园林工程有限公司(以下简称韵然公司)与被上诉人宜宾市广智电子科技有限公司（以下简称广智公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2017）川1502民初4894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韵然公司的委托诉讼代理人杨丽与朱兴梅、被上诉人广智公司的委托诉讼代理人关丰与谭英伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

韵然公司上诉请求：1.撤销翠屏区人民法院于2017年1月19日作出的（2016）川1502民初4894号民事判决第一、二、四项；2.改判广智公司支付韵然公司审计费23762.95元、工程保险费22666.63元、技术指导费11333.31元共计57762.89元；3.改判广智公司因未向韵然公司出具工程款发票造成的企业所得税损失566665.74元；4.本案一、二审诉讼费由广智公司承担。事实和理由：一、因韵然公司将人民公园、流杯池公园监控、背景音乐分包给广智公司，但未收取广智公司分包费用，根据公平原则，广智公司应自行承担因该工程施工和审计产生的相关费用：1.审计费，宜宾市翠屏区审计局规定报送金额超过正负5%以上的（含5%）由施工单位支付审计费用，广智公司多申报工程量及工程价款，造成上诉人多支付审计费用，广智公司应当分摊审计费损失共计23762.95元；2.保险费，为防范安全事故上诉人支付了”建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”保险费，广智公司也是该项保险的实际受益人，应分摊保险费22666.63元；3.技术指导费，上诉人与四川省宜宾市世兴建设工程有限责任公司（以下简称世兴建设公司）签订的协议书中约定，按工程结算总额的0.5%支付技术指导费用于世兴建设公司技术人员到现场指导的人工费、编制及完成施工图纸等费用，广智公司作为工程分包人，受世兴建设公司技术人员的技术指导，应按工程总价款0.5%承担技术指导费；二、上诉人与家兴公司签订的施工合同第四条第三款第三项约定上诉人代扣所得税、营业税及附加，上述费用按结算金额的5.5%计取。广智公司为该工程总承包下的分包人，理应承担该监控、背景音乐施工工程的所有税费。世兴建设公司按照税法规定缴纳3%的营业税及0.48%的附加税、0.03%的印花税、0.25%的工会经费、2%的个人所得税务，按照上述税种，广智公司实际应缴纳税费比例为5.508%，上诉人在合同中约定按5.5%收取广智公司税费符合法律约定，且该项代扣款在2016年5月24日签订的”监控系统\背景音乐系统安装工程项目财务计算清单”中也做了结算和扣减；三、双方签订的《宜宾市人民公园升级改造工程监控、背景音乐施工合同》第六条第十一款约定广智公司提供的发票合计金额必须达到95%以上，否则按照国家现行税务规定增加所得税，广智公司收到了上诉人1400000元后至今未向上诉人开具工程款正式发票，造成企业所得税损失56665.74元（工程总价款2266662.96元×25%），广智公司应对该损失承担赔偿责任；四、依照合同第三条第三款的规定上诉人依据业主方支付工程进度款的比例、时间支付广智公司工程款，一审中被上诉人向法院提交的人民公园出具的”情况说明”证明截止2016年7月25日，人民公园还有1700万元没有支付给上诉人，未付款比例为总工程款的12%，广智公司提起诉讼时，上诉人已付工程款已超过了业主方支付的比例；五、广智公司未提供其是原家兴公司权利继受主体的证据，故其不是本案适格主体。

广智公司辩称，1.无法律规定发包人可以向转包人收取管理费，双方当事人签订的施工合同第四条第1、2款约定依据四川省建设工程工程量清单（2009年1月1日起施行）计价，该依据第五条第四项综合费”其他”规定”包括技术转让费、技术开发费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费。”，故管理费、审计费应由发包方向分包方支付；2.因韵然公司不具有完成监控、背景音乐的技术力量，才将该部分工程分包给被上诉人，整个工程均由被上诉人独立完成，韵然公司无权向被上诉人收取技术指导费；3.根据建筑法第48条的规定为职工购买意外伤害险是对建筑企业的鼓励性规定，对其他企业没有任何规定，双方当事人在施工合同中无任何约定，广智公司也未授权及追认韵然公司购买该保险，故韵然公司无权要求广智公司分摊该部分费用；4.根据营业税暂行条例第一条、印花税暂行条例第一条、个人所得税法第八条规定，广智公司作为独立的法人单位，是当然的法律规定的义务人，因此双方在合同中约定的代扣所得税、营业税及附加，因违反法律的强制性规定，应无效，韵然公司代扣的税款应依法退还广智公司，并由广智公司开具税票给韵然公司依法抵税；5.韵然公司尚欠广智公司的金额不具备要求广智公司开具总金额95%发票的条件，同时，广智公司要求韵然公司告知具体开票单位，韵然公司至今未告知；6.人民公园的情况说明上记载”按照审定的工程款我方已按约定全部拨付到施工单位”，故本案的工程款已具备支付条件。

广智公司向一审法院起诉请求：1.判令韵然景观公司支付差欠工程款741996.5元；2.判令退还已扣税费124666.46元；3.韵然景观公司承担本案诉讼费及保全费用。

韵然公司向一审法院反诉请求：1.判令广智公司支付垫付的审计费23762.95元、工程保险费22666.63元、技术指导费11333.31元，共计57762.68元；2、判令广智公司支付未收到工程款发票造成的企业所得税损失522157.68元；3判决广智公司开具已支付的140万元工程款发票；4、本案反诉费用由广智公司承担。

一审法院认定事实：2012年11月26日，韵然公司与世兴建设公司联合共同承接了宜宾市人民公园、宜宾市流杯池公园的改造升级工程，并分别签订了《建设工程施工合同宜宾市人民公园改造升级工程》、《建设工程施工合同宜宾市流杯池公园改造升级工程》。同年12月4日，韵然公司（甲方）经宜宾市人民公园、流杯池公园许可，其作为工程发包人，将承接的宜宾市人民公园、宜宾市流杯池公园升级改造工程中的监控、背景音乐施工工程项目，发包给宜宾市家兴电子科技有限公司（乙方，以下简称家兴公司）；双方就上述两个公园改造工程中的监控及背景音乐施工工程分别签订了合同，两份合同均约定：”自合同签订之日起至2012年12月31日，乙方完成工程量的95%，在2013年1月10日，乙方完成全部工程量；计价方式为，依据四川省09清单计价模式市政定额及与工程施工期间同期相关配套文件单独报审；支付方式为，甲方依据业主方支付甲方工程进度款的比例、时间支付乙方工程价款，工程完工竣工验收合格交付前，甲方支付乙方至工程款的85%，审计完成后，甲方支付承包人至审计金额的95%，其余5%作为质量保证金，在工程质量保修期满无质量问题无息返还；甲方代扣税款，所得税、营业税及附加按结算的5.5%计算。……乙方提供所有的材料发票、劳务费，发票合计金额必须达到95%以上，具体开票单位以甲方财务通知的开票单位为准。……”。之后，家兴公司按约完成了宜宾市人民公园、宜宾市流杯池公园升级改造工程中的监控及背景音乐施工工程，其间自2013年2月1日起至2014年1月7日，韵然公司分六次向家兴公司支付了工程款共计140万元，家兴公司收款后，没有向韵然景观公司出具工程款发票。2014年11月23日，家兴公司因其公司性质与现行法律不符，向宜宾市翠屏区工商行政管理局提出注销申请，2015年6月10日，该公司在四川经济日报上发布注销公告，公告载明：”宜宾市家兴电子科技有限公司（注册号511500000011306）经股东决定解散公司，并成立清算组，清算组负责人为张华英，清算组成员为李茂林、张顺海……”；2015年9月21日，经宜宾市翠屏区工商行政管理局核准，家兴公司正式注销。2016年5月24日，广智公司作为家兴公司注销后的债权债务承继公司，与韵然公司就宜宾市人民公园、流杯池公园的监控及背景音乐系统安装工程的剩余工程款进行了财务结算，在双方经手人签名及公司签章确认的财务结算清单上载明：”工程款总金额为2266662.96元，扣除韵然景观公司已付的工程款140万元及应扣税费124666.46元后，韵然景观公司还欠广智公司工程款总金额为741996.5元。”。另查明：2012年10月24日韵然公司基于防范工程施工过程中可能发生的安全事故，向中华联合财产保险股份有限公司宜宾中心支公司投保了”建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”，为此，支付了保险费37800元。宜宾市人民公园、流杯池公园的升级改造工程均系韵然公司与世兴建设公司共同联合投标取得，世兴建设公司作为整个工程的责任主体，两个工程的工程款发包人均付给该公司，该公司收款后再转付给韵然公司，并按结算总额的0.5%收取成本费（即管理费），2013年1月10日、1月15日韵然公司分两次向世兴建设公司缴纳了成本费（即管理费）共计59.9万元。2015年1月26日韵然公司向四川川衡工程造价投资管理有限公司交纳了宜宾市人民公园升级改造工程（一期）结算审计费共计40万元，自2015年2月11日起至2015年3月2日，韵然公司向四川普信工程管理公司累计交纳了宜宾市流杯池公园升级改造工程（一期）结算审计费共计68万元。

一审法院认为，韵然公司经发包人宜宾市人民公园、宜宾市流杯池公园同意，将其与世兴建设公司联合承接的人民公园、流杯池公园升级改造工程中的监控、背景音乐施工项目，均分包给具备相应资质的原家兴公司，双方签订的《宜宾市人民公园升级改造工程监控、背景音乐施工合同》、《宜宾市流杯池公园升级改造工程监控、背景音乐施工合同》合法、有效，予以确认。广智公司作为原家兴公司注销后的债权债务承继公司，就上述施工工程完结后向韵然公司主张差欠的工程款，双方已经进行了财务结算，并共同确认韵然公司差欠广智公司的工程款总额为741996.5元，广智公司据此提出韵然公司向其支付差欠的工程款741996.5元的诉求，主体适格，符合法律规定，予以支持。对于广智公司提出韵然公司向其退回代扣的工程款总额5.5%即124666.46元税费的诉求，广智公司、韵然景观公司均为独立的法人主体，均应作为独立的纳税人依据相关法律、法规规定，各自承担依法纳税的义务。同时，依照合同约定，广智公司在收取韵然公司支付的工程款后，应当向韵然公司出具不低于总额95%的正式发票，但广智公司的出票行为所对应的，即是其需向税务部门缴纳与出票金额相应的税费，因此，韵然公司在应付广智公司的工程款中扣除了税费124666.46元后，广智公司再向韵然景观公司出具收款发票，广智公司客观上基于同一笔工程款项纳税两次；据此，广智公司主张韵然公司退回代扣税款124666.46元的诉求，予以支持；本案案涉工程税费的纳税主体及应交税费的税种、税率、金额等，由税务机关依法确认，广智公司、韵然景观公司依照税务机关的确认，各自履行完税义务。韵然景观公司提出广智公司支付其基于本案案涉工程而垫付的审计费23762.95元、工程保险费22666.63元、技术指导费11333.31元的反诉主张，因签订的合同中对上述项目所产生的费用没有约定，其主张缺乏合同依据和法律依据，不予支持。韵然公司提出广智公司收款1400000元后未向其出具正式发票，导致其企业所得税损失522157.68元应当赔偿的诉求，韵然公司的该项主张缺乏事实依据，不予支持。韵然公司提出的广智公司向其出具已支付的1400000元工程款发票的诉求，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、四川云辰景观园林工程有限公司于本判决生效之日起10日内向宜宾市广智电子科技有限公司支付差欠的工程款741996.5元；二、四川云辰景观园林工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还代扣宜宾市广智电子科技有限公司的税费124666.46元；三、宜宾市广智电子科技有限公司于本判决生效之日起10日内向四川云辰景观园林工程有限公司出具已收取工程款140万元的收款发票；四、驳回四川云辰景观园林工程有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11220元，减半收取5610元，反诉案件受理费9600元，减半收4800元，案件申请费5000元，共计15410元，由被告四川云辰景观园林工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审中四川云辰景观园林工程有限公司变更为四川韵然景观园林工程有限公司。对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点：一、广智公司是否应当分摊审计费、工程保险费、技术保险费；二、韵然公司是否应退还代广智公司扣缴税费124666.46元；三、广智公司要求韵然公司支付工程款的条件是否成就；四、广智公司是否应向韵然公司赔偿企业所得税损失522157.68元；

《宜宾市人民公园升级改造工程监控、背景音乐施工合同》与《宜宾市流杯池公园升级改造工程监控、背景音乐施工合同》（以下简称两份施工合同）是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当事人应依照合同的约定享有权利、履行义务。两份施工合同都明确了韵然公司未向原家兴公司收取管理费，并在明确该前提下，对是否奖惩进行了约定，却未约定原家兴公司应向韵然公司支付审计费、工程保险费、技术指导费。两份施工合同第四条第2款”计价方式”均约定”依据四川省09清单计价模式市政定额及与工程施工期间同期相关配套文件单独报审。”，而2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》中也未规定韵然公司有权向广智公司收取审计费、工程保险费、技术指导费，故韵然公司要求广智公司支付上述费用无合同约定。两份施工合同中韵然公司与原家兴公司约定的工程款计价方式均非按审计结果结算，广智公司报送的工程量是否与实际一致，韵然公司应在提交审计时按两份施工合同的约定先行审查，审计是韵然公司与业主方约定的工程款结算方式与权利继受主体广智公司无关，故韵然公司主张广智公司分担审计费的上诉理由，本院不予支持。”建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险”针对的被保险人是与保险合同载明的施工单位建立合法劳动关系的主体，广智公司与原家兴公司是两个不同的民事主体，原家兴公司的员工并非韵然公司的员工，韵然公司购买的该项保险无法保障原家兴公司员工的利益，故韵然公司要求作为权利继受主体的广智公司分担该保险费的上诉理由，本院不予支持。技术指导费是韵然公司与世兴建设公司的合同内容，对广智公司无法律约束力，韵然公司将监控及背景音乐的施工部分转包给原家兴公司是信任原家兴公司的专业能力，原家兴公司也有具有编制及完成施工图纸等独立完成该分包工程的能力，故韵然公司主张原家兴公司的权利继受主体广智公司支付世兴建设公司技术人员到现场指导、编制及完成施工图纸等费用的上诉理由，本院不予支持。

依照《中华人民共和国税收征收管理法》第四条”法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。”的规定，韵然公司与广智公司均为独立的法人主体，均为独立的纳税人，均应独立完成税收缴纳任务，韵然公司并非广智公司法定的税务代扣义务人。两份施工合同约定广智公司应向韵然公司开具发票，广智公司向韵然公司开具发票前需独立缴纳所得税、增值税（营改增政策将以前缴纳的营业税务应税项目改成缴纳增值税）及附加等税费，韵然公司在本案中主张代扣的税款5.5%同样包括所得税、营业税及附加，故韵然公司代广智公司扣缴税款不具有必要性，若按照合同约定履行也会导致广智公司重复交税，故一审法院在判决广智公司向韵然公司出具发票的同时判决韵然公司退还代扣的税费124666.46元正确，韵然公司主张不应退还代扣税费的上诉理由不能成立，本院不予支持。

结合两份施工合同第四条第3款第（1）（2）项关于”支付方式”的约定从文义上可理解为第（1）项是对工程过程中进度款支付方式的约定，第（2）项是对工程结束后工程结算款支付方式的约定。现工程已竣工验收并已审计完成进入了结算阶段，工程款的支付方式应适用第（2）项的约定。故韵然公司主张已按业主方支付工程款的进度向广智公司支付了工程款，广智公司主张支付剩余工程款的时间尚未成就的上诉理由不能成立。

两份施工合同均约定广智公司应向韵然公司提供工程总价款95%的发票，但韵然公司至今尚欠广智公司的工程款约占总价款的38%（（741996.5+124666.46）÷2266662.96），因此广智公司对韵然公司要求其开具95%以上发票享有合理的抗辩权，韵然公司不存在违约或侵权行为，韵然公司主张广智公司向其支付未开具2266662.96元发票的损失的上诉请求，本院不予支持。

”监控系统\背景音乐系统安装工程项目财务结算清单”记载”宜宾市人民公司和宜宾市流杯池公园监控系统及背景音乐系统安装工程项目已验收审计完毕，四川云辰景观园林工程有限公司与宜宾市广智电子科技有限公司财务结算情况如下：……六、综上所述四川云辰景观园林工程有限公司还欠宜宾市广智电子科技有限公司工程款总金额：741996.5元……”，从上述表述可知，韵然公司认可广智公司以自己的名义与其进行结算，并认可其差欠工程款的主体是广智公司，故广智公司有权提起本案诉讼，韵然公司主张广智公司不是适格主体的上述理由不能成立。

综上所述，韵然公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17488.00元，由上诉人四川韵然景观园林工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　润

审判员　张力骁

审判员　刘章建

二〇一七年六月十九日

书记员　王付兵