***、***等与**、太原众城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

太原市尖草坪区人民法院

民事判决书

（2018）晋0108民初810号

原告（反诉被告）：***，男，汉族,1965年3月6日出生，住山西省太原市。

原告（反诉被告）：***，男，汉族，1959年11月22日出生，住山西省太原市。

原告（反诉被告）：刘美胜，男，汉族，1956年9月7日出生，住山西省太原市。

原告（反诉被告）：郭万生，男，汉族，1962年11月3日出生，住山西省定襄县。

四原告共同委托代理人：马鸽昌，山西勇立律师事务所律师。

被告（反诉原告）：**，男，汉族，1975年2月10日出生，住山西省太原市。

委托代理人：颜嘉维，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。

被告：太原众城建筑工程有限公司（原名称为太原市尖草坪区建筑公司，2018年6月14日变更为现名称），住所地太原市尖草坪区柴村街道办事处柴村。

法定代表人：任华，董事长。

委托代理人：王俊，山西隆诚律师事务所律师。

委托代理人：徐小岳，山西隆诚律师事务所律师。

原告（反诉被告）***、***、刘美胜、郭万生与被告（反诉原告）**、被告太原众城建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***、***、刘美胜、郭万生及四原告的委托代理人马鸽昌、被告**及其委托代理人颜嘉维、被告太原众城建筑工程有限公司的委托代理人王俊、徐小岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、***、刘美胜、郭万生向本院提出诉讼请求：1.判令被告**支付原告建筑费1739918.88元（含框架部分另算费用、框架部分地基处理费、水泥搅拌桩费及建筑面积补差款）；2.判令被告太原众城建筑工程有限公司承担连带责任；3.判令二被告按照银行同期贷款利率支付原告逾期付款利息（自2014年5月至判决生效之日）；4.判令本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2013年7月5日被告太原市尖草坪区建筑公司以招标形式中标了杨家村拆迁安置小区工程项目后，与杨家村村民委员会签订了建设工程施工合同。2013年7月20日，被告太原市尖草坪区建筑公司和**签订了工程承包协议书，协议书中约定杨家村安置小区工程全部承包给被告**施工。2013年9月3日，原告与被告**签订了1#、2#楼建设工程施工合同书。合同书第三条约定框架部分另行计算。施工过程中被告**要求对地基进行搅拌桩处理，但施工图纸并没有此项。原告1#、2#楼实际施工面积为10494.34㎡，其中框架部分为1447.54㎡。地基处理搅拌桩费用为218295元。所以原告实际施工款为：框架款2225069.88元、水泥搅拌桩施工款218295元以及实际建设面积（扣除框架部分面积）的工程款（10494.34-1447.54）*570元=5156676元，以上三项合计7600040.88元，扣除**已经支付的5860122元，剩余1739918.88元，原告多次与被告**协商解决所欠工程款问题，但被告**拒不支付。被告太原市尖草坪区建筑公司是杨家村拆迁安置小区工程项目的承包人，其非法将工程转包给没有施工资质的个人**，依法应对工程欠款承担连带责任。故原告诉至法院，请求依法判决。

被告**辩称，原告的诉求与事实不符，涉案1#、2#楼工程款已经支付完毕，根据原、被告之间签订的建设施工合同，结算方式以平米包干的方式结算，结算价款以570元／平米结算，根据图纸，主体结构类型为砌体结构，不存在框架结构，增加的混凝土框梁、框柱只是构造柱，无承重作用，因此涉案工程不存在框架结构部分。

被告太原众城建筑工程有限公司辩称，1.四原告被告**之间签订的的施工合同，违反法律强制性规定，根据合同法第272条、建筑法第26条、《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第1条的规定，本案四原告与被告**签订的合同是无效合同。2.根据合同法规定，合同权利义务应约束合同相对方，按照合同相对性原则，答辩人没有义务、也没有责任向四原告支付款项。3.本案中的四原告、被告**均为自然人，双方之间的合同应确认无效，在确认无效后，根据《最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第2条、第16条的规定，双方约定的计算价款系固定单价合同，故本案应按照固定单价履行付款义务。4.按照定额进行审计鉴定是有前提的，管理费应与资质等级相对应，双方均系自然人，本案造价鉴定不应作为定案依据，应按双方约定单价进行审计核算。

反诉原告**向本院提出反诉请求：1.判令四名反诉被告返还反诉原告多支付的工程款697321.56元；2.判令本案全部诉讼费用由四名反诉被告承担。事实与理由：2013年9月3日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同书》，合同约定，反诉被告负责太原太兴铁路杨家村拆迁安置小区工程1#、2#楼施工图纸以内全部主体工程施工，不包括门窗工程，具体内容执行招标文件规定。结算方式采用建筑面积平米包干的方式，每平米单价570元。以上平米单价包含承包范围内的施工设备、劳务、材料、安装、管理、维护、利润、风险因素等各项应有的费用，管理费1%，建筑面积以最终确定的面积为准，所有地下室按面积计算，框架部分另行计算，阁楼按半面积计算。工程完工后，反诉原告实际支付工程款5860780元，多支付352026.4元工程款，另有鉴定结论表明反诉被告不具有建筑施工企业资质，其收取的企业管理费、利润、税金等均不应计取，多收部分应返还。以上多付款项合计697321.56元，故提出反诉，请求依法判决。

反诉被告***、***、刘美胜、郭万生针对反诉原告的反诉请求答辩称，一、被告**没有反诉权。发包人支付的工程款，由被告**非法占有，被告**在克扣后只向作为实际施工人的答辩人支付了部分工程款，因此答辩人有权要求被告**将合同约定且被其克扣的部分返还，但**作为非法转包人，不是实际施工人，更谈不上任何资质，依法不能从建设工程中得到任何好处,所得好处也是非法所得，依法应予以收缴，故被告**没有反诉权。二、被告**所依据的山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定是一个非法且与本案无关的鉴定。1.山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定与本案无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。答辩人和被告**的《施工合同》已明确约定非框架部分按固定价每平米570元计算，框架部分另行计算。被告**提出的鉴定要求不符合法律规定，不应支持。山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定将固定价计算的部分进行了鉴定，而对争议部分没有明确鉴定意见，所以是一个与本案无关的鉴定。2.山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定程序严重违法。司法部《司法鉴定程序通则》第十八条规定：司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人鉴定。第十九条规定：司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函（建办标函[2005]155号）中有两条规定：“一、从事工程造价司法鉴定，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。工程造价成果文件，应当由造价工程师签字，加盖执业专用章和单位公章后有效。二、从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并只得在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作，否则不具有在该机构的工程造价成果文件上签字的权力。”。山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定意见中有一个签字的造价工程师宋卓军，我方没有见过这个人。王红军是造价员，而造价员2016年以前只是一种职业资格，不是执业资格。2016年1月20日，国务院关于取消一批职业资格许可和认定事项的决定（国发[2016]5号），取消了全国建设工程造价员职业资格。所以王红军不具备司法鉴定人员资格，也就是说山西涌鑫工程造价咨询有限公司的本次鉴定只有一名有鉴定资质的人员参加了鉴定，而且造价员王红军还非法以鉴定人员的名义在鉴定意见上签字。所以，山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定是不合法的。3.山西涌鑫工程造价咨询有限公司的鉴定意见漏洞百出。鉴定意见书征求意见稿与正式鉴定意见的造价计算存在较大差额，此外，鉴定意见一方面承认1#、2#楼有框梁、框柱，另一方面又说无法确定是否是框架结构。以上情况表明此鉴定机构的鉴定意见根本无法取信。三、被告**反诉中提到和答辩人签订的《建设工程施工合同》中曾约定阁楼按半面积计算，是被告**本人的误解。原来的打印版合同对阁楼没有约定。由于当时答辩人没有见到阁楼施工图纸，口头约定暂按阁楼结构净高在2.1米以下，而2.1米以下按照住房城乡建设部《建筑工程建筑面积计算规范》和建设部和国家测绘局的《房产测量规定》是按半面积计算的。但实际建设时阁楼净高超过了2.2米，按照上面的两个规定阁楼需按全面积计算。所以，对于阁楼的计算应以图纸上的要求和国家规定计算面积，面积单价依然应按固定单价每平米570元计算。实际上作为发包方的村委会也是按照全面积给付**的工程款，**实际也认可了全面积，否则不会在工程结束后按全面积付款。综上所述，请求依法驳回反诉原告**的反诉请求。

被告太原众城建筑工程有限公司针对反诉原告的反诉请求述称，对反诉原告的主体无异议，对双方合同的效力不予认可，但根据法律规定，反诉原告与反诉被告之间的法律义务、工程计价、费用结算及支付均应按合同执行。

围绕诉讼请求，原告（反诉被告）***、***、刘美胜、郭万生提供了证据：1.太兴铁路杨家村段拆迁安置小区设计施工总承包招标文件，2.杨家村村民委员会与太原市尖草坪区建筑公司签订的《建设工程施工合同》，3.太原市尖草坪区建筑公司与**签订的《工程承包协议书》，4.**与四原告签订的《建设工程施工合同书》，5.山西万兴工程造价咨询有限责任公司出具的晋万价鉴字【2018】0801号《工程造价鉴定意见书》，6.晋国信基【2015】第0029号《基本建设工程结算审核报告》，7.四原告与李官卫签订的关于水泥搅拌桩《施工合同》、李官卫出具的《水泥搅拌桩施工工程结算款的说明》及李官卫出具的两份《收据》，8.阁楼施工图、一层结构平面图、基础平面图及架空层结构平面图，**向原告收取履约保证金时出具的《收条》。被告（反诉原告）**供了证据：1.关于太兴铁路杨家村拆迁安置工程01号楼建筑面积与主体工程款的计算，2.支付工程款的四份收条及八份银行回单，3.施工图纸中的“建筑设计说明”及一层平面图架空层平面图，4.建筑设计补充说明，5.证人李某、王某出具的书面证明材料，6.山西涌鑫工程造价咨询有限公司出具的晋涌鑫造咨〔2019〕JCPFY－0001号《鉴定意见书》。被告太原众城建筑工程有限公司未提供相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据有效证据及当事人陈述，本院认定案件事实如下：

2013年7月，太原市尖草坪区建筑公司以招投标方式中标太兴铁路杨家村段拆迁安置小区工程项目并与杨家村村民委员会签订了《建设工程施工合同》。后太原市尖草坪区建筑公司和被告**签订了《工程承包协议书》，约定将太兴铁路杨家村段拆迁安置小区工程总承包给**施工。2013年9月3日，被告**与原告***、***、刘美胜、郭万生签订《建设工程施工合同书》，约定将太兴铁路杨家村段拆迁安置小区工程中的1#、2#楼施工图纸缮水以内全部主体工程（包括线路暗管、地下室防水缮水回填，不包括门窗工程）承包给原告***、***、刘美胜、郭万生，约定结算方式：采用建筑面积平米包干，每平米单价570元（含施工设备、劳务、材料、安装、管理、维护、利润、风险因素等各项应有的费用），管理费1%，建筑面积以最终确定的面积为准，所有地下室按面积计算，框架部分另行计算，阁楼按半面积计算。上述工程四原告已施工完成，被告**已累计支付工程款5860122元，双方就工程款是否付清一事发生纠纷，四原告诉至本院并提出上列诉求，被告**提起反诉并提出上列反诉诉求。

诉讼中，四原告申请对1#、2#楼的框粱、框架及门面和地下室、地基的工程造价进行鉴定，经本院委托，山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2018年8月22日出具了晋万价鉴字【2018】0801号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、太兴铁路杨家村段拆迁安置工程1#、2#住宅楼的1轴至26轴与A轴至B轴之间为框架结构；2、太兴铁路杨家村段拆迁安置工程1#、2#住宅楼的框粱、框架及门面和地下室、地基的工程造价为2225069.88元；3、争议部分工程造价为11419.63元。后被告**提出重新鉴定申请，申请对1#、2#楼图纸以内的全部主体工程（不含门窗）造价进行鉴定，经本院委托，山西涌鑫工程造价咨询有限公司于2019年6月12日出具了晋涌鑫造咨〔2019〕JCPFY－0001号《鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）太兴铁路杨家村段拆迁安置工程1#、2#楼施工图纸散水以内全部主体工程（不含门窗）造价为6764556.92元；（二）双方争议部分挖土方及土方外运造价107724.48元。《鉴定意见书》附表一显示：1#、2#住宅楼建筑面积均为5191.74平米；–1层主体建筑面积均为639.14平米，平米单价均为756.53元；1层主体建筑面积均为799.26平米，平米单价均为737.49元；2－5层主体建筑面积均为661.46平米，平米单价均为592.75元；6层主体建筑面积均为661.46平米，平米单价均为574.54元；阁楼主体建筑面积均为446.04元，平米单价均为809.25元。《鉴定意见书》就地下室及一层结构表述为：①地下室1轴至26轴之间与A轴至B轴、C轴之间，A轴上1轴至26轴之间有框柱18根，B轴、C轴上1轴至26轴之间有框柱8根、构造柱18根，A轴至B轴之间与1轴至26轴之间B轴、C轴上没有框粱，其余部分轴线上有框粱；②一层1轴至26轴之间与A0轴至A轴之间，A0轴上1轴至26轴之间有框柱18根，A轴上1轴至26轴之间有框柱18根，A0轴至A轴之间与1轴至26轴之间有框粱；③一层1轴至26轴之间与A轴至B轴、C轴之间，A轴上1轴至26轴之间有框柱18根，B轴、C轴上1轴至26轴之间有框柱8根、构造柱18根，A轴至B轴之间与1轴至26轴之间B轴、C轴上没有框粱，其余部分轴线上有框粱。

本院认为，原告***、***、刘美胜、郭万生与被告**签订的《建设工程施工合同书》，系建设工程施工合同，因双方均系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同应认定为无效。四原告已施工完成且工程已实际交付使用，双方对工程质量均无争议，应认定工程质量合格，四原告作为实际施工人有权请求被告**参照合同约定支付工程价款。合同就价款结算方式约定为“每平米单价570元，建筑面积以最终确定的面积为准，所有地下室按面积计算，框架部分另行计算，阁楼按半面积计算。”，双方应据此结算价款。本案涉案工程1#、2#楼的地下室及一层根据图纸设计有框粱及框柱，在实际施工中该部分的造价客观上必然明显高于其它部分，在本案的工程造价鉴定中亦确实印证这一事实，双方签订合同时充分预料到地下室及一层造价差距问题，故双方约定的“框架部分另行计算”应系对该部分价款的特别约定，双方应按此约定据实结算地下室及一层的工程价款。山西万兴工程造价咨询有限责任公司经本院委托承担工程造价鉴定事宜，其在鉴定过程中违反《建设工程造价鉴定规范》第4.6.4条及第5.2.5条，现场勘验未通知所有当事人参加，亦未按程序在出具正式鉴定意见书之前提请本院向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，违反鉴定规范程序，故对其出具的晋万价鉴字【2018】0801号《工程造价鉴定意见书》依法不予采纳。山西涌鑫工程造价咨询有限公司做出的晋涌鑫造咨〔2019〕JCPFY－0001号《鉴定意见书》（简称：0001号《鉴定意见书》），其鉴定程序合法，对争议及无争议部分均分别列明，内容客观全面，且鉴定人均出庭作证就鉴定事宜予以充分说明，具备认定本案相关事实的条件，依法予以采纳。0001号《鉴定意见书》对案涉1#、2#楼图纸以内的全部主体工程（不含门窗）造价作出鉴定，系因被告**在明知双方争议部分的基础上仍坚持要求对全部工程造价作出认定所致，故超出争议部分鉴定所发生的鉴定费用由被告**自行承担。根据四原告与被告**签订的《建设工程施工合同书》关于价款结算的约定，参照0001号《鉴定意见书》，四原告完成的案涉1#、2#楼地下室及一层的工程造价为2145950元，四原告系没有施工资质的自然人，其自行承揽工程违反法律强制性规定，四人不应因此获利，根据0001号《鉴定意见书》记载，上述工程造价评估中包含利润139460元，该部分在计算工程款时依法应予扣减，被告**已实际支付地下室及一层部分工程款1639776元，故认定被告**欠付工程款数额为366714元。关于四原告主张的地基处理费、水泥搅拌桩费，双方签订的《建设工程施工合同书》关于工程范围记载为：1#、2#楼施工图纸缮水以内全部主体工程（包括线路暗管、地下室防水缮水回填，不包括门窗工程），原告不能举证证明其主张的该两项费用另行发生，且不包含于上述约定工程之中，故对其该项主张依法不予支持。关于原告主张的建筑面积补差款，其主张实际施工面积10494.34平米，与图纸记载及0001号《鉴定意见书》记载的建筑面积均不符，其不能提供实际建筑面积与其主张一致的相应证据，故对其该项主张依法不予支持。反诉原告**主张反诉被告四人返还多付工程款（即管理费、利润、税金）697321.56元，因其与被反诉人签订的《建设工程施工合同书》明确约定支付工程款项含施工设备、劳务、材料、安装、管理、维护、利润、风险因素等各项应有的费用，且本院在上述计算争议款项时已扣减利润，故对其反诉主张不予支持。关于欠付工程款计付利息问题，《建设工程施工合同书》关于价款支付约定为：“主体完工验收合格后付总价款的95%，留5%保修金”，四原告未举证证明主体完工且验收合格的时间，根据晋国信基【2015】第0029号《基本建设工程结算审核报告》显示，太兴铁路杨家村段拆迁安置工程于2015年1月12日进行了工程结算，结算内容包含案涉的1#、2#住宅楼，应据此认定案涉1#、2#住宅楼于该日具备双方约定的全部工程款支付条件，被告**至今未向四原告支付剩余的部分工程款，且一直占有剩余工程款的法定孳息，故认定被告**应自2015年2月1日起向四原告支付欠付工程款的相应利息。关于被告太原众城建筑工程有限公司是否承担连带付款责任问题，被告太原众城建筑工程有限公司将其承包的太兴铁路杨家村段拆迁安置工程转包于被告**，违反法律规定，但根据本案查明事实，被告太原众城建筑工程有限公司已将其承包给被告**的相应工程款付清，因此，根据合同相对性原则，无需对作为实际施工人的四原告承担付款责任，故四原告主张被告太原众城建筑工程有限公司承担连带付款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决如下:

一、被告**于本判决生效之日起十日内给付原告***、***、刘美胜、郭万生工程款366714元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年2月1日起计算支付至判决生效之日止）。

二、驳回原告***、***、刘美胜、郭万生的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告**的反诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费20459元，由原告***、***、刘美胜、郭万生负担16147元，由被告**负担4312元；反诉案件受理费5387元，由反诉原告**负担；鉴定费112000元，由原告***、***、刘美胜、郭万生负担28042元，由被告**负担83958元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。

审　判　长   罗文杰

人民陪审员   申润成

人民陪审员   孙玉明

 

二○一九年十月二十九日

书　记　员   李晨源

书　记　员   王舒藜