江苏造威建设有限公司、东台市凯仑商品混凝土有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终4730号

上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏造威建设有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道新龙广场3号楼5008室。

法定代表人：缪海梅，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：费翔，江苏文爵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王薇，江苏文爵律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：东台市凯仑商品混凝土有限公司，住所地在江苏省东台市台南镇董贤村十组。

法定代表人：唐峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤平，东台市东台法律服务所法律工作者。

上诉人江苏造威建设有限公司（以下简称造威公司）因与被上诉人东台市凯仑商品混凝土有限公司（以下简称凯仑公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2020）苏0981民初5316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

造威公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回凯仑公司的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费用、鉴定费用均由凯仑公司负担。事实和理由：一、原审程序违法。1、原审审理期限超期。原审适用简易程序审理本案，应当在立案之日起三个月内审结。原审自立案之日至审结之日长达6个月零10天，远超简易程序的法定审理时间。2、原审适用简易程序审理本案显然不当。基层法院审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件适用简易程序。本案通过司法鉴定来查明事实可见本案事实不清，上诉人在本案中提起反诉可见本案争议较大。原审法院应当转为普通程序合议审理。二、原审认定事实不清。1、上诉人不存在违约行为。上诉人与被上诉人于2019年7月26日签订《预拌混凝土购销合同》，于2020年5月15日完成供货。在供货期间，上诉人已经向被上诉人提出了混凝土强度不达标的问题，并与被上诉人协商，由建设单位希恩西金属制品（江苏）有限公司（以下简称希恩西公司）委托东台市金铭建设工程质量检测有限公司进行监理抽检。东台市金铭建设工程质量检测有限公司于2020年6月28日进行取样检测，并出具了《检测报告》。《检测报告》的结论证实取自希恩西公司车间的混凝土芯样经抗压试验均达不到C30的强度标准。此次检测是由施工单位上诉人提出、由监理单位江苏润华工程咨询有限公司的陆某监理组织、由发包单位希恩西公司委托、经供货单位被上诉人同意的，且四方共同在场的情况下进行取芯检测的。因此此次检测得出的检测报告真实、合法、有效，应当作为本案的有力证据，完全能够证明被上诉人供应的混凝土存在质量问题。这正是上诉人拒绝支付剩余货款的原因。故双方履行合同中是因被上诉人违约在先，上诉人拒绝支付剩余货款在后，上诉人不构成违约。2、原审判决将不确定、不可能完成的举证责任分配给上诉人。本案在审理中，上诉人为进一步证明被上诉人供应的混凝土强度不达标，申请司法鉴定。原审法院通过摇号的方式委托江苏久鑫工程检测有限公司对案涉混凝土进行质量鉴定。江苏久鑫工程检测有限公司通知双方当事人到场并取样抽检，于2021年4月22日出具《鉴定意见书》，证实希恩西公司一、三车间混凝土强度不满足C30的抗压强度要求，二车间基本满足。该《鉴定意见书》足以证明被上诉人提供的混凝土强度不达标，上诉人已经完成了举证责任，证明上诉人在本案中所主张的质量问题。但被上诉人仅以强度不达标可能由多种因素造成进行抗辩，而原审法院竟然采纳了被上诉人的观点，认为上诉人证据不足。原审法院认为：“混凝土浇筑的地坪强度不合格，可能由多种因素造成。如混凝土的质量不合格、施工质量不合格、养护不符合规定等等因素均会导致混凝土浇筑后的地坪强度不合格”。那么按照被上诉人和原审法院的观点，上诉人要想证明自己的主张，就需要排除掉除混凝土强度不合格以外的所有因素。但是无论是上诉人还是被上诉人、原审法院，均无法确认原审法院列举的三个因素之外的“等等因素”到底包含了多少种因素，又是什么样的因素。所以原审法院给上诉人提出了不确定、不可能完成的举证责任。3、上诉人通过司法鉴定得出的《鉴定意见书》证明被上诉人供应的混凝土存在强度不达标的质量问题，而影响混凝土强度的主要因素是水泥强度和水灰比，这个由混凝土供应者即被上诉人所主导。被上诉人认为是上诉人的因素造成其提供的混凝土强度不达标，但是没有提交任何证据证明上诉人在施工或者养护中存在问题，仅以推测进行抗辩。原审法院没有查明该事实，却以被上诉人的猜测作为定案依据，显然认定事实不清。4、原审法院一方面同意委托鉴定，一方面并不将《鉴定意见书》得出的结论作为定案依据，显然是在浪费司法资源和当事人的鉴定费用。5、原审混淆了地坪强度和混凝土强度的概念，导致作出错误的判决。地坪强度与混凝土强度是两个完全不同的概念，地坪强度由地基、厂房设计、混凝土强度等因素决定，对其强度的测试应当分别测试整体抗压能力和局部抗压能力；而混凝土强度由水泥强度、水灰比等因素决定，对其强度检测是通过钻芯取样对单独的芯样进行抗压测试。原审中双方当事人争议的焦点之一混凝土强度是否达标，原审法院组织、委托鉴定机构鉴定，鉴定机构也是对混凝土的强度进行鉴定并得出强度部分不达标的意见。地坪强度与本案没有关联，故原审法院认为地坪强度不合格可能由多种因素构成也与本案无关，原审所查明的事实和阐述的判决理由偏离了本案的争议焦点，必然导致作出错误判决。综上，原审程序违法，认定事实不清，请求二审支持上诉人的上诉请求。

凯仑公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.上诉人所称关于地坪强度与混凝土强度的上诉理由没有法律规定及相关行业规定。3.上诉人与被上诉人签订的混凝土购销合同中第四条第二点明确载明交货验收是在交货地点，应由双方试验人员根据有关规定共同取样试验，制作试件并编号后进行标养，试件到期后双方派员进行测试试样、鉴定，试验费用由乙方即上诉人承担。根据双方约定，混凝土强度检测时间应当是在交货的时候，而非是时隔几个月以后再进行测试。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，应当驳回。

凯仑公司向一审法院起诉请求：1、判令造威公司立即归还欠款74059.5元、违约金62950.6元（时间从2020年5月14至2020年11月13日）及至实际还款的利息；2、本案的诉讼费用由造威公司承担。

造威公司反诉请求：1、判令凯仑公司赔偿因商品混凝土质量问题造成的损失50000元（具体以鉴定为准）；2、反诉费用由凯仑公司承担。

一审法院认定事实：2019年7月26日，凯仑公司（甲方）与造威公司（乙方）签订预拌混凝土购销合同，约定乙方因承建工程需要向甲方订购预拌混凝土，工程名称地点为希恩西公司一、二、三车间，强度等级C15、C20、C25、C30、C35、C40的单价分别为450、460、470、480、490、505元/立方米，泵送，按实结算，其他特殊混凝土价格另订，另掺加膨胀剂按实际加量另行计算价格，以上价格为单程20公里以内泵送价格，超过一公里另加一元每公里。抗渗每级加10元/m3,水下砼加10元/m3，抗折每级加15元/m3,防冻剂加20元/方，SY-G纤维加25元/方，细石加10元/m3。另掺加膨胀剂混凝土，掺量8%每方加25元，掺量增加费用另计，需方如指定膨胀剂型号，按此型号市场价计价，特殊混凝土价格另订，小方量泵车单车出车费另计1000元/次，超50m3泵车单车出车不计费，根据水泥单价每涨跌10元/吨（以水泥厂调价函复印件为依据），混凝土单价涨跌3.00元/方，水泥价格调整提供水泥厂调价函复印件即可作混凝土价格调整；砂、石价格涨跌8元/吨时，混凝土价格作相应调整；交货自2019年7月开始至工程结束，甲方供应的预拌混凝土数量以随车的“供货单”为准，乙方如有异议可随机抽查核定，拌混凝土质量按国标GB14902《预拌混凝土》、《盐城市预拌混凝土管理实施细则》等有关规定执行，交货检验：在交货地点，应由双方试验人员根据有关规定共同取样试验，制作试件并编号后，进行标养。试件到期时，双方派员进行检测试压、鉴定，试验费由乙方承担。甲方根据乙方现场签认的“预拌混凝土供货单”编制“预拌混凝土结算明细表”提供乙方，作为货款结算依据，如有异议，乙方应在三天内提出，否则视为确认。付款采用D、E项方式付款，D、若乙方以银行承兑汇票支付货款，银行承兑汇票的利息由乙方负责，E、款到发货。乙方应根据该工程的施工进度和对混凝土的需求情况，负责向甲方提供月供应计划，乙方应在每次浇筑预拌混凝土的前三天（至少要提前48小时）通知甲方，若因计划改变，也应及时通知甲方有关人员，在预拌混凝土浇筑过程中，若需改变预拌混凝土技术性能，乙方应书面通知甲方有关人员，以便调整施工配合比；乙方在使用预拌混凝土过程中，必须按照GB50204《混凝土结构工程施工及验收规范》和GB14902《预拌混凝土》标准执行，对特种预拌混凝土还应严格执行有关的施工技术规范，对已浇筑的预拌混凝土构件应严格按照GB50204的有关规定进行养护，确保预拌混凝土构件的质量，在浇筑过程中严禁自行加水以增大预拌混凝土流动性。若对预拌混凝土性能有疑问时，应及时会同甲方加强抽样检测。如因乙方现场管理不善或养护不到位而造成的质量问题，甲方不承担任何责任。甲方按规定要求，保质、保量、按时将预拌混凝土送至乙方施工现场，乙方应指定专人负责按预拌混凝土“供货单”进行验收签认，并正确引导甲方搅拌运输车司机在预定位置卸料，如因乙方指挥失误，造成预拌混凝土浇筑部位错误，甲方不负责任；由于混凝土的碳化深度与施工过程中拆模过早、振捣不良、随意加水改变水灰比、缺少保养防护等原因密不可分，由此引起的碳化深度大于2.0mm以上，甲方不承担任何责任；若工程停工一个月以上，则从第二个月算起，五天内乙方应向甲方付清已供预拌混凝土的全部货款，如乙方未按合同规定，逾期未支付甲方预拌混凝土货款，自乙方逾期支付货款日起，甲方有权停止供应预拌混凝土，并向乙方催讨已供预拌混凝土的全部货款，同时乙方承担向甲方支付每日5‰的拖欠货款逾期违约金，预拌混凝土供应结束后，乙方应与甲方进行预拌混凝土供应结算确认。双方还约定了其他事宜。合同签订后，凯仑公司按造威公司的要求供应预拌混凝土，造威公司支付了部分货款。2020年7月29日，双方对账确认，截止2020年5月13日凯仑公司合计供应造威公司1476499.5元预拌混凝土，造威公司已支付1402440元（其中，造威公司于2019年9月27日背书转让给凯仑公司二份电子承兑汇票，金额均为200000元，一份汇票到期日为2020年8月4日，一份汇票到期日为2020年9月19日，2019年9月27日付款后，造威公司多付266620元给凯仑公司），尚欠货款74059.5元。凯仑公司催要未果，诉至法院。

一审审理中，造威公司申请对凯仑公司供应的C30混凝土质量进行鉴定及因C30混凝土质量不合格所造成的损失进行鉴定。一审法院依法委托江苏久鑫工程检测有限公司鉴定，江苏久鑫工程检测有限公司作出鉴定意见书，认定东台市安丰镇电子信息产业园22号希恩西公司一、三车间的地坪混凝土强度不满足合同要求的C30混凝土抗压强度要求，无法对不合格原因及原因比例进行鉴定，对不合格造成的损失数额超出其鉴定业务范围，无法进行鉴定。

一审法院认为，凯仑公司与造威公司签订的预拌混凝土购销合同，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。凯仑公司合计供应造威公司1476499.5元预拌混凝土，造威公司已支付1402440元，尚欠货款74059.5元，有凯仑公司提交的客户对账单、凯仑公司供货单及当事人的当庭陈述予以证明，依法可以采信。

双方约定：款到发货，按实结算。凯仑公司于2020年5月13日供货结束，双方于2020年7月29日进行对账确认，对账后造威公司应当及时支付货款。造威公司未及时付款，构成违约，凯仑公司要求造威公司支付违约金，符合合同约定。有关违约金的起算时间应从2020年7月29日起计算，凯仑公司主张合同约定的违约金日千分之五的标准过高，请求调减，一审法院予以采信，酌定违约金标准调减为全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍。

混凝土浇筑的地坪强度不合格，可能由多种因素造成。如混凝土的质量不合格、施工质量不合格、养护不符合规定等等因素均会导致混凝土浇筑后的地坪强度不合格。造威公司主张凯仑公司所供混凝土质量不合格，证据不足，依法不能支持。造威公司的反诉请求，证据不足，依法不能支持。

综上，凯仑公司的合法部分的诉讼请求依法可以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、造威公司于判决生效后30日内向凯仑公司支付货款74059.5元、违约金（以本金74059.5元，从2020年7月29日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算）；二、驳回凯仑公司的其他诉讼请求；三、驳回造威公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费3338元，减半收取1669元，财产保全费1320元，合计2989元，由凯仑公司负担293元，造威公司负担2696元；反诉案件受理费1050元，减半收取525元，鉴定费45000元，合计45525元，由造威公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的证据一希恩西公司法定代表人常某和被上诉人公司的本项目负责人田某微信聊天记录，具有真实性、合法性，但微信内容不能反映上诉人所主张的混凝土存在质量问题，对该证据本院不予采信；现场照片两张，不能反映时间及现场内容，不能确认与本案的关联性，且被上诉人对证据不予认可，本院不予采信；证人韩某的证言，不能反映上诉人与被上诉人之间关于混凝土的沟通过程，也不能证明被上诉人供应的混凝土质量不合格，证言中提及的2020年6月28日取样测试的情况并不改变该次检测是希恩西公司单方委托的事实，证言中提及的地坪部分用的混凝土下降一个等级结算被上诉人不予认可，亦无其他证据佐证，对该证人证言本院不予采信。

本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点是：1、被上诉人供应的混凝土是否符合约定，一审认定上诉人构成违约有无事实和法律依据；2、一审是否程序违法。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人应当承担不利的后果。本案上诉人造威公司与被上诉人凯仑公司在预拌混凝土购销合同中明确约定了混凝土质量要求和交货检验方法。在购销合同履行过程中，造威公司却并未按照约定的交货检验方法，与凯仑公司共同取样制作试件、进行标养，并在试件到期时双方派员进行检测鉴定，其依法应当承担举证不能的法律后果。从双方合同的约定可知，已浇筑的混凝土的状况与混凝土本身、施工技术、养护等众多因素相关，因此地坪混凝土强度不满足合同约定的抗压强度不能就此证明被上诉人提供的混凝土质量不合格，一审法院委托鉴定的鉴定意见书也表明无法对不合格原因及原因比例进行鉴定，上诉人主张凯仑公司提供的混凝土质量不符合约定依据不足，本院不予采信。双方购销合同签订后，凯仑公司按约供应预拌混凝土，货款数额经双方对账确认，造威公司未能及时足额给付货款，构成违约，一审判决造威公司向凯仑公司给付尚欠货款并承担相应违约金具有事实和法律依据，并无不当。

本案一审因审理过程中委托司法鉴定导致实际审理时间超过三个月，法院委托司法鉴定、当事人提起反诉也不能说明案件事实不清楚、争议较大而导致不能适用简易程序，上诉人认为一审程序违法的意见不能成立。

综上，造威公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4388元，由江苏造威建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王峰

审判员　　胥霞

审判员　　赵阳

二〇二一年九月二十六日

书记员　　朱滢