***、山东新大宏建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁15民终5877号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年2月25日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：***，阳谷谷山法律服务所法律工作者。 上诉人(原审被告)：山东新大宏建筑工程有限公司，住所地：山东省济阳区垛石街道醉美240综合委员会办公楼二层。 法定代表人:***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，1979年9月30日出生，汉族，该公司副经理，住山东省阳谷县。 委托诉讼代理人：***，男，1956年11月11日出生，汉族，该公司法律顾问，住山东省阳谷县。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年4月10日出生，汉族，居民，住山东省阳谷县。 被上诉人(原审被告)：山东创力置业有限公司，住所地：山东省阳谷县博济桥办事处金谷路。 法定代表人:**，经理。 上诉人***、山东新大宏建筑工程有限公司（以下简称新大宏公司）与被上诉人***、山东创力置业有限公司（以下简称创力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院(2022)鲁1521民初2980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销山东省阳谷县人民法院(2022)鲁1521民初2980号民事判决书，改判被上诉人承担支付工程款72900元及利息的责任或发回一审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2013年10月份，上诉人承建了新大宏公司承包的阳谷县***小区工程。创力公司系发包方。新大宏公司又将工程肢解分包给没有建筑资质的***，***于2013年10月30日与***签订了合同书。***于2016年向法院起诉，经法院调解达成了（2016）鲁1521民初字第4991号民事调解书，确认新大宏公司承包建设阳谷县***小区工程发包给***，另有外墙保温工程施工款未结算，新大宏公司对***与***经结算后增加的外墙保温工程款72900元负连带清偿责任。二、新大宏公司在明知***没有相应资质的情况下将工程分包给***，根据民法典第七百九十一条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包工程再分包，而一审根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，认定新大宏公司在***欠付***工程款及利息范围内承担20%的赔偿责任认定事实不清，适用法律错误。新大宏公司将工程分包给***属于违法行为，应在欠付***工程款及利息范围内承担全部清偿责任。 新大宏公司上诉请求：撤销阳谷县人民法院(2022)鲁1521民初2980号民事判决书第二项，依法改判上诉人新大宏公司对本判决第一项***欠付工程款及利息范围内不承担20%(即欠付工程款72900元的20%为14580元)的赔偿责任；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人***将上诉人列为被告，其诉讼主体不适格。《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条：“借用资质签订建设工程施工合同后分包、转包工程，与借用资质人订立施工合同的实际施工人能否向出借资质人主张工程价款?没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款”。根据以上解答，***不具备施工资质，而是以阳谷县建筑工程总公司的资质分包的相关工程，以个人名义转包给了原告***，且双方有合同，也一直由***向被上诉人***支付工程款，上诉人并没有参与。因此，根据合同相对性原则，被上诉人***只能向与其有直接合同关系的转包人***主张权利。而把上诉人列为被告要求承担还款责任，明显诉讼主体不适格。二、被上诉人***主张的工程款属于上诉人改制前发生的，改制评估报告项目不包括***干活的承建楼，该楼施工工程是2013年10月，而上诉人改制成立时间是2018年7月，根据阳谷县住建局公司改制评估报告中的项目，在办理交接的楼房中不包括被上诉人承包的工程楼房。又根据公司改制交易国有产权项目档案合同第六条第二款规定：“对于签订本协议之前转让方未予披露的债务由出让方承担，并赔偿因此给受让方造成的损失”。 因此，在阳谷县政府未交接、未披露的债务，上诉人不存在承担责任的问题。综上所述，不管是从主体资格、合同相对性原则、还是政府未披露的债务未交接等方面上诉人均依法不应当承担赔偿任何对工程款按比例还款责任。阳谷县人民法院在一审判决书第二项中判决由上诉人对本判决第一项***欠付工程款及利息的范围内承担20%的赔偿责任属于认定事实不清，适用法律错误。 针对***的上诉请求，新大宏公司辩称，答辩人不应承担连带责任，本案是被上诉人***以个人名义将自己分包的部分工程又私自转包给了***，答辩人既不知情，也未在合同上签字盖章，因此答辩人不是合同当事人，根据合同相对性原则，上诉人只能向被上诉人***主张权利，根据山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的若干解答第15条明确说明，没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程款，因此上诉人***要求答辩人承担连带责任没有法律依据，请求驳回上诉人***的上诉请求，依法改判。 针对新大宏公司的上诉请求，***辩称：1.上诉人一审时并未答辩，主体不适格，该项上诉请求在二审时增加，不应予以支持；2.上诉人新大宏公司提交的产权交易合同系该公司与阳谷县城建局之间签订，根据合同相对性原则，该合同只能约束双方，根据最高人民法院关于审理企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定第四条，原企业的债务也应由改制后的有限公司承担，因此，上诉人应承担偿还***工程款的责任。 被上诉人***、创立公司未到庭亦未答辩。 ***向一审法院起诉请求:判令***、新大宏公司、创力公司支付建筑工程款（含农民工工资）共计72900元，并支付自2018年2月13日至2019年8月19日按照银行利率计算，自2019年8月20日起按照同期同业银行间的LPR计算的利息。 一审法院认定事实：2013年10月，***借用原阳谷县建筑工程总公司的资质，承建了由创力公司发包的阳谷县***小区Ｈ-2四层、Ｈ-4六层两栋楼房工程。2013年10月30日***与***签订《合同书》，将Ｈ-2四层、Ｈ-4六层土建工程、内外墙抹灰、内墙瓷砖、保温楼层垫层、楼顶保温层上找平层及室外散水、门台坡道等土建所有工程转包给***。自2014年1月至2017年11月，原阳谷县建筑工程总公司累计为***开具发票金额为16903697.13元工程款，实际向***支付工程款15846593.79元。2016年12月15日山东省阳谷县人民法院出具了（2016）鲁1521民初字第4001号民事调解书，确认除外墙保温工程施工以外的工程款393657元由***付清，原阳谷县建筑工程总公司对该款项负连带清偿责任；增加的外墙保温工程施工款待创力公司与阳谷县建筑工程总公司、***结算后，***另行主张权利。2018年2月13日，***为***出具一张《欠据》，载明“欠***外墙保温陆万陆仟肆佰元整本工程跟总公司无关本人付清2018年年底付清***2018年3月13日”。2020年9月30日，***向***出具一份《***》，内容为“2014年***组织农民工给创力置业***工地，工地干活，工程是外墙保温，该工程系阳谷县建筑公司承建，实际我是承包人，共欠***外墙保温款柒万贰仟玖佰元。我承诺给创力置业公司要回该款项后第一时间给***。承诺人：***2020年9月30日见证人：**2020年9月30日”。庭审时新大宏公司提交了（2018）年（211）号《产权交易合同》，该合同第六条“债权、债务处理方案”第2条载明“对于签订本协议之前转让方（阳谷县住房和城乡建设局）未予披露的债务，由出让方承担，并赔偿因此给受让方造成的损失，包括但不限于基于该债务而产生的违约金、利息、滞纳金、调查费用、诉讼费用、保全费用、律师费用等”。 经庭前与***电话联系，***承认所欠***72900元工程款的事实，同时还认可创力公司已将他本人承建的***项目工程款全部结清。庭前创力公司提交了***出具的《收到条》和《证明》，《收到条》载明“2021年4月29日，创力公司将工程质保金32211.4元转入***账户，***的工程款已全部结清”。2022年1月17日，***向创力公司出具一份《证明》，证明***认可创力公司已全部结清其所承建的***工程款。 另查明，新大宏公司曾用名“阳谷县建筑工程总公司”“山东省阳谷县建筑工程总公司”，成立于1989年6月7日，于2018年8月14日由“阳谷县建筑工程总公司”更名为新大宏公司，系具备建筑业企业资质的经营房屋建筑业的有限责任公司。 一审法院认为，创力公司将承建案涉***小区项目中H-2四层、H-4六层工程发包给借用原阳谷县建筑工程总公司施工资质的***，***又将H-2四层、H-4六层的土建工程分包给***，以上协议均已违反了相关法律及司法解释的禁止性规定，依法自始不发生效力。***已在明确认可欠付***所施工的外墙保温工程款72900元的事实，法院对上述欠款事实予以确认。 本案争议的焦点问题在于：一、创力公司应否对***欠付72900元工程款负清偿责任。二、新大宏公司应否对***欠付72900元工程款负清偿责任。 关于焦点问题一，创力公司庭前提交了《***》及《证明》，该公司作为发包方，在已将***承建的工程款全部结清的情况下，依法不应对案涉外墙保温72900元工程款负担清偿责任。 关于焦点问题二，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原阳谷县建筑工程总公司明知法律禁止建筑施工企业将本企业的资质证书等出借给***，后***以自己的名义与***签订《合同书》，原阳谷县建筑工程总公司对上述《合同书》的签订存在明显过错，应承担相应的过错责任。虽然原阳谷县建筑工程总公司已改制为新大宏公司，但新大宏提交的《产权交易合同》系该公司与阳谷县住房和城乡建设局之间签订，根据“合同相对性”原则，合同内容仅约束于双方。而且，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定“国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担”，故新大宏公司仍应对改制前原阳谷县建筑工程总公司的债务负清偿责任。综合工程施工合同履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌情认定新大宏公司在***欠付***工程款及利息的范围内承担20%的赔偿责任。 关于***主张的72900元工程款利息的起算时间，***与***并未就保温工程款的付款时间达成协议，***出具《欠据》的时间为2018年3月13日，付款时间为2018年年底，但该欠据载明的欠款金额仅为66400元。2020年9月30日***向***出具欠款金额为72900元的《***》，应视为双方对欠付的外墙保温工程款达成了新的协议，但该《***》并未记载明确的还款时间，仅约定“给创力置业公司要回该款项后第一时间给***”。再结合***为创力公司出具的《收到条》日期为2021年4月29日，工程款利息应自2021年4月29日起算。故***主张的工程款利息应自2021年4月29日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***外墙保温工程款72900元及利息（利息以72900元为基数，自2021年4月29日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；二、被告山东新大宏建筑工程有限公司对本判决第一项***欠付工程款及利息的范围内承担20%的赔偿责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1622元，减半收取计811元，由被告***、山东新大宏建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实同一审查明事实。 本院认为：没有施工资质的施工主体借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，借用资质人以自己名义将工程分包、转包他人施工，实际施工人原则上仅可以向借用资质人主张工程价款。本案中，没有施工资质的***借用新大宏公司资质承包了创立公司发包的案涉工程后，又将其中土建工程分包给没有施工资质的***，***与***签订的合同书系无效合同，***只能依据合同相对性向***主张折价补偿款，一审判决新大宏公司在欠付***工程款范围内承担20%的付款责任于法无据，应当予以纠正。原阳谷县建筑工程总公司在生效调解案件中认可承担该案标的连带付款责任系该案当事人对自身权利义务的处分，不能作为本案判决依据，故上诉人***要求新大宏公司对案涉工程款承担连带责任的请求于法无据。综上，上诉人新大宏公司的上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省阳谷县人民法院(2022)鲁1521民初2980号民事判决第一项； 二、撤销山东省阳谷县人民法院(2022)鲁1521民初2980号民事判决第二、三项； 三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。 一审案件受理费1622元，减半收取计811元，由***负担；二审案件受理费1622元，由***负担。 审 判 长　*** 审 判 员　贾　琼 审 判 员　*** 二〇二三年一月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　姚　迪