西藏雅拉香波房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终132号

上诉人（原审被告）：西藏雅拉香波房地产开发有限公司，统一社会信用代码91542221MA6TEKR15M。

法定代表人：格某。

委托诉讼代理人：普某，西藏兰卓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，住四川省资阳市乐至县。

委托诉讼代理人：蒙某，西藏子产律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蒋某，住四川省蓬溪县。

被上诉人（原审被告）：简某，住四川省成都市成华区。

被上诉人（原审第三人）：中某，现更名为中建军安（成都）旅游发展有限公司。统一社会信用代码91513300MA66W6DD3A。

法定代表人：廖某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：简某，住四川省成都市成华区。

被上诉人（原审第三人）：西藏巨能建设有限公司。统一社会信用代码91540195MA6T1L189U。

法定代表人：吴某，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：薛某，住重庆市潼南县。

上诉人西藏雅拉香波房地产开发有限公司（简称雅拉香波公司）因与被上诉人西藏巨能建设有限公司（简称巨能公司）、**、简某、蒋某、中某（简称中铁建川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市中级人民法院（2021）藏05民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人雅拉香波公司委托诉讼代理人普某、被上诉人巨能公司委托诉讼代理人薛某、中铁建川公司的委托诉讼代理人简某、被上诉人**的委托诉讼代理人蒙某、被上诉人简某及蒋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雅拉香波公司上诉请求：1、请求撤销山南市中级人民法院作出的（2021）藏05民初3号民事判决中第三项内容改判为雅拉香波公司不承担连带保证责任。2、本案诉讼费由五被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实和适用法律错误。1、一审法院认定“被上诉人蒋某、简某、**分别受被上诉人中铁建川、西藏巨能公司承包建设签订《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》，2020年10月6日签订《解除该协议》，解除协议中未加盖各自公司印章，中铁建川与巨能公司与蒋某、简某、**与公司挂靠关系，故解除协议相对方系蒋某、简某及**，雅拉香波公司为债权担保人。”根据《合同法》规定，解除合同前置条件是合同有效成立，没有履行或没有完全履行前根据双方意思表示一致，使合同消灭的民事法律行为。本案中中铁建川与巨能公司签订的《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》属于无效合同，理由如下：（1）该项目的业主单位系西藏雅拉香波房地产开发有限公司，该公司并未将工程项目发包给中铁建川公司也未签订任何施工承包合同，但中铁建川公司擅自将工程违法转包给第三方西藏巨能公司并签订建设施工合同，故该施工合同签订并未取得业主雅拉香波公司的发包。（2）一审法院认定的《解除协议》中未加盖各自公司印章，中铁建川与巨能公司与蒋某、简某、**与公司挂靠关系，根据法律规定，本案中存在挂靠关系且将工程非法转包给第三人西藏巨能公司，转包行为违反了国家强制性法律规定并损害第三人雅拉香波合法利益，属无效合同。（3）中铁建川公司非法转包行为故意隐藏了挂靠关系，属于同谋虚伪行为，属于无效合同。为此，主合同无效从合同担保亦无效。2、蒋某、简某、**签订的《解除协议》属于无效。一审认定“中铁建川与西藏巨能签订的《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》，因双方公司主张系挂靠关系，合同相对方系蒋某、简某、**。一审法院既认定挂靠关系又将个人作为合同相对方，显然自相矛盾。雅拉香波公司认为既然认定挂靠关系，个人代表的是公司，合同相对方亦应为公司行为。根据《担保法》第五条第一项规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。为此，本案中因主合同的无效，担保合同亦无效，雅拉香波公司不应承担连带担保责任。二、一审法院认定原告主体适格的事实认定错误。中铁建川与西藏巨能签订的《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》，一审认定**与西藏巨能公司为挂靠关系，意味着**代表公司，但**签订的《解除协议》认定协议相对方为个人。挂靠关系是指以公司的名义对外承接工程，公司承担相关法律责任，本案中**借用西藏巨能公司资质从事法律行为，《解除协议》亦不外乎于公司行为，个人不具备解除合同能力及资格。综上，请求撤销一审判决，改判《解除协议》无效，上诉人不承担连带担保责任，维护雅拉香波公司的合法权益。

**辩称，1、雅拉香波公司的上诉请求与事实理由相互矛盾。雅拉香波公司的上诉请求为改判不承担连带责任，对于一审判决的其他判项未提出上诉，故其事实理由应当围绕是否承担连带责任展开，而不是针对合同效力展开，即使合同无效，雅拉香波公司也应承担连带责任，况且，雅拉香波公司承担连带责任的依据不仅仅由解除协议，还有《欠条》，雅拉香波公司对于《欠条》未提出任何异议。2、雅拉香波公司违背诚实信用原则，虚假陈述。各方签订的《山南市贡布日家苑建设施工合同解除协议》中，对于各方的地位、委托代理权限、款项的支付对象以及担保责任承担约定的非常明确，雅拉香波公司盖章确认。同时，雅拉香波公司也已经履行了该协议中的部分义务，现又提出不承担责任，不认可协议内容，明显违背了基本的诚实信用。若雅拉香波公司认为该协议无效，就不应当履行，而且应当在法定期限内提起确认之诉。但时至今日，都没有提出，故其无效主张不成立。3、各方签订的《山南市贡布日家苑建设施工合同解除协议》是解决各方争议和结算的协议，未违反法律强制性规定，也未损害国家、集体或者第三人利益，不存在无效情形，属于有效协议，各方应予以履行。4、雅拉香波公司在上诉状中虚假陈述，应当追究责任。雅拉香波公司在一审中，对于与中铁建川的关系未提出任何异议。但是，在二审中，雅拉香波公司称与中铁建川无任何关系，但是其实际与中铁建川签订了《工程垫资施工协议》，其对于**进场施工的情形也是明知的。综上，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。

简某辩称，其答辩意见与**一致。

中铁建川公司辩称，其答辩意见与**一致。

巨能公司辩称，其答辩意见与**一致。

蒋某辩称，其答辩意见与**一致。

**向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令蒋某、简某、西藏雅拉香波连带向其支付2，586，032元，资金占有补偿款132，749.6元（自2020年9月16日按年利率15.4％计算至蒋某、简某、西藏雅拉香波实际支付日止），违约金600，000元；二、请求依法判令蒋某、简某、西藏雅拉香波连带向其支付违约金2，637，257元；三、请求依法判令蒋某、简某、西藏雅拉香波向其支付律师费150，000元；四、本案诉讼费由蒋某、简某、西藏雅拉香波负担。

一审法院认定事实：2020年3月9日中铁建川向西藏山南贡布日家苑项目出具授权委托书，授权简某、蒋某为中铁建川全权代表，代表中铁建川接洽相关项目投资、运营等相关事宜，授权期限至2020年6月19日。2020年4月22日，中铁建川与西藏巨能签订《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》，该合同约定由西藏巨能承包建设“山南市××苑房建”的工程项目。2020年10月6日解除协议上叙述中铁建川因有关手续不全，中途经常停工，造成西藏巨能无法继续施工，在中铁建川愿承担违约责任的前提下双方签订了《山南市贡布日家苑建设施工合同解除协议》，但该解除协议上中铁建川与西藏巨能均未加盖各自公司印章，中铁建川主张与简某、蒋某为挂靠关系，西藏巨能主张与**为挂靠关系，故解除协议相对方系简某、蒋某及**，西藏雅拉香波为债权担保人。2020年6月28日中铁建川甘孜州旅游发展有限公司变更为中某。2021年1月8日西藏巨能出具说明，认可**在2020年10月6日签订的解除协议，但主张该项目所有的债权债务与中铁建川无关。另查明西藏雅拉香波已向**支付5，000，000元。一审法院根据庭审查明的事实及各方当事人的陈述内容，归纳本案的争议焦点为：1．蒋某、简某、西藏雅拉香波主体是否适格。2．**向蒋某、简某、西藏雅拉香波主张向其连带支付2，586，032元、资金占有补偿款、各项违约金及律师费的诉求是否成立。该院评析如下：一、被告蒋某、简某、西藏雅拉香波主体是否适格。本案**是基于2020年10月6日中铁建川与西藏巨能签订的解除协议及蒋某、简某出具的欠条主张债权，虽然2020年10月6日解除协议签订主体上写明合同的相对方系中铁建川与西藏巨能但在庭审中中铁建川对该解除协议不予认可，中铁建川主张并未授权蒋某、简某签订解除协议，也未对解除协议进行事后追认。基于以上事实该院认为，解除协议系蒋某、简某在未经中铁建川授权的前提下以个人名义签订的，故解除协议及蒋某、简某出具的欠条中涉及的相关权利义务应由蒋某、简某承担。西藏雅拉香波在解除协议及欠条上承担担保责任并履行了部分义务。西藏巨能出具说明阐述认可该解除协议但该解除协议上涉及的债权债务由**享有和承担。综上，**将蒋某、简某、西藏雅拉香波列为本案被告主张权利具备事实及法律依据。蒋某、简某、西藏雅拉香波主体适格。二、**向蒋某、简某、西藏雅拉香波主张向其连带支付2，586，032元、资金占有补偿款、各项违约金及律师费的诉求是否成立。本案**与蒋某、简某、西藏雅拉香波签订的解除协议系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，各方当事人均应严格按照合同履行各自的义务。1．**根据与各方签订解除协议第5项的内容主张应收到的款项为7，500，000元，本案根据查明的事实认定西藏雅拉香波已向**支付5，000，000元，对于**主张5，000，000元中应扣除管理人员工资86，032元，实际西藏雅拉香波已付的款项为4，913，968元的主张因其提交的证据不足以证实其诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，**应承担举证不利的后果。故该院对**主张的欠付款2，586，032元中的2，500，000元予以支持。2．对于**主张的资金占有费，该院认为，各方签订的解除协议对资金占有费进行了约定，且**主张的资金占有费的利率符合法律规定，对此该院予以支持。3．对于**主张的违约金3，237，257元，该院认为，虽然各方在解除协议第6项和9项中对违约金进行了约定，但解除协议第5项中应收到的款项7，500，000元中已包含违约金1，090，743元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（2）》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的30％的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失。”之规定，该院对**基于同一损失已经在7，500，000元中包含违约金1，090，743元的前提下，对其主张的违约金合计3，237，257元不予支持。4．对于**主张的律师费150，000元的。该院认为，本案解除协议第11项中已对律师费由谁负担进行了明确的约定，**也向法院提交了律师费以实际产生的相关税费凭证及与律师签订的委托代理合同，据此，该院对**主张的律师费150，000元的诉求予以支持。关于西藏雅拉香波是否承担连带担保责任的问题。因各方签订的解除协议及蒋某、简某向**出具的欠条中西藏雅拉香波以担保人的身份加盖了公章认可对上述债务承担连带担保责任的行为系其真实意思表示。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”据此西藏雅拉香波应承担连带保证责任。综上所述，该院对**主张的欠付款2，586，032元中的2，500，000元及资金占有费予以支持。对**主张的违约金合计3，237，257元不予支持。对**主张的律师费150，000元予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：一、由被告蒋某、简某自本判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付欠付款项2，500，000元，并以2，500，000元为基数，按照15.4％年利率支付自2020年9月16日至实际支付日止的资金占有费；二、由被告蒋某、简某自本判决发生法律效力之日起十日内向原告**支付律师费150，000元；三、由被告西藏雅拉香波房地产开发有限公司对上述债务承担连带保证责任；四、驳回原告**的其他诉讼请求。

二审中，各方当事人均未提交证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：一、《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》；二、《山南贡布日家苑建设施工合同解除协议》的效力；三、西藏雅拉香波房地产开发有限公司在本案中是否应承担连带保证责任。

本院认为，一、《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》的效力问题。已查明雅拉香波公司作为贡布日家苑的实际业主，在施工合同签订后，收受保证金、接受**组织人员进场施工、参与协商签订解除协议、自愿作为保证人在解除协议和《欠条》上签字捺印等事实表明中铁建川公司与巨能公司签订的施工合同，雅拉香波公司知情且认可，并参与了合同的履行。雅拉香波公司以“该项目的业主单位系西藏雅拉香波房地产开发有限公司……，但中铁建川公司擅自将工程违法转包给第三方巨能公司……”主张施工合同无效的理由不能成立。但是，简某、蒋某挂靠中铁建川公司，**挂靠西藏巨能公司，实际上是无相应资质的自然人以公司名义签订建设工程承包合同，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》应为无效合同。二、《山南贡布日家苑建设施工合同解除协议》的效力的问题。雅拉香波公司与简某、蒋某、**实际履行《西藏自治区山南市贡布日家苑建设施工合同》形成了债权债务关系，解除协议除明确“根据现有情况，应甲方要求双方协商解除施工合同”外，主要内容是确认施工合同已实际履行并存在违约行为、明确债权债务主体是简某、蒋某、**个人、协商解决履行施工合同过程中形成的债权债务、由雅拉香波公司承担连带保证责任。解除协议基于真实的客观事实，经当事人自愿协商，没有违反法律强制性规定，没有违背公序良俗，没有损害国家、集体及第三人的利益，符合平等自愿原则，合法有效。故上诉人雅拉香波公司主张的《山南贡布日家苑建设施工合同解除协议》无效的上诉理由无事实和法律依据，不成立，本院予以驳回。三、关于西藏雅拉香波房地产开发有限公司在本案中是否应承担连带保证责任的问题。《山南贡布日家苑建设施工合同解除协议》明确约定：“若简某、蒋某没有履行本协议，甲方和担保方承担连带保证责任并由义务向**本人履行，担保方承诺以山南市贡布日家苑同等价值三百多万的房屋不动产权作为担保”。雅拉香波公司以保证人身份在解除协议上签字捺印，且于解除协议签订后，及时向**退回保证金，在余款《欠条》上签字捺印，一系列的事实表明，雅拉香波公司参与协商签订解除协议，是其真实意思表示。因此，其关于解除协议无效，雅拉香波公司不应承担连带保证责任的上诉理由不能成立。雅拉香波公司应当按照约定承担连带保证责任。

综上所述，上诉人西藏雅拉香波房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28，000.00元，由上诉人西藏雅拉香波房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　佘 克 冰

审 判 员　刘 海 霞

审 判 员　德青卓嘎

二〇二一年十一月二十九日

法官助理　色吉白姆

书 记 员　尼玛卓玛