鼎立控股集团股份有限公司、***案外人执行异议之诉二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终9653号

上诉人（原审原告）：鼎立控股集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路**。

诉讼代表人：鼎立控股集团股份有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：韦丁宁，浙江国翔律师事务所律师，系管理人工作人员。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年2月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。

委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：向小菲，湖南凯威律师事务所律师。

原审第三人：鼎立建设集团股份有限公司，住所地浙江省东阳市望江北路**。

法定代表人：许明景，董事长。

上诉人鼎立控股集团股份有限公司（以下简称鼎立控股公司）因与被上诉人***，及原审第三人鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立建设公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的(2019)湘0111民初4260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鼎立控股公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判撤销（2015）湘0111雨执字第00495-6号执行裁定，停止对上诉人的执行行为；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，自相矛盾。上诉人向一审法院提供了浙江明达会计师事务所有限公司出具的验资报告，证明上诉人履行了多次出资行为，并且通过了会计师事务所的审验。被上诉人提供的鼎立建设公司的银行流水明细，可以证明上诉人将注册资金汇入鼎立建设公司账户后，从未将资金抽回自己的账号。被上诉人至今未能提供相关证据证明鼎立控股公司存在抽逃出资的行为，也未能提供证据证明鼎立控股公司损害了鼎立建设的权益。相反，上诉人提供了鼎立建设公司增资后的验资报告，足以证明上诉人不存在抽逃出资的行为。二、将上诉人追加为被执行人的程序不符合法律规定，一审法院未予以纠正。1.上诉人已于2017年5月3日被东阳市人民法院裁定进入破产程序，一审法院于2019年1月将上诉人追加为被执行人违反破产法第十九条之规定。2.据公司法司法解释三第十二条的规定，即便是要追加上诉人为被执行人，也应当先对其是否存在抽逃出资的行为进行符合法定程序的认定。3.依据《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十二条的规定，如要追加上诉人为被执行人，也应当先进行公开听证。

被上诉人***辩称：一、鼎立控股公司理应在其抽逃注册资金9980万元的范围内对鼎立建设公司的债务承担连带责任。首先，鼎立建设公司的发起人股东为许俏丹(持股比例10%)和鼎立控股公司(持股比例90%)。鼎立控股公司在2010年7月20日向鼎立建设公司注资5000万元后，便于同年7月23日分两笔资金合计4980万元从鼎立建设公司账户转出；鼎立控股公司2010年7月23日向鼎立建设公司注资5380万元后，同年7月27日分两笔合计2000万元、同年7月29日分两笔合计3000万元从鼎立建设公司账户转出。本案证据足以佐证鼎立建设公司验资后10日内从其基本账户转出9980万元，对此事实鼎立控股公司也无异议。其次，根据公司法司法解释三第二十条之规定，鼎立控股公司应对鼎立建设公司验资后10日内从其基本账户转出9980万元不属于抽逃出资承担举证责任。然而鼎立控股公司并未提供公司财务报表，对转出资金是否用于公司业务开支、清偿公司债务或者其它交易的合理性、真实性作出说明或佐证。再者，鼎立控股公司向一审法院提供的两份验资报告均属于增资后的验资报告，并非出资时的验资报告；同时，鼎立控股公司未提交(2010)401中提及的(2010)354号验资报告，鼎立控股公司存在故意隐瞒证据、截取片段对其有利的证据的情形。最后，鼎立控股公司既是鼎立建设公司的发起人以及公司的控股股东，在2010年7月份时，二者的法定代表人均为许明景，鼎立控股公司完全有能力也实际上控制着鼎立建设公司，其未经法定程序转出的9980万元款项的行为应视为抽逃出资。二、追加上诉人鼎立控股公司为被执行人程序合法。首先，《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十二条第一款规定的是一般应当公开听证，并未规定必须听证；其次，该条第二款明确规定对于案情简单，事实清楚没有必要听证的，人民法院可以直接审查。因此本案事实清楚，根本无需听证，追加鼎立控股公司为被执行人程序合法。

鼎立控股公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法撤销一审法院的（2017）湘0111执2477号之二执行裁定，停止对鼎立控股公司的执行行为；2.本案诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2014年10月15日，一审法院作出（2015）雨民初字第04244号《民事调解书》，载明：“一、截至2014年10月15日，鼎立建设公司尚欠***借款本金2000000元、利息160000元、律师费22268元，合计2182268元，此款鼎立建设公司于2014年10月22日前支付***200000元，余款1982268元鼎立建设公司于2015年2月14日前支付给***；二、如果鼎立建设公司未按照第一项约定按时足额履行付款义务，***有权要求本案鼎立建设公司一次性履行上述付款义务，并有权要求鼎立建设公司另支付违约金100000元；三、***自愿放弃其他诉讼请求；四、双方再无其他争议。本案受理费25464元，因调解结案减半收取12732元，诉讼保全费5000元，合计17732元，由鼎立建设公司于2015年2月14日前支付给***”。之后，鼎立建设公司未履行付款义务，***遂于2015年3月10日向一审法院申请强制执行。2019年1月2日，一审法院作出（2015）雨执字第00495-6号执行裁定，裁定：“一、追加鼎立控股公司为被执行人，其应在抽逃注册资金99800000元的范围内对***承担责任；二、鼎立建设公司应在本裁定生效之日起3日内履行生效法律文书确认的向***支付2123400元”。鼎立控股公司不服该裁定，遂诉至一审法院，要求判如所请。

另查明：（一）2017年4月28日，金彩芳以鼎立建设公司未履行生效判决且巨额负债、资不抵债无力清偿借款为由，向浙江省东阳市人民法院申请破产清算。该院于2017年5月3日作出（2017）浙0783破申3号民事裁定，裁定受理金彩芳的破产清算申请。同时，该院于2017年5月15日作出（2017）浙0783破2号民事裁定，裁定指定浙江天册律师事务所、浙江国翔律师事务所、天健会计师事务所（特殊普通合伙）为管理人。

（二）案件审理中，一审法院经网上查询“国家企业信用信息公示系统”和手机查询“企查查APP”，查明鼎立建设公司成立时间为2010年7月20日，发起人股东为许俏丹和鼎立控股公司，其中鼎立控股公司实缴出资246420000元，持股比例90%，其中鼎立控股公司于2010年9月21日出资9342万元；于2010年11月1日出资6300万元；于2010年12月2日出资7200万元；2010年12月14日实缴出资1800万元。2010年9月27日，鼎立建设公司的公司名称由“浙江鼎立华业建设有限公司”变更为“鼎立建设集团股份有限公司”。

（三）案件审理中，经***申请，一审法院调取的户名为浙江鼎立华业建设有限公司，账号为×××48，开户行为中国农业银行东阳城西支行的账户自2010年7月20日起至2012年1月11日的银行流水明细显示，鼎立控股公司于2010年7月20日汇入上述账户5000万元，上述账户于2010年7月23日分两笔（3000万元、1980万元）合计4980万元转出；鼎立控股公司于2010年7月23日汇入上述账户5380万元，上述账户于2010年7月27日分两笔（1000万元、1000万元）合计2000万元转出，于2010年7月29日分两笔（2000万元、1000万元）合计3000万元转出。

（四）庭审中，鼎立控股公司提交了浙江明达会计师事务所有限公司出具的编号为浙明会验字（2010）401、468号《验资报告》，其中编号为浙明会验字（2010）401号《验资报告》载明：“……，同时我们注意到，第三人本次增资前的注册资本壹亿零叁佰捌拾万元，实收资本10380万元，已经本事务所审验，并于2010年9月21日出具浙明会验字（2010）354号《验资报告》”。编号为浙明会验字（2010）468号《验资报告》载明：“……，同时我们注意到，第三人本次增资前的注册资本17380万元，实收资本17380万元，已经本事务所审验，并于2010年11月1日出具浙明会验字（2010）401号《验资报告》”。

一审法院认为：本案中，鼎立控股公司与***争议的焦点在于鼎立建设公司成立时，关于鼎立控股公司实缴出资合计24642万元中的9980万元资金，鼎立控股公司是否存在抽逃出资。现分析如下：

根据鼎立建设公司的企业登记信息和一审法院调取的银行流水，鼎立控股公司作为鼎立建设公司的发起人股东之一，于2010年7月20日向鼎立建设公司账户注资5000万元后，便于2010年7月23日分两笔资金合计4980万元从鼎立建设公司账户转出；于2010年7月23日向鼎立建设公司账户注资5380万元后，首先于2010年7月27日分两笔合计2000万元从鼎立建设公司账户转出，然后于2010年7月29日分两笔合计3000万元从鼎立建设公司账户转出。上述注资资金共计10380万元（5000万元+5380万元），转出资金共计9980万元（4980万元+2000万元+3000万元）。鼎立控股公司主张上述转出资金系其与鼎立建设公司以及其他公司之间的业务或资金往来，且始终未回到鼎立建设公司的账户内，但鼎立控股公司未提供相关证据予以证明。

根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；……”本案中，上诉人持股第三人股份比例达到90%，上诉人作为第三人的控股股东，向第三人注资10380万元后不足一周便转出96.14%的资金即9980万元，构成未经法定程序将出资抽回的行为。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。据此，上诉人应在抽逃注册资金9980万元的范围内对第三人的债务承担连带责任。一审法院（2017）湘0111执2477号之二执行裁定将鼎立控股公司追加为被执行人，于法有据，一审法院对上诉人的诉讼请求不予支持。

上诉人主张根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项，以及《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，上诉人进入破产程序后，执行案件对债务人的出资人是否应当承担出资不实或抽逃出资责任的审查，以及对追加的被执行人采取的执行措施均应中止。但《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第二项只适用于债务人破产申请受理前的情形，而涉案执行案件采取的执行措施发生在上诉人破产清算之后。此外，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止，在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”本案的涉案执行案件采取的执行措施发生在上诉人进入破产之后，涉案执行案件系被上诉人***与第三人合同纠纷诉讼案件的延续，不符合执行中止的条件。故上诉人援引的法条错误，一审法院对上诉人的该主张不予支持。

需要说明一点，上诉人提交的浙江明达会计师事务所有限公司出具的编号浙明会验字（2010）401号《验资报告》载明：“鼎立建设公司本次增资前的注册资本壹亿零叁佰捌拾万元，实收资本10380万元，已经本事务所审验，并于2010年9月21日出具浙明会验字（2010）354号《验资报告》”，编号为浙明会验字（2010）468号的《验资报告》载明：“鼎立建设公司本次增资前的注册资本17380万元，实收资本17380万元，已经本事务所审验，并于2010年11月1日出具浙明会验字（2010）401号《验资报告》”，但上诉人未提交编号为浙明会验字（2010）354、401号《验资报告》予以证明相关资金的验资情况，不能形成完整的证据链证明上诉人不存在抽逃出资的情况，一审法院对上诉人提交的该2份《验资报告》均不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条、第二百一十六条，《中华人民共和国企业破产法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：驳回鼎立控股集团股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，公告费760元，合计840元，由鼎立控股集团股份有限公司负担。

二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。

二审另查明：1.一审法院在办理（2016）湘0111执877号申请执行人彭湖与被执行人鼎立建设公司、第三人鼎立控股公司民间借贷纠纷一案中，该院作出（2016）湘0111执877号之二执行裁定书：“一、追加第三人鼎立控股集团股份有限公司为本案的被执行人，其应在抽逃注册资本9980万元的范围内对申请执行人彭湖承担责任……”该裁定已发生法律效力，后该案以被执行人履行完毕全部义务的方式结案。2.湖南省湘阴县人民法院在办理（2016）湘0624执556号申请人湖南金辉劳务有限公司与被执行人鼎立建设公司建设工程合同纠纷一案中，该院作出（2016）湘0624执556之一号执行裁定书：“一、追加第三人鼎立控股集团股份有限公司为本案的被执行人，其应在抽逃注册资本9980万元的范围内对申请执行人湖南金辉劳务有限公司承担责任……”该裁定已发生法律效力，后该案以湖南金辉劳务有限公司与鼎立建设公司、鼎立控股公司达成和解协议并按和解协议履行义务的方式结案。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案的争议焦点为：鼎立控股公司的行为是否构成抽逃出资，鼎立控股公司是否需对石凯、魏建国的债务承担责任。第一，一审法院作出的（2016）湘0111执877号之二执行裁定书和湖南省湘阴县人民法院作出的（2016）湘0624执556之一号执行裁定书均已发生法律效力，两份法律文书均确认鼎立控股公司转出9980万元的行为构成抽逃出资，鼎立控股公司并没有提交相反证据足以推翻前述生效法律文书，故本院对鼎立控股公司自鼎立建设公司抽逃出资9980万元的事实予以确认。第二，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”现鼎立建设公司的财产已不足以清偿其对石凯、魏建国的债务，石凯、魏建国申请追加抽逃出资的鼎立建设公司为被执行人，一审法院裁定准许并无不当。再者，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二项规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”据此，鼎立控股公司应在其未全面履行出资本息范围内对鼎立建设公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，鼎立控股公司要求停止一审法院对其执行的上诉请求，本院不予支持。第三，鼎立控股公司提交的浙明会验字（2010）354、401号《验资报告》的时间分别是2010年11月1日、2010年12月2日，其内容是鼎立建设公司为进行增资委托会计师事务所进行的验资，该验资报告并无鼎立控股公司实际出资情况佐证，且与生效法律文书所载内容不符，故对鼎立控股公司提交的两份《验资报告》，本院不予采信。第四，鼎立控股公司主张一审法院违反了破产法第十九条之规定，本案应中止执行的上诉理由，不属于执行异议之诉的审查范围，鼎立控股公司可另行主张权利。第五，《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十二条规定：“人民法院对案外人异议、不予执行的申请以及变更、追加被执行主体等重大执行事项，一般应当公开听证进行审查；案情简单，事实清楚，没有必要听证的，人民法院可以直接审查。审查结果应当依法制作裁定书送达各方当事人。”据此，一审法院根据本案事实未进行听证的，并不违反法律法规的强制性规定，故鼎立控股公司主张一审法院未进行公开听证而程序违法的上诉理由，本院不予支持。

综上，上诉人鼎立控股集团股份有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费80元，由上诉人鼎立控股集团股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　廖　征

审判员　易伟玲

审判员　金新贵

二〇二〇年十一月十七日

法官助理苏逢连

书记员林巧