青岛平建建筑安装股份有限公司、青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）**申6863号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛平建建筑安装股份有限公司,住所地山东省青岛市平度市平古路78号。 法定代表人:***,董事长。 委托诉讼代理人：***、**，山东中诚信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区衡水路7号-83。 法定代表人:***,总经理。 一审被告:青岛市北城市建设投资有限公司,住所地山东省青岛市市北区辽阳西路16号907号。 法定代表人:***,董事长。 再审申请人青岛平建建筑安装股份有限公司（以下简称平建公司）因与被申请人青岛黎兴铝塑幕墙工程有限公司（以下简称黎兴公司）及一审被告青岛市北城市建设投资有限公司（以下简称市北建投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终12865号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 平建公司申请再审称，1.再审申请人新搜集的被申请人的负责人***的通话记录及**的证人证言足以证明申请人与被申请人之间约定的涉案工程价款是固定价350万元，再审申请人已经付清被申请人工程款，该两个证据足以推翻原判决。2.原一审法院事实认定部分免除被申请人提交结算书的义务没有证据支持，亦没有法律依据。首先，再审申请人的抗辩产生于诉讼过程当中，被申请人在诉讼之前没有向再审申请人提过双方签订过该合同，所以不可能以再审申请人后面的行为来免除被申请人前面的义务，同时免除对方的合同义务必须是明示的，被申请人在没有再审申请人明确表示免除其合同义务的情况下，均应当履行合同义务，否则即构成违约。其次，被申请人一直主张，双方通过发送邮件的形式签订了该合同，并且已经生效，那么被申请人更应当积极主动的履行该协议，按照协议的约定向再审申请人提交相应结算资料，如果再审申请人拒收，则说明再审申请人免除了其该项义务，但是被申请人不能提供再审申请人拒收结算资料的证据，故一审法院的认定没有依据。第三、被申请人没有证据证明其履行了邮件合同的合同义务，说明被申请人也认为该合同文本系用于协商，该合同没有成立。3.一、二审法院认定双方通过发送邮件的方式签订了《夹岭沟铝合金门窗施工合同(2)》，系适用法律错误，且一、二审法院既然认定了该合同有效，但仅适用对被申请人有利的条款，而非全面适用合同条款，系选择性司法，明显不公。双方邮件传递的系合同文本，通过电子邮件传递合同文本非要约、承诺的表现形式。再审申请人在没有实质改变该合同文本的情况下，如果在该合同文本上签字、**或者有其他愿意受该合同文本约束的明确通知发送给被申请人，则符合承诺的法律规定，再审申请人的工作人员在仅增加项目经理姓名情况下的发送行为，不符合法律规定的除外情形，不构成“承诺”。从《夹岭沟铝合金门窗施工合同(2)》的具体内容看，约定的生效时间及条件没有成就，且部分条款与实际履行情况不符、部分条款约定不明，故该合同应当认定为系用于协商的合同文本，合同没有成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项之规定申请再审。 本院经审查认为，申请人提交的所谓***与***的通话录音书面记录材料由于不能证明通话双方的身份，无法采信；申请书中提到有**的证人证言，但并未向本院提交，因此申请人所提有新证据的再审理由不能成立。关于申请人所提一审法院事实认定部分免除被申请人提交结算书的义务没有法律依据的问题，双方诉讼期间经一审法院委托鉴定，鉴定机构对黎兴公司完成的工程量出具了鉴定意见，且涉案建设项目已经于2016年6月10日通过竣工验收，应认定黎兴公司提交了全套竣工资料，一、二审法院按照鉴定机构出具的鉴定意见认定工程量及价款并无不当。***系平建公司涉案工程的技术人员，其与黎兴公司工作人员互发电子邮件合同系各自履行职务行为，后果应由平建公司与黎兴公司承担，承诺有效，系补充签订了涉案施工合同，一、二审据此认定合同成立符合法律规定。申请人申请再审的理由均不能成立。 再审申请人青岛平建建筑安装股份有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回青岛平建建筑安装股份有限公司的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　张　华 审判员　　*** 二〇二一年九月二十二日 书记员　　***