青岛平建建筑安装股份有限公司、青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终12865号

上诉人（原审被告）:青岛平建建筑安装股份有限公司,住所地山东省青岛市平度市。统一社会信用代码91xx7Q。

法定代表人:杜光磊,董事长。

委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王秀燕，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区。统一社会信用代码91xxXG。

法定代表人:孙孝合,总经理。

委托诉讼代理人:周海滨,山东万桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏吉峰,男,系该公司员工。

原审被告:青岛市北城市建设投资有限公司,住所地山东省青岛市市**。统一社会信用代码91xx78。

法定代表人:张永伟,董事长。

委托诉讼代理人:康茜,女,该公司员工。

委托诉讼代理人:孙红蕾,女,该公司员工。

上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司（以下简称平建公司）因与被上诉人青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司（以下简称黎兴公司）、原审被告青岛市北城市建设投资有限公司（以下简称市北建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初5264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人平建公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判驳回黎兴公司的部分诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由黎兴公司承担。事实与理由：一、一审判决认定平建公司与黎兴公司之间通过第二次要约和承诺，形成书面合同关系，系认定事实不清，适用法律错误。黎兴公司在诉状中自认“2014年8月双方达成口头合同”，这一自认在原审法庭辩论终结前没有申请撤销，原审法院未口头或者书面裁定准许黎兴公司撤销自认。平建公司对黎兴公司的这一自认认可，但认为双方是口头加工承揽合同关系且加工费为350万元，而不是黎兴公司主张的双方是口头工程分包合同，工程款380万元。在此情况下，原审判决认定双方工作人员通过电子邮件发送的书面合同文本是一个新的要约和承诺，书面合同成立，并以该书面合同文本作为认定本案事实的证据系认定事实不清，适用法律错误。这份书面合同文本的发送行为不属于要约、承诺，该书面合同文本不生效。理由如下：1、黎兴公司在诉状中自认，双方于2014年8月形成口头合同，双方不可能在2015年5月重新进行要约、承诺，因为此时黎兴公司已完成了95%加工安装工程量，并且平建公司已经付了340万元加工费。此时重新要约承诺违反交易习惯和合同基本常识；2、根据合同基本常识和交易习惯，同一合同内容不可能出现两次要约和承诺，不可能形成两次口头合同；3、该书面合同文本双方均未签章，证明双方工作人员通过电子邮件发送的书面合同文本未经双方授权，也未经双方事后追认，该合同文本不发生法律效力。可见，原审判决认定事实不清，违反了《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条，违反了《中华人民共和国民法总则》第十条及《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十二条、第九十三条，以及2020年5月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九条。二、原审判决对工程量进行鉴定系认定事实不清，适用法律错误。黎兴公司在诉状中自认“在青岛平建同市城投结算价的基础上扣除3%即为原告应得工程款”，该自认原审法庭辩论终结前，黎兴公司未申请撤销，原审法院更未口头或者书面裁定撤销。平建公司与市北建投公司之间的工程竣工结算是经青岛市市北区审计局委托第三方制作的，根据该决算书（见平建公司一审提交的证据1），加工安装的门窗决算价值为4,098,464.42元。按黎兴公司的自认4,098,464.42元减3%管理费后，黎兴公司的加工费应为3,975,510.49元。由于黎兴公司未全部完成，根据平建公司一审提交的证据2应扣减337,000元，黎兴公司实际应得加工费为3,638,510.49元。由于平建公司已经支付给黎兴公司350万元，尚欠历史故事138,510.49元。在黎兴公司的自认没有撤销的情况下，对黎兴公司所称的工程量进行鉴定违反了上述法律规定。三、原审判决没有查清黎兴公司的工作人员孙守帅所通过电子邮件发送给王某的书面合同文件，其目的是请求补签书面合同，该书面合同尚不生效的事实。1、黎兴公司在诉状中自认双方于2014年8月建立口头合同关系，平建公司在答辩中认可双方于2014年8月建立口头合同的事实。平建公司于2014年8月26日付给黎兴公司10万元门窗款后黎兴公司开始加工安装门窗，截止到2015年8月18日上诉人已付清了口头合同约定的加工安装费350万元，黎兴公司尚欠近97%的门窗尚未加工安装。按照交易习惯，在口头合同基本完工的情况下双方不可能再对口头合同的内容进行重新要约和承诺。2、该书面合同文本由孙守帅发送给王某的时间是2015年5月12日，而合同文本对第3条“分包工程期限自2014年9月1日至2014年10月15日，总日历工作天数45天”。如果是重新要约、承诺怎么可能将合同工程工期约定在2015年5月12日之前的2014年10月15日？结合合同结算条款、违约条款等情形，显然黎兴公司的真实意思表示是请求补签合同而不是重新要约，且该书面合同文本尚未发生法律效力。3、假如孙守帅通过邮件发送给王某的合同文本已经生效，那么依据合同文本中第3条第24.2条第一款“自2014年10月15日，黎兴公司应当每日支付1万元逾期完工的违约金”，截止工程竣工验收时间2016年6月10日共计逾期555天，应支付违约金555万元。四、原审判决认定原审被告不承担还款义务系认定事实不清，适用法律不当。黎兴公司自认与平建公司之间是口头工程分包合同，并据此将市北建投公司列为被告，现平建公司与市北建投公司之间的工程竣工结算书中涉及黎兴公司的门窗加工部分结算价款是4,098,464.42元，但判决书认定黎兴公司的工程款5,565,453.40元，比竣工结算书多1,466,988.98元。这多出的部分市北建投公司并未支付给平建公司。原审法院判决市北建投公司不承担还款义务违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。五、原审判决关于承担利息及利息的起算时间存在错误。原审判决平建公司自2016年7月11日起赔偿黎兴公司利息损失是错误的。首先，平建公司不欠付工程款，不存在赔偿利息损失的问题。其次，即使赔偿利息损失，起算时间也不对，涉案工程的竣工验收时间是2017年7月11日，因此利息的起算时间应当为2017年7月12日。原审判决实质上否定了平建公司与市北建投公司之间竣工结算书中涉及黎兴公司施工部分的结算值。假如该判决书生效，必然导致平建公司与市北建投公司之间出现诉讼，从而彻底否认了经过青岛市市北区审计局委托所做的竣工结算书。如果该判决生效，平建公司将依据该合同文本起诉追究黎兴公司的违约责任，将不利于社会安定、团结。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。

被上诉人黎兴公司答辩称：一、关于邮件效力，一审法院对于邮件效力的认定正确的，双方往来邮件为完整合同文本，为要约和承诺，邮件收寄双方系双方工作人员，其行为系职务行为，其后果由公司承担。二、关于工程量鉴定问题，一审法院启动司法鉴定是合法合理的。上诉人认为不应该进行工程量鉴定，其理由是根据在两被告结算价格基础上扣减3%的计算公式，上诉人只欠黎兴公司138510元（注：该说法与事实不符），该情况下无需再行鉴定。上诉人的上述观点体现了其认可在一审两被告结算价格基础上扣减3%即为应付黎兴工程款的计算公式；但是上诉人忽视了一审两被告之间的门窗幕墙的结算工程量是错误的这一事实，对此，一审启动了鉴定（鉴定工程量与两被告结算量相差甚远，两被告之间结算甚至遗漏了推拉门项目），一审根据鉴定工程量来确认涉案工程的工程量，是客观公正的。三、关于利息的起算时间，上诉人认为应该从2017年7月12日起算，该主张无依据。一审时诉讼各方对项目验收时间为2016年6月10日均没有提出异议，且之后房屋已交付使用，在情况下上诉人所说的从2017年7月12日起算利息无依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原审判决。

原审被告市北建投公司辩称：市北建投公司与平建公司的结算依据应当以市北区审计局出具的《审计报告》为准，一审判决市北建投公司不承担付款责任事实清楚，适用法律正确。双方签订的《青岛市建设工程施工合同》约定，该项目竣工后应经市北审计局审计，双方对该结算结果均盖章确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，市北建投公司依据双方盖章确认的审定值完成了工程款的支付，一审根据合同相对性原则判决市北建投公司不承担付款义务有确凿的事实基础。根据《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十九条规定，市北建投公司与平建公司之间的决算依据，应当以市北区审计局出具的《审计报告》为准。

黎兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令平建公司、市北建投公司支付黎兴公司工程款230万元及利息；2.诉讼费由平建公司、市北建投公司承担。诉讼过程中，黎兴公司明确其主张的利息自2015年8月31日至2019年6月25日根据银行同期贷款利率计算共计424206元。

一审法院认定事实：

2012年8月4日，市北建投公司与平建公司签订建设工程施工合同，市北建投公司将夹岭沟保障性住房建设项目二期发包给平建公司，工程规模为工程地下三层带人防、地上**楼****楼**。该合同“第一部分协议书”第二条约定的工程承包范围包括门窗工程。

2014年8月，平建公司与黎兴公司口头约定将门窗等工程交由原告施工。黎兴公司完成了该项目的大部分门窗工程，平建公司支付给黎兴公司款项350万元。

王某系平建公司在该项目的技术负责人。2015年5月12日，黎兴公司工作人员孙守帅通过电子邮件给王某发送了《夹岭沟铝合金门窗施工合同（1）》，合同主要内容为：平建公司为承包人（甲方），黎兴公司为分包人（乙方）；分包工程为夹岭沟保障性住房建设项目二期项目门窗安装工程；工期自2014年9月1日至2014年10月15日，合同价款暂定580万元，最终价款依据本合同约定结算；甲方委派驻工地项目经理为___，乙方委派驻工地项目经理为李秀泉；分包工程价款的结算方法为甲方收取3个点的总包服务费，每次拨款中直接扣除，计算公式为分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含分包方自购安装主材）×（3%）-应扣费用（合同规定的应扣费用）；进度款支付方式为工程竣工验收合格后30日内付至累计完成割算工程量80%的工程款，结算书审核确认之日起且承包人提交了全套竣工资料后30日内付至工程结算总价（扣除发包人指定供材及设备后）的95%的竣工工程款，余额5%为质量保修金，保修期满两年且无质量问题无息返还至质保金的60%，保修期满五年且无质量问题，无息返还全部质保金，质保金以工程通过综合竣工验收之日起计算；以及其他条款。同年5月25日，王某通过电子邮件给孙守帅发送了《夹岭沟铝合金门窗施工合同（2）》，该合同内容与孙守帅发送的合同内容不同之处为：甲方委派驻工地项目经理为杨清臻，乙方委派驻工地项目经理为___。除此外，两份合同的内容基本一致。平建公司在庭审中确认杨清臻系该公司的工程师。

黎兴公司与平建公司对于上述两份电子邮件的效力存在分歧。黎兴公司认为这两份邮件可以证明双方对价格达成共识；平建公司认为双方早在2014年8月就已达成口头合同，在合同约定的工期截止日期2014年10月15日后7个月才发出要约不符合签订合同的基本常识和交易习惯，黎兴公司向平建公司发送合同草稿的目的是希望双方补签书面合同而不是向被告进行要约，双方发送的合同草稿没有加盖公章，法定代表人也未签字，该书面合同未生效。

2015年9月1日，参与该项目的有关单位填写《吊篮安全事故应急预案审批表》，市北建投公司在“建设单位”一栏加盖公章，平建公司在“总承包单位”一栏加盖公章，黎兴公司在“施工单位”一栏加盖公章。

2016年6月10日，夹岭沟保障性住房建设项目二期通过竣工验收。

2017年3月，青岛市市北区审计局委托青岛建合建设项目管理有限公司对夹岭沟保障性住房建设项目二期工程做竣工结算审计。2017年6月30日，建合管理公司做出工程结算审核报告，该报告书显示：建设单位为市北建投公司，施工单位为平建公司，审定该项目门窗总面积为5831.27平方米，总金额为4098464.42元，其中各类型的门窗单价为:推拉窗650元/m2、内开内倒平开窗797元/m2、内开窗705元/m2、门连窗750元/m2、百叶窗395元/m2、平开门750元/m2、网点幕墙1080元/m2。平建公司、市北建投公司均认可上述审核报告。黎兴公司未参与该次竣工结算审核。

因黎兴公司与平建公司就黎兴公司完成的门窗工程量存在分歧，黎兴公司向一审法院申请对其施工的门窗、幕墙及百叶工程的工程量进行鉴定。一审法院委托青岛佳恒工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具司法鉴定意见：黎兴公司施工完成的门窗、幕墙及百叶公告称总工程量为8337.87m2，其中推拉窗工程量723.54m2（354.1+369.44）、内开内倒平开窗463.29m2（235.71+227.58）、内开窗3226.91m2（1559.6+1667.31）、门连窗694.92m2（323.48+371.44）、推拉门861.57m2（435.67+425.9）、平开门91.39m2（46.68+44.71）、网点幕墙838.24m2、百叶1438.01m2（697.53+740.48）。为此黎兴公司预交鉴定费95800元。鉴定完成后，就该项目的推拉窗与推拉门造价高低问题，一审法院询问了鉴定人员的意见，鉴定人员电话答复称该工程的推拉门造价比推拉窗造价高。

黎兴公司要求根据鉴定报告所载工程量和平建公司、市北建投公司确认的审核报告中的门窗单价计算工程款，扣除约定的3%，剩余金额为黎兴公司主张的工程款，其中对于推拉门的单价同意按照推拉窗的单价计算。平建公司认为这是黎兴公司单方计算，平建公司、市北建投公司之间已经做了决算，超出决算的价格不予认可。市北建投公司认为这是黎兴公司单方计算，两被告之间是依据市北区审计局出具的审计报告，黎兴公司与平建公司怎么结算与我方无关。

平建公司与市北建投公司均认可该两公司之间就涉案工程的工程款已经结清。

一审法院认为，一、关于两份电子邮件发送的施工合同对当事人是否具有效力的问题。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”该法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”因此，通过电子邮件签的合同属于合同法规定的书面形式合同，平建公司关于黎兴公司向平建公司发送合同草稿的目的是希望双方补签书面合同而不是向平建公司进行要约的陈述，不符合法律规定，一审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”据此规定可以看出，在合同生效后当事人仍可以就质量、价款或者报酬、履行地点等内容签订协议予以补充，平建公司关于合同约定的工期期满后7个月才发出要约不符合签订基本常识和交易习惯的陈述，于法不符，一审法院不予采信。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”依据上述规定，孙守帅作为黎兴公司的工作人员，王某作为平建公司在该项目的技术负责人，两人就所负责的工程项目发送电子邮件的行为属于职务行为，后果应由两人所在公司承担。黎兴公司于2015年5月12日发给平建公司的电子邮件是完整的合同文本，符合《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”的规定，应认定为要约。平建公司于2015年5月25日发给黎兴公司的电子邮件添加了平建公司驻工地项目经理的名字，未对合同内容作出实质性变更，根据《中华人民共和国合同法》第三十一条关于“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准”的规定，平建公司给黎兴公司发出的电子邮件为有效承诺，故一审法院认定黎兴公司与平建公司于2015年5月25日补充订立了《夹岭沟铝合金门窗施工合同（2）》。2015年9月1日黎兴公司及平建公司、市北建投公司三方均在《吊篮安全事故应急预案审批表》盖章，据此可以认定市北建投公司同意平建公司将涉案门窗工程分包给黎兴公司。不存在无效合同的相关事由，故该合同具有法律效力，双方当事人应当按照合同约定履行义务。

二、黎兴公司完成的工程造价如何确定。青岛市市北区审计局委托青岛建合建设项目管理有限公司对夹岭沟保障性住房建设项目二期工程作出的工程结算审核报告显示建设单位为市北建投公司，施工单位为平建公司，本案黎兴公司未参与该次竣工结算审核，故该结算审核报告仅对两被告具有约束力，平建公司主张依据该审核报告确定黎兴公司完成的工程量没有法律依据，一审法院不予支持。经一审法院委托鉴定，鉴定机构对黎兴公司完成的工程量出具了鉴定意见，黎兴公司施工完成的工程量应按照鉴定意见确认。因此产生的鉴定费95800元应由平建公司承担。因黎兴公司与平建公司之间签订有《夹岭沟铝合金门窗施工合同（2）》，故黎兴公司的工程造价应按照合同约定确定，即“按照分包工程价款的结算方法为甲方收取3个点的总包服务费，每次拨款中直接扣除，计算公式为分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含分包方自购安装主材）×（3%）-应扣费用（合同规定的应扣费用）”。根据该约定可以确认，黎兴公司完成的各项工程价款分别为：推拉窗470301元（650元/m2×723.54m2）、内开内倒平开窗369242.13元（797元/m2×463.29m2）、内开窗2274971.55元（705元/m2×3226.91m2）、门连窗521190元（750元/m2×694.92m2）、百叶窗568013.95元（395元/m2×1438.01m2）、平开门68542.5元（750元/m2×91.39m2）、网点幕墙905299.2元（1080元/m2×838.24m2），因推拉门造价高于推拉窗的造价，黎兴公司同意按照推拉窗的单价主张权利符合法律规定，故推拉门的工程价款为560020.5元（650元/m2×861.57m2），以上价款汇总按3%比例扣除后为5565453.4元（5737580.83元×97%）。一审法院认定黎兴公司完成的工程造价为5565453.4元。

三、关于平建公司应支付黎兴公司的工程款金额及利息问题。《夹岭沟铝合金门窗施工合同（2）》约定“结算书审核确认之日起且承包人提交了全套竣工资料后30日内付至工程结算总价（扣除发包人指定供材及设备后）的95%的竣工工程款”，因平建公司在本案中认为其与黎兴公司系约定固定总价350元且否认《夹岭沟铝合金门窗施工合同（2）》的效力，故平建公司不会接受黎兴公司提交结算书，应认定平建公司免除了黎兴公司的该项义务；涉案建设项目已经于2016年6月10日通过竣工验收，应认定黎兴公司提交了全套竣工资料，故平建公司应于2016年7月10日前支付黎兴公司工程款5287180.73元（5565453.4元×95%），现平建公司仅支付350万元，平建公司还应支付黎兴公司工程款1787180.73元，并应自2016年7月11日起赔偿黎兴公司的利息损失至2019年6月25日。黎兴公司主张自2015年8月31日起计算利息，该主张不符合双方约定，一审法院不予支持。由于涉案工程竣工验收超过两年不足五年，故平建公司应返还黎兴公司60%的质保金166963.6元（5565453.4元×5%×60%）。

四、因平建公司与市北建投公司均认可该两公司之间就涉案工程的工程款已经结清，黎兴公司要求市北建投公司承担责任没有依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十四条、第三十一条、第六十一条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、平建公司支付黎兴公司工程款1787180.73元；二、平建公司赔偿黎兴利息损失，以1787180.73元为基数，自2016年7月11日起按同期银行贷款利率计算至2019年6月25日止；三、平建公司返还黎兴公司166963.6元；四、平建公司支付黎兴公司鉴定费95800元；五、驳回黎兴公司的其他诉讼请求。以上一至四项，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费28594元，黎兴公司负担4238元，平建公司负担24356元，保全费5000元由平建公司负担，于判决生效后十日内履行完毕。

二审期间，上诉人平建公司提交如下证据：

证据一：1.《劳动合同》一份（原件）、2.青岛职工社会保险参保证明一份（原件）。证明：1、王某于2015年4月1日入职上诉人公司，直到2015年5月25日向被上诉人回复邮件时，仅是一个未过实习期的入职新人，其在涉案项目中只是从事管理资料等基础工作。2、王某作为一个实习期的工作人员，只是帮助被上诉人填写了项目经理杨清臻的名字，且通过邮件往来可以显示，涉案合同中大量空白处，均未进行任何填写及修改，所以其回复邮件的行为并不构成承诺。

证据二：中标通知书一份（原件）。证明：涉案项目的项目组成员分别系毛志敏、李勇志、段发光、王华伟、王斐；王某并不是被上诉人所称的技术负责人，所以其回复邮件的行为不属于职务行为，不能代表公司意志，也无权代表公司意志。

证据三：1.2015年7月9日《退场停工通知单》一份（复印件）、2.2015年7月29日《关于工作联系单的回复》一份（复印件）、3.单号为53xx84的快递存根一份（原件）、4.单号为53xx84的快递费发票一份（打印件）。证明：1、因被上诉人未按照上诉人要求的工期送材料进场进行施工，上诉人不得已于2015年7月9日向被上诉人发送《退场停工通知单》，并委托第三方进行施工。2、证明2015年7月29日被上诉人向上诉人发送过合同签订及索要80万工程款的工作联系单，双方就涉案合同的签订事宜仍在磋商。3、上诉人已于2015年7月30日将《退场停工通知单》、《关于工作联系单的回复》邮寄送达给被上诉人。综上，王某作为一个在工地帮忙的实习生，系总包入职的新人，无权决定几百万元合同的签订，且2015年7月29日被上诉人向上诉人发送工作联系单的行为，足以证明王某回复邮件的行为并没有构成涉案合同有效承诺。所以涉案合同不具有法律效力，故不能按照涉案合同的约定价款认定工程款。

证据四：1.解除/终止劳动合同报告书一份（原件）、2.青岛职工社会保险参保证明一份（原件）、3.青岛市公安局麦岛派出所出具的诉讼当事人户籍登记信息查询结果一份（原件）、4.娄光个人资料一份（打印件）、5.转账支票回执一份（原件）、6.xxxx转账支票打印件娄光签字一份（原件）、7.授权书一份（原件）、8.xxxx转账支票打印件张树芬签字一份（打印件）、9.2014年4月28日娄光发来的报价表一份（原始邮件打印件）、10.2016年6月5日协议书一份（打印件）。证明：1、被上诉人起诉上诉人时，涉案项目负责人张兴已于2017年12月31日离职，因离职交接时涉案项目已竣工验收并交付，交接时未涉及到涉案项目的重要信息。故上诉人在一审中未能提交的证据系因客观原因未能取得的证据，为二审新证据。2、被上诉人的项目负责人真实姓名为娄法巨，笔名为娄光。且与上诉人沟通、信息往来、领取支票回执签字均系使用笔名娄光，且于2014年12月31日以笔名娄光授权张树芬来上诉人处领取票号：xxxx的转账支票。3、娄法巨于2014年4月28日通过电子邮件（邮箱：×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)向上诉人项目负责人张兴发送门及窗的报价455元每平方米，并指导张兴就涉案合同门窗进行报价。4、2015年7月13日娄法巨与孙守帅签订协议书约定的涉案合同门窗工程的价格分别是：隔热铝合金内开内倒窗：525元/㎡；隔热铝合金内开窗：406元/㎡；隔热铝合金门联窗及平开门：602元/㎡；可封闭百叶窗：251元/㎡；隔热铝合金推拉窗：408元/㎡；隔热铝合金推拉门：420元/㎡；明框玻璃幕墙：760元/㎡。

证据五:1.福源花园1＃楼（致幸福）门窗工程施工合同一份（原件）、2.2014年总第105期《青岛材价》一份（原件）。证明：2014年同时期的隔热铝合金F60型号的门窗市场综合单价为495元/㎡左右，涉案合同中隔热铝合金门窗的等级更低的F55型号，所以娄法巨给上诉人项目负责人的报价与同时期、同型号的市场价格基本吻合。青岛市城乡建设委员会主管的《青岛材价》月刊，2014年九月份的区市建材价格F60系列铝合金窗综合报价为408元每平方米。

经本院质证，被上诉人黎兴公司辩称：一审对王某的身份已查明，其在相关文件技术负责人处签字。提醒法庭注意的是一审的司法鉴定王某全程参与并对现场测量工程量进行签字确认。对证据一劳动合同的真实性无法核实，即使为真也是上诉人内部资料，不能对抗被上诉人。对参保证明的真实性无异议，该证据不能对抗被上诉人。对证据二的真实性无异议，对其证明事项有异议。中标通知书其内容不一定非常全面，上面没有记载王某，并不能以此确认王某的身份，而根据一审材料被上诉人完全有理由相信王某是上诉人的技术负责人。对证据三庭后核实，并提交书面质证意见。该材料即使为真，也不能证明上诉人的诉讼请求。其材料中有被上诉人要求上诉人支付进度款80万元的信息，即使为真也能证明被上诉人一直在与上诉人索要进度工程款。对证据四的真实性有异议，其与下一组证据职工参保证明相矛盾，内部报告书显示录用时间为2015年1月15日，解除时间为2017年12月31日，在参保证明显示其交费时间自2017年12月至2018年1月。对户籍查询本身的真实性无异议，对其关联性和证明目的均有异议，该证据与本案无关。对于百度百科我方认为不符合证据形式。对转帐支票回执真实性有异议。第一，对于委托书真实性需要庭后核实，第二，即使为真，对上面娄光的签字有异议，该签字是签于公章之上。对张树芬的转帐支票无异议。第一，对邮件中发件人与收件人的身份有异议，不能证明发件人是“娄光”，收件人是上诉人所说的员工张兴，提醒法庭注意的是上诉人举证张兴，其内部材料显示张兴入职时间是2015年1月份，邮件的时间是2014年4月份，上诉人的主张和证据之间自相矛盾，不足采信。第二，单就邮件内容来讲，是一种没有法律效力的协商，无论是窗型还是价格都比较模糊，不具有确定性，从该材料也看不出收发双方就价格达成一致，该邮件与被上诉人无关。第一，协议书不是原件，不具备证据的合法形式，从内容来看也看不出任何体现上诉人与被上诉人之间关系的内容。对证据五合同的真实性无法核实，且该合同与本案无关。第一，《青岛材价》只是一份杂志，不是官方机构；第二，其上面的信息也只是一种行情分析，仅作为参考；第三，现实中根据不同的工程，价格还是当事人之间确定；第四，上诉人一审中提交的结算价格，也高于这个价格，一审平建公司和市北建投公司之间彼此认可，足以说明该价款，该材料不足采信。综上，我方认为以上该证据不符合新证据的标准，具体请法院依法裁定。

原审被告市北建投公司辩称：对证据一的真实性无异议，对其证明事项无异议。对证据二的真实性无异议，该证据显示项目组成员没有王某的名字，通过该证据无法看出王某在本项目中负责的事项。证据三是上诉人与被上诉人之间的往来函件和款项，原审被告不予质证。对证据4-1、4-2的真实性无异议，根据证据记载可以表明上诉人证明张兴离职的时间。对证据4-3到证据4-10是上诉人与被上诉人之间因业务往来产生的相关证据，原审被告不发表质证意见。对证据5-1的真实性无法核实，我方认为该证据与本案无关。对5-2的真实性认可，对其证明事项无异议。

二审时平建公司申请证人王某出庭作证，王某承认其在本案一审时旁听过一次庭审。其作证称：“我2015年4月份入职平建公司，担任整理项目资料工作，不是平建公司涉案项目的技术负责人。我在2015年5月12日收到黎兴公司的人发给我的电子邮件，他把邮件发到我个人邮箱里，让我填平建公司的项目经理是谁。这个邮件我没有向上级汇报，也没有向平建公司的任何人说。2015年5月25日我在黎兴公司发给我的邮件合同项目经理一栏填写上了杨清臻发给了黎兴公司。”平建公司提供的该证人证言，用以证明邮件合同不是合同的要约与承诺，一审认定黎兴公司所谓的合同根本不成立。经本院质证，黎兴公司辩称：王某并非本案适格证人。1、王某全程参加了本案一审的并旁听，并在司法鉴定程序中作为上诉人的代理人全程参加了该程序，并已在司法鉴定材料上签字。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条关于证人作证前不得旁听法庭审理等规定，王某并非本案适格证人。2、王某作为上诉人员工，与上诉人有利害关系，其情况说明系自说自话，不具证据资格和效力，不足采信，也不能对抗被上诉人。3、证人当庭再次确认其在吊篮审批表及门窗材料限价报批表技术负责人、某负责人栏目处签字，足以证明其身份。原审被告辩称：证人及待证事实与原审被告无关，不发表意见。

二审时查明的案件事实与一审一致。

二审时，本案三方当事人均认可一审法院委托鉴定得出的涉案工程量，即为涉案工程黎兴公司施工的工程量。平建公司与黎兴公司均认可其双方存在口头合同。

本院认为，一、关于合同的效力。在《夹岭沟廉住公寓项目二期工程（门窗）材料限价报批表》上，王某作为项目负责人于2014年7月21日签字。在2015年9月1日《吊篮安全事故应急预案审批表》上，王某作为技术负责人签字。《青岛市保障性住房二期工程一号二号楼门窗幕墙百叶工程造价鉴定意见书》上也是由王某签字确认。黎兴公司的工作人员与王某互发电子邮件合同时，王某入职平建公司虽然不久，但并不能以此否认其在平建公司涉案工程中的身份。因此，一审法院认定王某系平建公司涉案工程的技术人员，与黎兴公司工作人员互发电子邮件合同系各自履行职务行为，后果应由平建公司与黎兴公司承担，承诺有效，系补充签订了涉案施工合同，并无不当，本院予以确认。平建公司提交的证据，并不能证明其主张，本院不予采信。其中王某的证言，由于王某在一审时参加了旁听，且其曾为平建公司的工作人员，有利害关系，故其作为本案证人不适格。因此，本院认定该邮件合同有效，系黎兴公司与平建公司对口头合同的补充与完善，应为有效合同。平建公司称邮件合同尚不生效的理由、证据不充分，本院不予采纳。至于邮件合同中关于分包人结算造价公式的表述，存在明显笔误。根据合同目的及实际履行情况，该计算公式正确的表述应为：分包人结算造价=工程量×总包人与业主结算单价（含分包方自购安装主材）×（1-3%）-应扣费用（合同规定的应扣费用）。在黎兴公司与平建公司对双方口头合同存在严重分歧的情况下，邮件合同应作为认定本案事实的重要依据。

二、涉案工程造价。（一）关于涉案工程量，已经一审法院委托鉴定，鉴定结论得出的工程量三方当事人均已认可，无争议，本院予以认定。（二）关于涉案工程单价。根据邮件合同中黎兴公司作为分包人工程造价计算公式，采用的是“总承包人与业主结算单价”，因此，一审法院采纳青岛市市北区审计局委托青岛建合建设项目管理有限公司对涉案项目作出的工程结算审计报告得出的单价（即平建公司与市北建投公司的结算单价），认定为涉案工程黎兴公司施工单价，并无不当。平建公司认为应按照其二审提交的孙印帅与娄法巨（娄光）签订的协议书载明的单价认定黎兴公司的施工单价，平建公司应承担举证责任。由于该协议书只是微信打印件，且黎兴公司不认可与娄法巨就涉案工程存在法律关系，娄法巨不是本案的当事人也未出庭作证，故平建公司认为应采纳该协议书认定涉案工程单价的证据不足，本院不予支持。总之，一审法院根据三方当事人认可经鉴定确认的工程量，及平建公司与市北建投公司经审计结算得出的单价，计算得出的涉案工程造价是正确的，本院予以认定。由于三方当事人均认可经鉴定得出的黎兴公司工程量，且该工程量远大于平建公司与市北建投公司审计结算得出的工程量，而黎兴公司又未参与该审计结算过程，该审计报告的工程量对黎兴公司没有约束力，本案司法鉴定报告客观真实，应作为认定黎兴公司施工工程量的依据。平建公司请求按照该审计结算认定的工程量及工程造价，来认定涉案黎兴公司施工的工程量及工程造价，与事实不符，本院不予支持。

三、根据邮件合同关于付款期限的约定，以及涉案项目于2016年6月10日通过竣工验收等案件事实，一审法院判决平建公司赔偿黎兴公司的利息损失（以欠付工程款数额为基数，自2016年7月11日起至2019年6月25日止计算利息损失），并无不当。平建公司认为不应赔偿利息损失，即使赔偿利息损失也应自2017年7月12日起算，无事实和法律依据，本院不予支持。

四、平建公司与市北建投公司均认可双方之间涉案工程款已经结清，另根据合同相对性原则，平建公司上诉认为市北建投公司承担还款义务，没有事实和法律依据，本院不予支持。但是，由于平建公司与市北建投公司之间结算的工程量，小于三方当事人在本案中认可的且经鉴定的实际工程量，平建公司可就差额部分另行向市北建投公司主张。

综上所述，上诉人平建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28594元，由上诉人青岛平建建筑安装股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　明

审判员　李晓波

审判员　王昌民

二〇二一年二月九日

法官助理 栾才玉

书记员 王 繁