陕西淼森园林景观建设有限公司、中资蓝天生态环境科技有限公司等建设工程分包合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）晋民申1415号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西淼森园林景观建设有限公司（原陕西杨陵风景园林绿化有限责任公司）。住所地陕西省杨凌示范区西农路南段西林东院30号222室。

法定代表人：杨平厚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李根社，公司员工，项目负责人。

委托诉讼代理人：宋月琴，山西尧之天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：中资蓝天生态环境科技有限公司。住所地山西综改示范区太原唐槐路77号孵化基地5号楼8层806室。

法定代表人：闫风英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：党瑞宾，该公司员工。

委托诉讼代理人：苏德民，山西瑞哲律师事务所律师。

原审被告：赵玉宝，男，1956年12月25日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。

委托诉讼代理人：孙卫斌，山西晋龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范青波，山西尧之天律师事务所律师。

原审被告：襄汾县人民政府。住所地山西省临汾市襄汾县府前街5号。

法定代表人：白建成，该县县长。

委托诉讼代理人：李威，山西六星律师事务所律师。

再审申请人陕西淼森园林景观建设有限公司（以下简称淼森公司）因与被申请人中资蓝天生态坏境科技有限公司（以下简称蓝天公司）、原审被告赵玉宝、襄汾县人民政府建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终2593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

淼森公司再审请求：1．撤销山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终2593号民事判决；2．依法改判驳回被申请人对申请人的全部诉讼请求；3．诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定的事实缺乏证据证明。（一）被申请人缺乏证据证明和再审申请人存在合同关系或者其他民事法律关系。被申请人是通过赵玉宝取得东一标乙段全部劳务中的一部分，与再审申请人之间不存在合同关系。被申请人也未能提供与再审申请人的书面合同，也没有提供过和再审申请人直接结算的凭证、证据等证明双方存在法律关系。（二）被申请人缺乏其是工程东一标乙段实际施工人的关键证据，现有证据不能证明其是实际施工人。1．从被申请人提供的证据看，没有发现施工单位为被申请人的工程签单。2．被申请人也一直未提供是否交纳过五险一金来证明劳动关系。3．王晓鹏作为项目经理的签名，不是代表被申请人进行活动的员工，而是基于赵玉宝的安排，是代表再审申请人和业主指挥部进行项目的相关活动。4．作为工程签证等工程文书，业主是通过合同相对方再审申请人的印章确认的，王晓鹏的签字不能证明被申请人实际施工人的身份。（三）原判决对工程量、工程款、付款数额、税款代扣、管理费比例等方面事实认定缺乏证据。1．被申请人认可存在交叉施工的情况，故工程量不清。2．工程款认定时忽略了相互施工的情况，在此情况下应以鉴定报告确定的价款为准计算。3．付款数额和付款主体认定缺乏依据。被申请人虽自述收到11223280元，其收到谁的款谁就是相对人，才应当和谁结帐，而不是找再审申请人结账。4．税款代扣主体的确认、税款代扣的计算缺乏证据，应当按照实际工程量乘以5.89％计算税款。税款代扣的主体是再审申请人，而不是襄汾县财政局或者被申请人自述的方式。5．管理费缺乏计算依据。再审申请人将全部劳务整体承包给赵玉宝，并约定了交纳24％的综合管理费等条款，应当依法确认。赵玉生不是本案当事人，也不是再审申请人的委托代理人，其出具的两张收据中的0.02，再审申请人也不知其意思。本案中综合管理费应当按24％计算。二、原判决适用法律错误。再审申请人与被申请人不存在合同关系和其他民事关系，也不存在法定和约定的权利义务，原审判决在实体适用上没有任何法律依据。综上，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，应予再审并改判。

蓝天公司答辩称，1．甲乙段后期工程不存在交叉施工的问题，只是标书清单上甲、乙两段的土建工程错位互换。2．淼森公司将襄汾县财政局应当支付给蓝天公司的50万工程款直接以税款形式抵扣了。3．赵玉生与赵玉宝是同一个人，赵玉宝是代淼森公司收取蓝天公司管理费17.4134万。陈华代淼森公司支付给蓝天公司46.48万，是淼森公司要扣留管理费3.52万。4．淼森公司与赵玉宝恶意串通，在诉讼过程中违背禁止反言、诚信原则，企图以收取承包费或管理费之名抵销淼森公司欠蓝天公司的工程款411万元。5．淼森公司没有将东一标甲乙段工程整体转包给赵玉宝，也未将甲乙段工程劳务分包给赵玉宝，赵玉宝是淼森公司承包甲乙段工程的项目负责人。6．一审重审判决已认定王晓鹏带人具体施工了东一标乙段工程，王晓鹏是代表蓝天公司的职务行为，而淼森公司和赵玉宝对一审重审判决未提起上诉，认可了蓝天公司分包了东一标乙段工程。而《工程竣工验收移交单》、《工程签证证本》、《工程设计变更单、通知单》、《工程签证单》及本案全部工程的监理单位工程总监代表雷腾翔的证言均证明蓝天公司是东一标乙段工程的实际施工人。淼森公司向蓝天公司支付工程款、收取蓝天公司工程管理费的事实，证明淼森公司将东一标乙段工程分包给蓝天公司。7．东一标乙段工程造价为1633.670696万元。淼森公司承包甲乙段工程后，将乙段工程分包给蓝天公司，但建设方襄汾县人民政府只对淼森公司结算。故山西省襄汾县人民法院委托山西建伟工程造价咨询有限公司对东一标甲乙段工程造价鉴定的鉴定报告适用于蓝天公司，造价为16336706.96元。交叉施工只是标书清单将甲、乙段对调导致的错误。山西省建设工程分包合同一般收取管理费标准是工程造价的2％，税款由分包人另行承担。赵玉宝三次代淼森公司收取蓝天公司的管理费均为工程款的2％，故原审按照2％计算管理费适当。蓝天公司分包的工程款为16336706.96万元，扣除已收11758480元，欠交管理费11.740014万、税费84.443204万，申请人尚欠蓝天公司411.639478万。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律适当，对再审申请人的再审请求应予驳回。

赵玉宝答辩称，我们认为本案涉及到四个关系。第一，就是淼森公司和赵玉宝的关系。根据本案在二审中赵玉宝和淼森公司所提交的合同证据可以证明赵玉宝和淼森公司之间是劳务承包关系。有原始的合同可以证明。第二，淼森公司和蓝天公司之间的关系。纵观本案在一二审诉讼过程中，蓝天公司以合同关系为由提起诉讼，但是没有向一二审法庭提供任何涉及到合同关系的证据。比如说双方签订的合同，双方对账的手续，双方结算的手续等等，没有这些证据证明和淼森公司之间存在合同关系。第三，赵玉宝和蓝天公司之间的关系。从本案一二审情况和各方提供证据的情况看，没有证据证明赵玉宝和蓝天公司之间存在合同关系或者其他关系。刚才被申请人说赵玉宝给蓝天公司出具过三个收据来证明赵玉宝和蓝天公司的关系。但是我们通过查看出具收据的人是赵玉生，赵玉生代表谁，是什么人，我们不清楚。第四，本案在一二审过程中赵玉宝说和王晓鹏之间存在关系。因为赵玉宝从淼森公司取得工程的劳务总承包后，把涉及到东一标乙段工程的部分工程交付王晓鹏施工，王晓鹏也组织工人实际参加了东一标乙段工程的大部分施工。在相关的手续上可以体现出王晓鹏参加施工的签字。但是作为王晓鹏他虽然证明自己是蓝天公司的员工，在本案一二审过程中赵玉宝一方也要求王晓鹏出具涉及到和蓝天公司劳动关系的证据，比如说劳动合同、养老保险或者是蓝天公司出具的委托书、参加工程和赵玉宝进行谈判、施工等等。基于这种情况我们认为本案涉及的是淼森公司和赵玉宝的关系，赵玉宝和王晓鹏的关系。本案不涉及和蓝天公司的关系，基于这种情况赵玉宝和淼森公司按照什么样的标准来结算，王晓鹏起码要按照什么样的标准和赵玉宝结算，并且赵玉宝要扣除其他的费用。在实际过程中，赵玉宝要对王晓鹏的施工进行管理，有一些支出是涉及到费用的。基于这四个方面的关系，我们认为从本案来讲，被申请人没有证据证明和淼森公司的关系。并且一审期间放弃对赵玉宝的诉讼请求，东一标乙段工程土建工程是由赵玉宝施工的。

襄汾县人民政府答辩称，本案与答辩人无关。2010年4月25日再审申请人中标后，答辩人与再审申请人签订了《建设工程施工合同》，2017年7月19日在法院的调解下已经实际履行完毕。

本院经审查认为，本案的争议焦点为被申请人蓝天公司是否可以向淼森公司主张工程款；欠付工程款数额计算是否正确。

首先，淼森公司作为东一标甲乙段的中标人，其作为施工方与襄汾县汾河城区段综合整治指挥部签订了《建设工程施工合同》，蓝天公司为证明涉案乙段工程由其施工，提交了乙段工程的工程签证、工程量现场确认单和设计变更通知单，上面均有建设单位、监理单位、施工单位的签字或盖章。虽然施工单位处加盖的是淼森公司的印章，但王晓鹏作为项目经理在施工单位处签字，王晓鹏并非淼森公司员工，也非淼森公司委托的项目负责人，蓝天公司提供了劳动合同书、任命书、股东会决议等证据用以证明王晓鹏系公司员工，一审时王晓鹏亦出庭作证证明其在乙段施工中的行为系职务行为。该工程的监理单位的总监代表雷腾翔亦作证证明东一标乙段工程系由蓝天公司实际施工，因而原审综合上述证据可以认定蓝天公司是东一标乙段工程的实际施工人。虽然淼森公司强调其与被申请人蓝天公司没有合同关系，其实际将劳务部分全部承包给赵玉宝，应由赵玉宝与蓝天公司进行结算，但蓝天公司作为实际施工人，已经与承包单位淼森公司实际形成了事实上的建设工程分包合同关系。故原审认定应由淼森公司与蓝天公司进行结算并无不当。

其次，关于工程量、工程款数额、管理费等计算问题。原审法院依据襄汾县人民法院在审理（2017）晋1023民初1220号淼森公司与襄汾县政府建设工程合同纠纷一案中的鉴定报告中乙段工程造价为15433502.16元，根据设计图纸、工程签证和设计变更通知单认定了甲段的土建部分与乙段的土建部分有交叉计算的错误，从而计算确定涉案工程总价为16336706.96元有事实依据；关于已付工程款问题，被申请人自认已付工程款11758480元，原审中再审申请人淼森公司辩称具体数额不清楚，其与赵玉宝结算，而赵玉宝认可该数额，再审中再审申请人亦未提供相关证据予以推翻，其主张案外人陈华无权代扣费35200元，因该费用已计算至管理费，其可另行主张。关于税款问题，再审申请人认可应按照工程款的5.89％计算，原审法院计算正确。关于管理费的计算标准。对于淼森公司提出的24％的综合管理费是其与赵玉宝之间的施工合作协议中约定的，与蓝天公司无关。蓝天公司与淼森公司之间亦没有相关管理费的书面约定，再审申请人主张被申请人亦应按照24％交纳管理费并没有相关证据予以证明，结合淼森公司提供的收据，三次收据均是在结算款的基础上乘以0.02，可以认定管理费为2％，再审申请人关于管理费的再审事由不成立。

综上所述，再审申请人淼森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回再审申请人陕西淼森园林景观建设有限公司的再审申请。

审判长　刘英审判员韩德荣审判员张建军

审判员　    韩德 荣 审判员张建军

二〇二〇年十月二十六日

书记员　 　 　 　  　 张　晓　玉