河南***园林绿化工程有限公司、青岛绿城华川置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁02民终4241号 上诉人（原审原告）：河南***园林绿化工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区健康路116号2号楼东2**1603号，统一社会信用代码914101055749915366。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江浣纱律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛绿城华川置业有限公司，住所地山东省青岛市李沧区合川路18号1层网点，统一社会信用代码91370200664531410B。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**魁，山东**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东**律师事务所律师。 上诉人河南***园林绿化工程有限公司（以下简称***公司）因与上诉人青岛绿城华川置业有限公司（以下简称华川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院(2021)鲁0213民初1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：1.判决依法撤销一审判决书，二审法院查明事实后依法改判，判决华川公司在一审判定应支付的工程款基；3.本案诉讼费用等由华川公司承担。事实和理由：***公司认为，一审法院对争议项目造价、不确定项目造价等作出不予以认定的判决，与客观事实不符。具体如下：一、本案中争议项目造价2,219,945.85元均系***公司实际施工的内容，均应当计入***公司施工的工程量中，具体事实如下：1、争议项目1之铁艺推拉门8万元。该项目系施工图纸内的项目，虽然现场已经没有，是因为***公司按施工图纸安装完成后，因华川公司要求拆除了。对此，***公司向法院提交了安装及拆除时的施工照片。同时，根据华川公司提交的第二轮面谈纪要，铁艺推拉门是华川公司提出的深化内容，且硬质工程闭口二审审核表中造价为8万元。2、争议项目1之***连廊286,282.55元。该工程为《景观绿化及市政工程合同》中核定的工程内容，硬质工程二审闭口价审计金额286,282.55元。***公司按图施工完成后，因不符合城管条例规定被拆除。对此，***公司向一审法院提交安装时及拆除时的施工照片。3、争议项目1之铺装道路雨水口、5厚不锈钢边框等项目136,500元。该工程为《景观绿化及市政工程合同》中核定的工程，核定工程造价为136,500元。且经一审法院现场核实，该工程确实存在。至于未按图施工，是因为当时因华川公司要求施工的，且事实上在施工过程中，华川公司也没有提出反对或整改意见。对于该工程，***公司认为，***公司已经施工完工，工程且已交付华川公司使用，该工程量应当计入。4、争议项目5之拆除的灯具工程的41,245.53元。该工程为《景观绿化及市政工程合同》中核定的工程。***公司完工后，依业主及华川公司要求拆除。对此，***公司向法院提交了施工安装时及拆除时的照片。5、争议项目8—绿化工程（现场有、生长不良）—63,575.3元，***公司认为，导致绿化生长不良的原因在于，华川公司阻挠***公司养护，该后果应由华川公司自行承担。6、争议项目序号9绿化工程（初稿后复核现场增加）389,980.89元。经鉴定机构现场复核，上述绿化工程已完成现场施工。根据涉案《景观绿化及市政工程合同》约定，所有进场的材料，包括种植的绿植，均需要华川公司景观设计师、景观工程师确认合格后方可进场施工。事实上，在施工过程中，华川公司也没有提出异议。因此该争议项目应当计算为***公司工程量内。8、争议项目序号10—工程联系单及设计变更316,707.64元。（1）01022—工程联系单-0046（***畔七期一标钢板临时路11#-16#）76,326.01元：该工程有工程联系单、实测实量单、图纸、现场施工照片、工程量清单及计价表等证实。在上述单证中，除华川公司工程部人员签字外，监理单位等均有签字确认。因此，该项目应当计算在***公司施工的工程造价内。（2）***畔七期二标钢板临时路（12#-17#、17#-18#）50,905.7元。临时道路施工，是因为小区内的工程施工过程中有大量材料进场，材料车多为大吨位运输车，且拟建工程处于新规划区域，场内多为新近回填土层，上部较为松散，无法满足大吨位材料车的承载要求，需要开设临时道路，且需要加固处理。根据原华川公司签订的《临时道路施工方案》临时道路标准为宽度4.5米，先挖机整平临时道路，后铺设钢板宽度为4米。为此，我们向法庭提交两份《临时道路施工方案》，其中工程量清单及计价表作为合同附件。同时，我们还向法院提交当时施工时的照片。对于临时路项目，我们认为，之所以称为临时路，****就是临时的道路。现在工程竣工交付，临时道路当然在现场就找不到了。因此该争议项目应当计算为***公司工程量内。（3）01022—工程联系单—0177（七期二标检查井升降）113,976.18元。该工程系因华川公司及设计图纸要求，为使园区土方堆坡造型满足更好的种植效果，需要对原施工完成的雨污水井进行增高及降低工程。虽然工程联系单上华川公司没有签字，但实测实量单上有监理单位签章，另外，我们还保留了当时施工时的照片，和图纸。为此，该项目应当计算在***公司施工的工程造价内。（4）01022-工程联系单-0218（七期二标景修012）75,499.75元。该工程系因华川公司要求，因地面PC厚度与石材厚度不一致，需要增加找平层。虽然工程联系单上无华川公司签字，但实测实量单上，监理单位签字**、华川公司工程人员签字确认，且我们还提交由设计单位签章的《设计变更、补充备忘录》等。为此，该项目应当计算在***公司施工的工程造价内。二、《不确定项目》492,951.87元应当计入***公司工程造价内。虽然该部分工程鉴定机构认为“仅有施工照片未见到华川公司方的确认资料，现场无法核实工程量，作为不确定项目单列，并未计算在工程造价总额内”。但是，上述工程全部是***公司实际施工的工程内容。具体事实与理由如下：1、垃圾清运费：273,906.1元。垃圾清运是因为园内宅间路及**入户口垃圾过多，绿化及铺装无施工面，因华川公司要求进行清运。对此我们提交《垃圾清运方案》及工程量清单、清运时的照片，证实该工程实际施工完成的事实。2、总包施工多次破坏，72,997.14元。***公司施工后，总包单位在施工过程中，如电气穿线管、给水管施工、基础开挖等，造成***公司二次施工损坏。3、雨污水施工破坏：86,634.82元，如消防路开挖、雨污水开挖、管道基础开挖等，造成***公司施工内容损坏。4、室内雨污水施工破坏：13,196.09元。如排水沟砖砌体被破坏、管道开控破坏路面等，造成***公司施工内容损坏。5、外墙涂料破坏9426.15元。如围墙施工等***公司施工内容损坏。6、竣工后破坏35,280.83元，如弱电施工、雨污水施工等造成***公司施工内容损坏。7、电梯施工破坏1510.74。如电梯施工破坏混凝土路面等。三、土方转运费用693,142元也应当计入***公司工程造价内。对于该项目，有***公司提交的土方转运方案、工程量清单及施工照片证实。综上，请二审法院查清事实后依法改判。 华川公司答辩称，***公司的上诉请求及事实和理由不能成立，具体理由如下：一、关于***公司在上诉状中主张增加的3406039.72元工程款，为一审鉴定报告中的争议项目、不确定项目，***公司在一审庭审中已经就上述项目提出主张（详见一审判决16页），且一审判决（详见一审判决的19页-20页）已经逐项进行了认定并充分说明理由，其中对0046、0218工程联系单中的76326.01元、75499.75元予以支持（计入工程量），剩余部分未予支持。一审判决就***公司主张的争议项目、不确定项目工程款3254213.96元（计算：3406039.72元-76326.01-75499.75元）未予支持的认定是正确的。二、就***公司上诉事实与理由部分主张的工程款皆不应计入审计总价范围，具体如下：（1）对于上诉理由一中的1-4项：铁艺推拉门8万元、***连廊286282.55元、铺装道路雨水口、5厚不锈钢边框等136500元、灯具工程41245.53元，该部分工程在现场并不存在，***公司也不能证明该项工程已经实际施工及实际工程量，也不能证明已经绿城公司验收通过或符合绿城公司的施工要求，其单方陈述主张部分施工后拆除，但也其未能证明系应华川公司要求拆除和拆除时的工程量，因此该部分费用不应计入工程总造价。（2）对于上诉理由一中的5项：绿化工程（现场有，生长不良）63575.3元，***公司未按照合同约定对项目进行绿化养护，以至于**生长不良，该部分费用不应计入工程总造价。（3）对于上诉理由一中的6项：绿化工程（初稿后复核现场增加）389980.89元，该部分工程量***公司已在初勘现场时签字确认，应当以初勘已经确认的数量为准，且复勘时也无华川公司人员在场确认或签字。在鉴定过程中绿城公司委托的第三方维修单位已经在工程现场进行维修数月，复核增加的工程量与***公司无关，不应计入工程总造价。关于***公司主张的绿化进场需要经绿化公司景观设计师、工程师确认合规后进场，***也未提交任何证据证明已经绿化公司景观设计师、工程师签字确认。（4）对于上诉理由一中的8项：工程联系单及设计变更316707.64元，其中的8-（1）0046号、8-（4）0218号工程联系单中的76326.01元、75499.75元一审法院已经予以支持，对于剩余8-（2）、8-（3）中主张的未支持的164881.88元，该部分无华川公司签字确认，工程现场也无法显示，无法确认该部分工程为华川公司要求施工，也无法确认该部分工程是否已经实际施工、实际工程量、工程质量是否合格。因此，该部分费用不应计入工程总造价。（5）对于上诉理由二中***公司主张的《不确定项目》492951.87元，其中二-2、3、4、5、6、7为***公司主张的破坏区域修复项，但***公司未提交任何证据证明破坏情况存在、实施修复施工的情况及相应的工程量，也未提交任何证据证明系因绿城公司原因导致的破坏及应绿城公司要求进行的施工，鉴定意见书中也写明无绿城公司的确认，现场也无法核实工程量，故***公司主张该部分工程量不应计入工程总造价；其中二-1鉴定意见书在“鉴定说明”一栏中写明无法核实工程量，且假使存在“工程修复”费用，该部分工程量对应的成品保护费用按照2020年5月20日双方签署的《面谈纪要》第25条已经包含在报价内，不再另行计取。（6）对于上诉理由三，鉴定意见书在“鉴定说明”一栏中写明该工程在“投标报价时综合考虑，不另行计费”，故***公司主张该部分工程量不应计入工程总造价。综上，***公司上诉事实与理由不能成立，不应予以支持。 上诉人华川公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三项，改判驳回***公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用均由***公司承担。事实和理由：一、青岛***和工程管理咨询有限公司（以下简称：司法鉴定机构）就本案所出具的《工程造价鉴定意见书》中对绿化工程部分（详见一审判决P23页表格序号3）所出具的鉴定意见不应作为认定涉案工程造价认定的依据，具体理由如下：1、涉案《景观绿化及市政工程》第四条工程造价、结算调整方式约定为：除硬质景观、市政、安装工程采用预算闭口价款进行施工图包干外，其他工程量按照华川公司和监理审核确认的实际竣工图纸结算，且竣工图与实际施工现场不一致的，以不利于***公司的原则计算工程量。尤其是绿化工程的变更，需***公司出具书面变更报审且华川公司签复方视为确认签证。结合一审判决业已查明双方未办理竣工验收、价款结算手续的事实，***公司并未向华川公司提交竣工图，华川公司亦未审核确认竣工图。本案鉴定现场勘验过程中，绿化工程存在大量施工现场与施工图纸无法对应的情形，甚至***公司在现场绘制的**品种、规格与施工图纸所罗列的**、规格也存在大量差异。司法鉴定机构理应按照《景观绿化及市政工程》对绿化工程结算方式的约定，详细勘察、梳理现场与施工图纸的差异，仅计入施工图纸与现场一致部分认定工程量，并以此原则计算案涉工程量。然而司法鉴定机构却按照***公司要求，无视施工图纸与现场的差异，再无任何绿化工程签证，不统计**规格的情况下按照现场现状核算绿化工程造价。华川公司认为：既然涉案《景观绿化及市政工程》合法、有效，则工程量、工程价款的结算方式理应严格依据约定进行，充分尊重双方当事人的意思自治。然而***公司既没有遵从合同约定，履行上报结算资料的合同义务，更是通过司法鉴定的方式变相实现了将“无签证的绿化工程”、“不符合合同约定的绿化工程”作为验收合格工程计入涉案工程价款的目的。《工程造价鉴定意见书》违背合同约定结算方式所出具鉴定意见不应作为认定涉案工程结算价款的依据。2、退一步讲，即便按照现场现状核算绿化工程造价，司法鉴定机构的作出鉴定意见也与现场实际**数量不相一致。为此，华川公司在收到《工程造价鉴定意见书》后向一审法院提交了《需鉴定人员书面回复的异议》，在司法鉴定机构向法院出具《异议回复》后，又向一审法院提交了《申请鉴定人员到庭申请书》并按照司法鉴定机构支付鉴定人员出庭费用后，但本案并未组织鉴定人员出庭。华川公司认为：上述程序已然违背《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，也使得案件事实认定的错误，在此恳请二审法院予以纠正。二、青岛***和工程管理咨询有限公司（以下简称：司法鉴定机构）就本案所出具的《鉴定报告书》中对室外家具小品（详见一审判决P23页表格序号4）所出具的鉴定意见不应作为认定涉案工程造价认定的依据，具体理由如下：《工程造价鉴定意见书》一标P59页的室外垃圾桶、二标P137页室外家具小品部分（第1项垃圾箱、第2**物粪便收集箱）均系案外人杭州**广告设计有限公司施工，华川公司已提交《绿城?青岛理想之城**湖畔B-2-10项目导视标识系统供货安装合同》、《绿城?青岛理想之城**湖畔B-2-13项目导视标识系统供货安装合同》以及相应财务凭证。华川公司认为：华川公司已就第三方施工项目提供证据材料，上述工程造价41420元非***公司施工，应自涉案工程造价中扣除。三、青岛***和工程管理咨询有限公司（以下简称：司法鉴定机构）就本案所出具的《工程造价鉴定意见书》中对工程联系单及涉及变更部分（详见一审判决P23页表格序号6）所出具的鉴定意见不应作为认定涉案工程造价认定的依据。***公司对华川公司在司法鉴定阶段所提交的鉴定证据《绿城?青岛理想之城**湖畔（B-2-10、B-2-13地块）室外景观工程面谈纪要》没有异议，该面谈纪要系双方真实意思表示，对双方具有约束力。面谈纪要第五条第19***约定：“施工过程中发生合同范围以外的费用，必须第一时间上报景观工程师会同成本人员现场核实，并在7个工作日内上报书面材料核算费用，若规定时间内不上报核算，华川公司认为***公司放弃申请该项费用，并且竣工结算中一概不再补办。”***公司在司法鉴定阶段提交的鉴定证据《实测实量单》明确载明：“本表单位应在签署后三个工作日内上传至绿城协同平台作为完工确认单的附件，结算时以完工确认单甲方签复意见为准。未在约定时间内提交绿城协同平台，如本单据涉及费用，视作乙方（即***公司）优惠，费用为零。”本案《工程造价鉴定意见书》对工程联系单及涉及变更部分工程造价认定中，无一事项在发生后7个工作日内上报过书面材料或者将相关文件上传至绿城协同平台。华川公司认为：上述工程造价的认定再次印证司法鉴定机构未按照当事人对结算方式作出的约定审核、出具鉴定意见。该等违背当事人约定结算方式所出具鉴定意见不应作为认定涉案工程结算价款的依据。该等费用应视作优惠，不应计入工程造价中。四、华川公司已履行工程进度款付款义务，涉案工程的其他价款付款条件并未成就，华川公司有权拒绝付款且不承担任何违约责任，亦不应承担工程款利息给付义务。具体理由如下：1、涉案工程系***公司先行违约，其逾期完工、已施工部分与图纸不符等事由导致涉案工程无法通过竣工验收。更是因为***公司怠于履行整改义务和结算资料的提供义务，导致涉案合同无法进行结算。根据《景观绿化及市政工程》第五条付款方式的约定，无论是绿化部分或是硬质景观、市政及安装部分工程款。除工程进度款外及质保金以外，剩余工程款的付款条件约定为：（1）竣工验收达到质量要求；（2）办好竣工资料交接手续；（3）开具剩余金额的增值税专用发票且经甲方验证符合规定。结合本案事实：双方既未办理竣工验收和交接手续，***公司也未向华川公司提交对应工程款发票，故剩余工程款的付款条件无一成就，华川公司依据《景观绿化及市政工程》有权拒绝支付工程款且不承担违约责任。2、退一步讲，假使双方通过一审诉讼认定完成结算的事实，***公司仍应向华川公司履行剩余工程款金额的增值税专用发票的开具、交付义务。华川公司付款义务应当形成于***公司向华川公司开具并交付合格、有效的增值税专用发票后10日内。现一审判决未综合考虑合同约定的付款条件，华川公司作为付款***享有优先抗辩权，判决华川公司承担利息给付义务已然违反法律规定。3、最后，在***公司违背整改承诺，经书面通知拒不履行合同义务的情况下，为避免因逾期交付所造成的商品房买受人索赔而委托案外人进行整改、维修工作。该等及时止损而被迫“占有”工程的行为不应作为承担工程款利息的理由或依据，一审判决华川公司承担利息给付义务严重违背了公平原则。五、涉案工程的履约保证金返还的基础并未具备。***主张返还履约保证金的诉求依法应予驳回。1、根据《景观绿化及市政工程》第六条的约定，履约保证金的返还条件包含：（1）移交工程资料；（2）移交工程竣工结算资料；（3）提交结算书和结算资料。工程资料和结算资料不仅仅是对工程总造价的结算，还应包含竣工图纸；施工内容、节点的说明；施工方案资料的交付，上述资料交付义务无法通过鉴定机构工程造价鉴定而实现。2、“履约保证金”本身即为保证按约履行合同约定义务而设立，***公司在未按约定履行合约义务的情况下，应当承担由此产生的不利后果，待其履行对应的义务后主张权利。六、本案一审鉴定费用应由***公司承担。涉案《景观绿化及市政工程》已对结算方式进行了明确约定，现因***公司未提交结算所需资料，导致结算事宜无法开展。在此还需特别说明的是：***公司向鉴定机构的提供的“结算资料”系按照施工图预审的工程造价报告，并非竣工结算资料，结合其司法鉴定过程中绘制“竣工图纸”的情形，足以可见***公司未编制结算资料的事实。鉴定费用系***怠于履行合同义务所产生的费用，根据“谁主张，谁负担”的原则，鉴定费用应由***公司承担。 ***公司辩称，我方认为李沧区人民法院作出的一审判决，对华川公司提出的几点上诉请求作出的裁判，认定事实清楚、适用法律正确的，故请二审法院查明事实后，依法驳回华川公司的全部上诉请求。具体理由如下：一、一审法院将青岛***和工程管理咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》作为涉案工程造价认定的依据，是正确的。1、青岛***和工程管理咨询有限公司的工程造价鉴定，系因答辩人申请，受一审法院的委托。该机的构鉴定资格业经一审法院审查，具有甲级资质，具备涉案工程造价的鉴定资格；该鉴定报告结合了施工合同、竣工图纸、施工图纸、设计变更及工程联系单等众多证据材料，同时鉴定人反复多次实地查勘，且充分听取了双方的意见后作出的；对***公司及华川公司在鉴定过程中提出的异议内容，鉴定报告分别列出争议项目及详细清单。同时，在鉴定过程中，鉴定意见书的初稿也分别发送***公司及华川置业的意见。2、绿化工程造价是根据现场现状勘查清点鉴定，但鉴定机构在作出的绿化工程造价鉴定值时，未考虑竣工图中有，但现场勘验时未看到的**。另外，鉴定机构将后期复核增加的**也作为争议项目单列。鉴定机构的鉴定是独立的，公开的，事实上，鉴定机构的鉴定并未完全按照***公司的要求进行鉴定。3、至于华川公司提出的“无签证的绿化工程”“不符合合同约定的绿化工程”不得作为验收合格工程计入工程价款的观点，该观点是错误的。首先，涉案工程中，绿化工程的现状，在施工时均征得华川公司认可的。根据双方签订的《景观绿化及市政工程合同》及面谈纪要，“绿化**进场时必须经甲方的景观设计师及景观工程师确认验收合格后方可进行种植，现场施中进场的**品种和规范不符合设计图纸要求，华川公司有权做清场处理”。本案中，***公司施工后，直到本案一审诉讼时，***公司从未收到过华川公司提出的绿化工程与施工图不符、要求***公司整改的任何工程联系函。由此可以证实，虽然个别绿化工程与施工图不完全一致，但绿化工程实际施工现状已征得华川公司认可的。退一步讲，我们也认为，华川公司擅自占有使用的行为，也是认可了绿化工程在内的所有工程的现状。一审法院业已查明，2021年3月16日涉案工程已由华川公司实际占有，2021年3月16日作为涉案工程的竣工日期。根据《建设工程施工合同司法解释》第9条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”；第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持”。因此，即使绿化工程未完全按施工图要求进行施工，华川公司的实际占有使用的行为，也应视为对绿化工程、硬质景观工程等所有案涉工程的现状，包括工程质量在内的所有工程内容的认可。4、一审法院在鉴定机构对华川公司提出的异议内容作出《异议回复》后，未通知鉴定人员出庭，我们认为一审法院的程序是正确的，并没有剥夺华川公司质证及辩论的权力。当事人根据民诉法第81条申请鉴定人出庭作证，只有在法院认为“必要”，且鉴定人不出庭将无法查明案件的情况下，法院将通知鉴定人出庭作证。而本案中，华川公司对鉴定意见提出异议，并向法院提交《要求鉴定人员书面回复的异议》，一审法院收到华川公司的申请后，责令鉴定机构作出异议回复。事实上，鉴定机构也针对华川公司的异议内容遂一作了回复及说明。对于鉴定意见书，一审法院已经充分保障了华川公司质证及辩论的权力。二、一审法院室外家具小品162497.2元的判决是正确的。上述室外家具小品等为施工图范围，均由***公司实际施工内容。华川公司该项上诉理由不能成立。三、一审法院将工程联系单及设计变更项目的价格计入***公司施工的工程造价，是正确的，华川公司上诉理由不能成立。对该部分的工程量，已有***公司在一审阶段提交的工程联系单、设计变更单等证据证实，且经鉴定机构核实。对华川公司提出的《实测实量单》，***公司已根据要求全部上传绿城公司平台，但该平台系华川公司拥有，目前***公司已无法、无权限再次登陆平台调取相关证据。退一步讲，即使***公司没有按规定没有上传，我们也认为，该单据为华川公司设置，该条款显然属于霸王条款，法院应作出不利于华川公司的解释。四、我们认为，一审法院判决华川公司在判决生效之日起10日内支付工程款，并支付自2021年3月16日起的利息，是正确的。（对于工程款金额我们不认可，对此已提出上诉）。1、涉案合同第五条约定，工程竣工验收应支付绿化工程致80%，硬质工程至95%。一审法院业已查明，2021年3月16日华川公司擅自占有使用涉案工程，根据建设工程施工合同司法解释之规定，2021年3月16日应视为工程竣工日。故一审法院判决华川公司按支付绿化工程款至80%、硬质工程至95%，完全正确。对于发票的问题，事实上，***公司已开具发给华川公司，华川公司拒收。同时，我们认为，发票是税务部分的行政规制范围，不属于民事法律关系调整的范畴。华川公司的主张不能成立。五、一审法院判决返还保证金100万，是正确的。虽然履约保证金返还的依据是双方结算以及资料移交为基础，但本案中，虽然双方未自行结算，但涉案工程由华川公司擅自占有使用，故我们认为，一审法院判决返还保证是符合合同约定、及案件客观事实的。六、对于审计费的承担。从一审法院查明的事实来看，双方之所以发生纠纷，完全在于华川公司拖延工程审计以达到暂不支付工程款项的目的。***公司为维护自己的合法权益，提起诉讼也是无奈之举。现产生的鉴定费，也是法院为查明案件事实所需，故法院判决鉴定费由华川公司承担部分，是完全正确的。综上意见，请法庭评议时采纳。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判决华川公司支付***公司工程款计10,241,560.84元、返还履约保证金100万元，并支付上述款项自2021年2月1日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费用等由华川公司承担。庭审中，***公司变更第一项诉讼请求金额为13,316,721.05元及自2021年2月1日起按LPR计算的利息；增加一项诉讼请求：要求对涉案工程所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实： 一、关于合同的签订及履行。 2020年7月3日，***公司与华川公司签订的《景观绿化及市政工程合同》，工程名称：绿城·青岛理想之城B-2-10七期一标、B-2-13七期二标**湖畔室外景观工程，约定***公司为华川公司进行上述工程项目在内的硬质、安装及绿化施工；其中硬质安装工程内容为土建部分景观施工图纸范围内园区道路面层铺装、雕塑、**、花坛、景墙、树池、坐凳、水景等园林小品，中心绿地、室外平台、场地整平等，安装部分为景观绿化施工图纸范围内的给排水系统，室外照明系统及绿化灌溉系统等。绿化工程内容包括**及草坪种植、灌溉，二年期的养护等。合同价款采用固定综合单价方式确定，分部分项工程量清单的数量按经华川公司和经理审核确认的实际竣工图纸结算，竣工图与实际施工现场不一致的，以不利于***公司的原则计算工程量，图纸之外或不明确部分以现场签证为准。若进场的**不满足设计要求或**外观达不到投标书提供的**照片要求，***公司应予无条件调换并承担全部责任。***公司实际种植成活**数量达不到设计要求的，经华川公司审核确认需补种的，***公司应及时补种；不需补种的，结算时按实扣减。措施费均按投标报价包干：不因实际工程量的大小、实际施工季节变更、工程复杂程度等因素的不同而调整。付款方式：绿化部分为***公司在发票验证符合规定且竣工验收达到质量要求，办好竣工资料交接手续后支付工程造价的70%；同时不超过绿化部分造价的70%，结算完成且对账确认付至结算总价的80%，余20%作为保修金和养护的费用，养护期满一年经中间验收合格返还余款的50%，两年养护期满后，经验收合格返还剩余工程款（不计利息）。硬质景观、市政、安装工程采用原华川公司双方定案**形式确定合同价为预算闭口价，调整合同价款并进行施工图包干。硬质景观、市政及安装部分为竣工验收前一个月且竣工验收达到质量要求，办好竣工资料交接手续支付85%，结算完成且对账确认，支付至结算总价的95%，留5%作为工程质量保修金。履约保证金在工程和工程竣工结算资料移交给华川公司，***公司提交结算书及结算资料后一个月内，扣除违约金后剩余予以退还。 附件三工程质量保修书第四-5绿化部分养护期两年，其中维修管理及咨询费用按绿化结算的0.45%计算，剩余19.55%质保金养护期满一年经中间合格返还50%，两年养护期满后，经验收合格返还剩余保修金。硬质部分为结算总造价的5%，质保期两年，其中维修管理及咨询费用按硬质部分结算价的0.45%计取，待确定结算价后，按结算价的0.45%作为维修分包合同包干计算，剩余一年后十五日内返还余款的50%，满二年后十五日内返还剩余工程保修金。 合同签订后，***公司依约进行了施工。截至起诉之日华川公司支付***公司工程款为18156276.45元。 二、涉案工程竣工验收及交付使用。 关于竣工验收。***公司提交B-2-10七期一标室外***畔室外景观工程2020年11月至2020年12月15日已完成工程核实表，施工单位自报完成工程量处显示“截止2020年12月15日完成绿城·青岛理想之城B-2-10七期一标**湖畔室外景观工程项目，景观工程已按合同约定■完成并交付业主使用。监理单位核实意见处写明已完成并加盖监理单位公章，华川公司工程部核实意见处加盖华川公司公章及工作人员签字。B-2-13七期二标室外***畔室外景观工程2020年11月至2020年12月14日已完成工程核实表，显示“截止2020年12月14日完成绿城·青岛理想之城B-2-13七期二标**湖畔室外景观工程项目，景观工程已按合同约定■完成并交付业主使用。监理单位核实意见处加盖监理单位公章，华川公司工程部核实意见处加盖华川公司公章及工作人员签字。华川公司对上述公章及人员签字的真实性无异议，但认为上述内容***公司进行了涂改。 一审庭审中，***公司认为涉案工程已经交付业主使用,竣工验收时间为2020年10月31日。华川公司称涉案工程未交付使用，景观工程应当移交的单位是物业公司，现物业方拒绝接收景观工程。虽业主部分入住，但华川公司与房屋买受人签订房屋买卖合同就房屋交付标准约定为单体验收，并不存在***公司所说的综合验收。 三、关于涉案工程鉴定意见书结论及双方质证意见。 经***公司申请，一审法院依法委托青岛***和工程管理咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，该公司出具鉴定报告为青岛-绿城理想之城B-2-10七期一标、B-2-13七期二标***畔室外景观工程造价鉴定总值为31916771.07元，其中争议工程造价2219945.85元，无争议工程造价29696825.22元。特别事项说明：1、绿化工程量按现场勘验时清点的工程量，绿化工程造价鉴定值未考虑竣工图中有但现场勘验时未看到的**。2、绿化工程***公司前期养护了一段时间，后来第三方养护，时间分割没有双方确认的资料，养护费用作为争议项目单列；后期复核时增加的**不确定是否第三方后期补种，作为争议项目单列。3、在硬质景观工程闭口预算范围内现场没有的项目，***公司主张已施工后期被拆除的，作为争议项目单列，需要***公司向法庭提供证据资料；在硬质景观工程闭口预算范围内现场有但华川公司主张为第三方施工的项目作为争议项目单列，需要华川公司向法庭提供证据材料；在硬质景观工程闭口预算范围内有清单但工程量为0，现场勘验已经施工的项目按现场实测工程量计算工程造价，作为争议项目单列。4、***公司主张的部分项目，仅有施工照片未见到华川公司方的确认资料，现场也无法核实工程量，作为不确定项目单列，工程造价鉴定值不包括该部分等。 ***公司质证意见为：对鉴定报告的真实性无异议。针对鉴定意见中争议项目，意见为：1、铁艺推拉门现场没有，但施工完成；***连廊***公司按图施工完成后，因不符合城管条例规定被拆除；铺装道路雨水口、5厚不锈钢边框等项目是因为当时因华川公司要求施工的，且事实上在施工过程中，华川公司也没有提出反对或整改意见。2、硬景景观工程（绿城主张为第三方施工）2999.05元，应属我方施工完成的工程。3、硬景景观工程（预算闭口价未计算，现场有）2156.61元。4、安装工程（施工图内，现场没有）——即一标工程（安装工程，已拆除）41245.53元：该工程系灯具拆除部分。5、争议项目序号6、7养护费。涉案工程竣工验收交付业主后，***公司按合同约定进行养护。因华川公司方阻挠，导致***公司无法进行。6、绿化工程（现场有、生长不良），导致该情形的原因在于，华川公司阻挠***公司养护，该后果应由华川公司自行承担。7、绿化工程（初稿后复核现场增加）389980.89元：经鉴定机构现场复核，上述绿化工程已完成现场施工。事实上，在施工过程中，华川公司也没有提出异议。因此该争议项目应当计算为***公司工程量内。8、工程联系单及设计变更316707.64元，除01022-工程联系单-0046（***畔七期一标钢板临时路11#-16#）76326.01元、01022-工程联系单-0218（七期二标景修012）75499.75元，实测实量单有监理单位签字**，有华川公司工程部人员签字，应当视为华川公司予以认可该数额，应当计入工程造价范围内。二、针对《鉴定意见书》中《***公司主张的其他不确定项目》492951.87元，鉴定机构认为“仅有施工照片未见到华川公司方的确认资料，现场无法核实工程量，作为不确定项目单列，并未计算在工程造价总额内”。 华川公司质证意见为，对鉴定报告真实性无异议，对鉴定意见书提出以下异议：第一部分：一标B-2-10地块景观工程。一、硬质景观工程部分的异议（一）一标B-2-10地块硬质景观工程：1、一标硬质景观工程中第145项（一标P13页）铺装道路雨水口，该项已经列入争议项（一标P17页）中，不应再计入无争议项中，故应扣除该项金额136500元。2、硬质景观工程（一标P4-16页），属于约定“偷工减料”材料、设备相关技术参数（规格、产地、型号等）低于合同约定的，应当按照合同约定支付上述硬质景观工程项目鉴定金额的50%。（二）一标P17页为硬质景观工程（争议项目），华川公司不认可该部分工程造价，理由是***公司未实际施工，现场也不存在该部分工程。二、安装工程部分的异议。（一）一标P19-28页为安装工程，华川公司对该部分工程造价认为鉴定工程量及鉴定金额不予认可，鉴定意见书中的数量与实际不符，应当扣除金额为129580.38元。（二）安装工程（已拆除）部分的异议，理由是该部分工程现场不存在。三、绿化工程部分有异议，理由是现场实际的**数量与鉴定机构清点的数量不一致，存在案外人施工的**，以及未按图施工等。四、室外家具小品有异议，该部分为案外人实际施工，而非***公司，不应计入工程总造价中。六、工程联系单有异议，主要理由是未及时上报核算资料，按合同约定应视为放弃该部分工程量。第二部分：二标B-2-13地块景观工程。一、硬质景观工程部分（一）二标B-2-13地块硬质景观工程：1、部分工程存在偷工减料，应按合同约定扣减工程款。2、二标B-2-13地块硬质景观工程第39项、48项为华川公司委托第三方施工，而非***公司施工。3、二标B-2-13地块硬质景观工程第121项压顶未在闭口预算内，且***公司也未提交华川公司审核确认的签证，华川公司对该增补项无需向***公司支付该鉴定金额，故应扣除该项1978.54元。二、安装工程部分的异议，对安装工程给排水部分第15项水钻开洞、安装工程电气安装部分第29-41项灯具部分，鉴定工程量及鉴定金额不予认可，鉴定意见书中的数量与实际数量不符。三、绿化工程部分的异议。鉴定机构未提供现场勘查的记录，且无华川公司的签字确认可以作为鉴定绿化数量依据的资料，而且根据鉴定现场情况来看，鉴定机构工作人员对现场的绿化种类并不认识，**按照***公司的主张来认定**种类有失公正，而航拍数据误差较大，以此作出的数据不是客观准确的数据。鉴定机构鉴定的数量与现场的实际数量不符，现场存在案外人施工的**。根据合同规定，非施工图纸范围内且无华川公司书面签证调整费用的**不应纳入工程价款结算范围。不在鉴定机构初勘范围内的**不应计入工程造价。四、室外家具小品的异议（二标P137页）该两项为案外人实际施工（见华川公司证据八），而非***公司，故该两项造价36820元不应计入工程总造价中。六、工程联系单的异议（一）、（二）为***公司未及时上报结算单，按合同约定应视为放弃该部分工程量。（三）该11项工程联系单的具体问题是：第一、二、三、六、七项鉴定资料部分无工程施工资料，均无实测实量单，无法认定***公司主张的施工工程量以及对应工程造价，第四项系原材料变更产生的材料差价款项，但***公司并未提供原材料无法供货以及变更原材料系因其自述“环保部门检查导致厂家无法及时加工、供货”。根据合同约定，该等非因华川公司原因或不可抗力因素导致的施工风险应由***公司方自行承担。第九项工程量联系单明确载明有未施工项（**喷漆-第15项），该项未施工，应扣除该项工程款460元。七、鉴定意见书***公司主张的其他不确定项目，华川公司不予认可。 一审法院认为，***公司提出的鉴定意见：一、争议1、该部分工程已拆除或与实际不符，不能证明符合华川公司的施工要求，应当予以扣除。争议2、该内容系合同中约定的由***公司施工，华川公司不认可由***公司施工，应当提交相应证明由第三方施工且第三方施工的合理性的相关证据，华川公司未提交证据予以证明，对该部分费用应予认定。争议3、该部分工程闭口预算未有，应予扣除。争议4、合同项下施工内容，因现场已拆除，无法证明***公司完成了该部分内容，应当予以扣除2156.61元。争议5-6、合同中约定的***公司养护期为竣工验收后的二年，后期***公司未在华川公司处进行养护，产生的该项费用予以扣除，并无不当。争议7、该部分***公司已在初勘现场时签字确认，对于增加的工程量，未予以计算在内，并无不当，应当予以扣除。争议8、根据鉴定机构出具的工程联系单及设计变更中，0046、0218工程联系单中（76326.01元、75499.75元）有甲方工程部人员签字确认及监理单位**签字，应当计算在工程量范围内，其余164881.88元（316707.64元-76326.01元-75499.75元）不应计入工程造价范围内。二、该部分项目***公司未提交直接证据证明其实际施工，工程量未经华川公司确认，对于该部分工程量不予认定。 华川公司提出的鉴定意见：第一部分中，争议一、（一）-1经一审法院审查，鉴定机构已将该项列为有争议项目，华川公司上述意见无事实依据，不予支持。（一）-2华川公司提出的上述意见属于工程质量问题，不应在本案中一并处理，华川公司可以另行主张权利。（二）在***公司鉴定意见中已作出说明，在此不再赘述；争议二、三在***公司鉴定意见中已作出说明，在此不再赘述，关于华川公司主张部分**为案外人施工涉及本案工程质量维修、整改，不在本案处理范围，华川公司可另行主张权利；争议四、华川公司未提交证据予以证明，一审法院不予支持；争议六、在***公司鉴定意见中已作出说明，在此不再赘述；第二部分中，争议一、（一）-1华川公司提出的上述意见属于工程质量问题，不应在本案中一并处理，华川公司可以另行主张权利；（一）-2在***公司鉴定意见中已作出说明，在此不再赘述；（一）-3该部分工程闭口预算未有，应予扣除2156.61元；争议二、华川公司未提出相反证据予以反驳，不予认可；争议三华川公司提出的上述异议，鉴定机构就争议的部分已经单独列明，包含所有应尽异议事项，华川公司的上述异议，无相反证据予以反驳，一审法院不予采纳。关于华川公司主张部分**为案外人施工涉及本案工程质量维修、整改，不再本案处理范围，华川公司可另行主张权利；争议四未有相反证据证明其确为第三方购买以及第三方购买的合理性，不予采纳；争议六（一）-（二）未提出相反证据予以反驳，不予认可；（三）在***公司鉴定意见中已作出说明，在此不再赘述。 一审法院认为，***公司与华川公司签订的《景观绿化及市政工程合同》系双方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，应当认定为合法有效。华川公司应就***公司已履行的合同施工义务向***公司支付工程款。一审法院根据本案查明事实总结争议焦点有：一、鉴定报告书能否作为涉案工程造价认定案的依据。二、华川公司应支付工程款的数额认定。 关于第一个焦点，鉴定报告书能否作为涉案工程造价认定的依据。首先，本案委托的工程造价咨询鉴定机构具有甲级资质，鉴定人员也具备相应的鉴定资格，其所做鉴定事项是在该机构鉴定资质范围内所作出的。鉴定报告是依据合同、竣工图纸、施工图纸、设计变更以及工程联系单等书面材料，并结合实地勘验所作出的，且鉴定机构将双方有争议的部分单独列明，鉴定机构尽到最大审慎义务。其次，华川公司提出鉴定机构未通知其到场以及对树木种类不认识测量不准确的主张，经鉴定机构回复所有现场勘验已履行了通知义务，且鉴定机构按现场勘验情况对工程造价进行了鉴定，并未进行规格不符的统计。最后，鉴定机构就双方争议项目已经单独列明，对于原华川公司提出异议的部分一审法院也已在上述鉴定部分作出详细说明，华川公司对鉴定报告中的异议部分鉴定机构亦予以回复。因此，在未有相反证据证明鉴定程序违反相关规定的情况下，应当认定该鉴定结论是客观有效的，可以作为认定案件事实的依据。 关于第二个争议焦点工程款数额的认定。首先，华川公司提出的涉案工程未竣工验收，***公司未完工，且华川公司与业主采用单体验收的方式交付房屋，不符合合同约定向***公司支付工程款的条件的抗辩意见。***公司提交的两标段的工程核实表，均由施工单位、监理单位以及华川公司单位工作人员的签字和**，但存在涂改，华川公司主张涂改内容为“部分”，该表只是部分验收，是为办理请款事宜使用。鉴于该工程核实表非竣工验收表且存在涂改，无法确定涂改内容，不宜以工程核实表的签署时间认定竣工验收时间。但华川公司已经认可2021年3月16日委托案外人对涉案工程进行整改、维修，应视为已实际占有了涉案工程。故应当认定转移占有涉案建设工程之日为涉案工程的竣工日期。因此，华川公司应当按照合同约定进度向***公司支付工程款。其次，合同约定的硬景（包括硬质景观、安装、市政）部分工程及绿化部分工程的质保期及养护期均为两年，质保金及养护费用分别对应合同结算价的5%、20%。现质保期未到期且就质量问题华川公司已向一审法院另案起诉，因此扣除质保金后华川公司应当履行付款义务。综上，华川公司应当付至硬景部分工程造价的95%，应当支付至绿化部分工程造价的80%。 ***公司提出的争议二硬景景观工程（2999.05元）以及争议九中0046、0218工程联系单中（76326.01元、75499.75元）的部分应当予以认定。根据鉴定机构出具的两标段总价款，扣除争议数额，最终无争议数额如下图所示： 序号 工程项目名称 鉴定机构认定无争议 工程造价（含税金9%） 经一审法院认定调整后 1 硬景景观工程 14971756.12 14974755.17 2 安装工程 2046835.45 2046835.45 3 绿化工程 10898911.45 10898911.45 4 室外家具小品 162497.20 162497.20 5 措施费、规费及其他 265960.00 265960.00 6 工程联系单及设计变更 1350865.00 1502690.76 合计 29696825.22 29851650.03 硬景部分（序号1、2、4、6）共计18686778.58元，绿化部分（序号3）为10898911.45元，现华川公司应当支付的款项分别为硬景部分17752439.65元（18686778.58×95%）、绿化部分8719129.16元（10898911.45×80%），华川公司现阶段应当支付给***公司的款项共计26737528.81元（17752439.65+8719129.16+265960），扣除已支付的18156276.45元，剩余8581252.36元华川公司应当支付给***公司并以8581252.36元为基数，自2021年3月16日至华川公司实际付清之日止按照LPR计算利息为宜。 关于***公司提出就该工程所得价款享有优先受偿权的主张，本案建设工程系硬质景观及绿化工程，属于住宅小区内的公共园区部分，其功能上服务于全体小区业主且无法单独进行折价、拍卖，***公司的上述主张不符合法律规定，一审法院不予支持。 关于***公司提出华川公司返还履约保证金的诉讼请求，履约保证金返还的依据是双方结算以及资料移交为基础的，虽双方未经结算，但该工程由华川公司占有使用并经鉴定机构进行工程造价鉴定，具备履约保证金返还的基础，因此对于***公司的上述主张，一审法院予以支持。 对于庭审中华川公司提出的工程中存在“偷工减料”、**不符合约定规格以及第三人进行绿化养护、工程质量整改维修发生的费用扣减，均属于工程质量问题，华川公司可另行主张权利，本案不予处理。 综上，一审判决：一、华川公司于判决书生效之日起10日内支付给***公司工程款8581252.36元；二、华川公司于判决书生效之日起10日内支付给***公司利息：以8581252.36元为基数，自2021年3月16日至华川公司实际付清之日止按照LPR支付利息。三、华川公司于判决书生效之日起10日内返还***公司履约保证金100万元；四、驳回***公司提出的其他诉讼请求。如华川公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费101700元、保全费5000元，共计106700元（***公司已预交），由***公司负担29930元，由华川公司负担76770元。鉴定费349345元（***公司已预交），由***公司负担174672.5元，由华川公司负担174671.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***公司提交清单一份，证明事项：我方已经于2021年1月5日给对方开具619万余元的发票，对方拒收，我方收回后财务做冲红处理。华川公司质证称：对证据的真实性、证明事项均不予认可，不能证明***公司向华川公司交付619万余元的发票，而且华川公司拒收的事实。根据双方的合同第10页付款方式的约定，如若工程已经交付，那么***公司是应当按照结算金额的全额向绿城公司交付发票，那么如果工程没有竣工交付，绿城公司的付款义务是按照每月工程量60%（绿化）、70%（硬质景观安装）付款，所以我们并不清楚***公司所开具的619万余元是如何计算出的，正常流程应当是完成工程的交付和结算，***公司按照结算金额减去已开票金额向华川公司提供发票。本院认为，***公司提交的清单系其自行制作，无华川公司的签章确认，并且华川公司对此亦不认可，本院对该证据的真实性不予确认。 二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对***公司及华川公司的上诉请求及依据的事实和理由，本院逐一分析如下： 一、关于***公司主张的争议项目是否应计入案涉工程造价问题。 1、关于争议项目中的铁艺推拉门、***连廊、铺装道路雨水口、5厚不锈钢边框、拆除的灯具工程等项目，该部分工程已拆除或与实际不符，但***公司未提交有效证据证明其施工符合合同约定或者系应华川公司要求而拆除，一审法院未将该部分项目计入案涉工程造价，并无不当，本院予以确认。 2、关于争议项目中的绿化工程（现场有、生长不良），合同中约定的***公司养护期为竣工验收后的二年，后期***公司未在华川公司处进行养护，***公司未提交有效证据证明系因华川公司阻挠***公司养护所致。一审法院认为该部分产生的该项费用予以扣除，并无不当，本院予以确认。关于绿化工程（初稿后复核现场增加），该部分***公司已在初勘现场时签字确认，对于增加的工程量未计算在内。***公司主张该部分工程应计入其工程量内，依据不足，本院不予采纳。 3、关于争议项目中的***畔七期一标钢板临时路11#-16#及七期二标景修012，该部分工程有甲方工程部人员签字确认及监理单位**签字，一审法院已将该部分工程计算在***公司施工的工程量范围内。***公司主张将该部分费用再次计入其工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。 4、关于争议项目中的***畔七期二标钢板临时路12#-17#、17#-18#工程及七期二标检查井升降，该部分鉴定时已无现场或是没有华川公司签章确认的工程量清单、工程联系单等，***公司主张该部分应计入其工程量，依据不足，本院不予采纳。 二、关于***公司主张的《不确定项目》是否应当计入其工程造价问题。本院认为，该部分项目仅有施工照片，鉴定时现场已无法核实工程量，***公司亦未提交有效证据证明其对该部分进行实际施工，且工程量未经华川公司确认，一审法院对于该部分工程量不予认定，并无不当，本院予以确认。 三、关于***公司主张的土方转运费问题。本院认为，***公司与华川公司签订的《土方转运方案》中并未约定土方转运费由谁承担，***公司计算出的土方转运费，亦未经华川公司确认。***公司主张应将土方转运费计入其工程价款，依据不足，本院不予支持。 四、关于华川公司主张鉴定报告中的绿化工程部分不应作为认定案涉工程款的依据问题。本院认为，鉴定机构系按现场勘验情况对该部分工程造价进行了鉴定，并就双方争议项目已经单独列明，对于双方提出异议的部分一审法院也已在上述鉴定部分作出详细说明，华川公司对鉴定报告提出的异议，鉴定机构亦予以回复，充分保障了华川公司的质证等权利。因此，华川公司在未提交有效证据证明鉴定程序违反相关规定的情况下，应当认定该鉴定结论是客观有效的，可以作为认定案件事实的依据。并且，***公司完成绿化工程后至本案一审前，华川公司亦未提交其提出绿化工程与施工图不符、要求***公司整改的有效证据证明其主张。故对于华川公司的该主张，本院不予采纳。 五、关于华川公司主张鉴定报告中的室外家具小品部分不应作为认定案涉工程款的依据问题。本院认为，***公司提交的垃圾桶、宠物分表收集箱淘宝记录等购买依据，其中部分款式、外形与鉴定现场相符。华川公司虽不认可，但未提交有效的相反证据予以反驳，故对于华川公司的该主张，本院不予采纳。 六、关于华川公司主张鉴定报告中对工程联系单及涉及变更部分鉴定意见不应作为认定案涉工程款的依据问题。本院认为，工程联系单及涉及变更部分中的***畔七期一标钢板临时路11#-16#及七期二标景修012，该部分工程有华川公司工程部人员签字确认及监理单位**签字，华川公司主张***公司未按照程序上报核算应视为放弃该部分权益，据理不足，本院不予支持。 七、关于华川公司主张其不应承担工程款利息给付义务问题。本院认为，华川公司于2021年3月16日委托案外人对涉案工程进行整改、维修，应视为已实际占有了涉案工程，一审法院认为该日期为案涉工程的竣工日期，华川公司应当按照合同约定进度向***公司支付工程款，并无不当。另外，华川公司还主张***公司未向其开具发票故而付款条件为成就，本院认为，开具工程款发票系***公司履行案涉合同的附随义务，与华川公司支付工程款的主要义务相比，二者不具有对等关系，而且双方亦未明确约定***公司不开具发票华川公司就有权拒绝支付工程款。故对华川公司认为其不应当承担工程款利息的主张，本院不予支持。 八、关于华川公司主张其不应返还履约保证金问题。本院认为，履约保证金返还的依据是双方结算以及资料移交为基础的，虽双方未经结算，但***公司已撤场，且该工程已实际投入使用并经鉴定机构进行工程造价鉴定，具备履约保证金返还的基础。一审法院认为华川公司应向***公司归还履约保证金，并无不当，本院予以确认。 九、关于华川公司主张鉴定费应由***公司承担问题。本院认为，鉴定费用属于诉讼费用的范围，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据该规定，一审法院根据案件具体情况决定***公司、华川公司各自负担的鉴定费用数额，并无不当，本院予以确认。 综上所述，河南***园林绿化工程有限公司、青岛绿城华川置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费180569元，由上诉人河南***园林绿化工程有限公司负担101700元，由青岛绿城华川置业有限公司负担78869元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　徐　明 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　***