青岛嘉达建筑装饰工程有限公司、青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）鲁02民终10715号

上诉人青岛嘉达建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉达公司）、青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司（以下简称嘉达济南分公司）因与被上诉人北京正方元石材有限公司（以下简称正方元公司）、原审被告北京新能源汽车股份有限公司（以下简称北汽新能源公司）、北京新能源汽车股份有限公司青岛分公司（以下简称北汽新能源青岛分公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初7261号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人青岛嘉达公司、青岛嘉达济南分公司的共同委托诉讼代理人孔姣、赵发香，被上诉人北京正方元公司的委托诉讼代理人白克强，原审被告北汽新能源公司的委托代理人刘晓丹，原审被告北汽新能源公司青岛分公司的委托代理人刘晓丹、延忠磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

嘉达公司、嘉达济南分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回；一、二审诉讼费由正方元公司负担。事实和理由：一审认定事实错误。涉案工程与嘉达公司、嘉达济南分公司无关事实清楚，嘉达公司、嘉达济南分公司承包的工程是从中建安装工程有限公司分包而来，嘉达公司、嘉达济南分公司不是业主，其只负责分包范围内的工程事项，绝对不可能自己在分包范围外额外增加工程量，正方元公司主张的工程款不包含在嘉达公司、嘉达济南分公司分包范围内，更不在双方合同范围内，显然该工程不可能是嘉达公司、嘉达济南分公司委托施工的项目，一审法院认定该工程系嘉达公司、嘉达济南分公司委托施工显然与事实不符；一审对举证责任分配不当，正方元公司主张涉案工程款，而该工程量不在双方合同范围内，根据举证责任分配原则，正方元公司应承担举证责任，正方元公司单纯提交的《分部分项工程清单与计价表》显然不仅不能证实该工程与嘉达公司、嘉达济南分公司有关，反而证实存在其他真正的“业主”，正方元公司应承担进一步的举证责任，否则就需要承担举证不能的法律责任。而一审法院却将举证责任分配给了嘉达公司、嘉达济南分公司，要求嘉达公司、嘉达济南分公司举证证明“业主”的身份，显然与法无据。一、嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司就石材买卖合同已全部履行完毕，涉案增加工程量与嘉达公司、嘉达济南分公司无关，正方元公司应向真正的“业主”主张。一审据此认定增加工程量系嘉达公司、嘉达济南分公司委托施工，无任何证据证实，更与常理不符，属认定事实错误。理清嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司之间的关系，首先应理清嘉达公司、嘉达济南分公司从正方元公司订购石材的原由。嘉达公司从中建安装工程有限公司处分包北汽新能源汽车莱西生产基地（一期）项目装饰工程，与中建安装工程有限公司签署了《专业分包合同》。而中建安装工程有限公司又作为承包人承包北汽新能源青岛分公司项目，双方签署了《建设工程施工合同》。由此可见，嘉达公司、嘉达济南分公司不是发包人，不是业主方，而只是分包人，也就是嘉达公司、嘉达济南分公司只是负责完成自己分包范围内的事项。也正是为完成分包范围内的事项，嘉达济南分公司与正方元公司签署《石材买卖合同》，就采购石材相关事项作出明确约定，后续双方也是围绕该合同进行履行。在具体结算上，嘉达公司围绕分包事项与中建安装工程有限公司进行结算，嘉达公司、嘉达济南分公司也围绕分包事项，根据合同与正方元公司进行结算，双方并签订《关于石材买卖合同工程结算的工程量确认书》，对工程总价款予以结算，嘉达公司、嘉达济南分公司也如数向正方元公司支付全部工程款，而且后续为避免纠纷，双方又出具证明，证实所有余款已结清。因此，通过嘉达公司、嘉达济南分公司与中建安装工程有限公司的分包合同，再结合嘉达济南分公司与正方元公司的采购合同，可非常清晰地确定嘉达济南分公司向正方元公司采购石材的范围，涉案工程款不包含在嘉达公司承包范围内，该事实是清楚的。就是从常理而言，嘉达公司、嘉达济南分公司干工程显然是为了营利，不可能自掏腰包增加费用去为别人干义务之外的工作，一审法院不具体分析各方的施工范围，不具体分析嘉达公司、嘉达济南分公司分包事项，单纯笼统的将只要是跟涉案工程项目相关的就归为嘉达公司、嘉达济南分公司工程范围内，结论必然有悖事实。正方元公司主张涉案工程量并据此要求工程款，应承担举证责任，正方元公司应举证证实涉案工程量系根据嘉达公司、嘉达济南分公司要求增加，并应证实嘉达公司、嘉达济南分公司对相关工程款予以确认，但正方元公司没有提供有效证据证实涉案工程量与嘉达公司、嘉达济南分公司有关，也未证实实际工程价款，根据“谁主张谁举证”的证据规则，正方元公司应承担举证不能的法律责任。一审审理过程中，关于工程施工的资料正方元公司一份也未提供，无法证实涉案工程实际委托施工方，唯一提供的证据是载有“李言涛”签字的《分部分项工程清单与计价表》，但李言涛在该材料中明确写明“工程量属实、代业主审量”，据此可说明一方面李言涛明确该工程与嘉达公司、嘉达济南分公司无关，是代“业主”审量，而纵观总体工程来看，嘉达公司、嘉达济南分公司根本不是业主，另一方面这单纯只是针对工程量，而不包括工程款，文书上载明的工程总价款并未得到确认，可见，该份证据不但无法证实正方元公司的主张，反而恰恰证实该工程量与嘉达公司、嘉达济南分公司无关。另外，有一点需要说明的是，李言涛签署该材料时间早于2015年12月7日双方共同出具证明时间，事后双方对“工程款已结清无争议”的确认能够进一步说明该签字文书中涉及的工程量与嘉达公司、嘉达济南分公司无关的事实。二、李言涛的行为属于个人行为，不属于职务行为，与嘉达公司、嘉达济南分公司无关，一审对李言涛签字行为的事实认定错误。李言涛在《分部分项工程清单与计价表》工程量签字“工程量属实、代业主审量”明显属于个人行为，李言涛系出于专业角度以及好意对正方元公司与业主之间的工程量进行审核，公司也没有授权李言涛履行此行为，且该《分部分项工程清单与计价表》也没有加盖嘉达公司、嘉达济南分公司的公章。而在《石材采购协议》以及后续的工程量确认书、双方共同出具的证明上都加盖有双方的公章，且嘉达公司为公司法人，无论是出于嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司之间的交易习惯，还是《公司法》以及《合同法》对公司法人的规定，嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司之间的任何协议均须有双方的公章，该协议方可生效。据此，一审认为《分部分项工程清单与计价表》工程量上李言涛的签字行为属于履行公司职务的行为，属于对事实认定错误。三、暂且不论谁应是本案所涉工程款的承担方，正方元公司所主张工程价款没有最终结算的资料，一审判决支持利息更无事实和法律依据。如前所述，本案所涉工程与嘉达公司、嘉达济南分公司无关，工程款不应由嘉达公司、嘉达济南分公司承担。在此，暂且不论该工程款应由哪方承担，正方元公司主张工程价款，没有经最终结算，就是正方元公司提交的载有“李言涛”签字的材料中，也单纯只是对工程量的审核，不涉及工程价款的确认。在最终工程价款未经确认的情况下，不应支付利息。四、嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司在《石材买卖合同》中并未约定工程量清单及合同总价款，结算时根本不存在合同范围内工程量和合同范围外工程量的区别，使用“合同范围外”指的是与嘉达公司、嘉达济南分公司合同义务无关，不应由嘉达公司、嘉达济南分公司承担的含义，一审错误理解案件所涉的“合同范围外”的概念，脱离嘉达公司与正方元公司签订的合同和实际施工情况，单纯按照字面意思进行解释，认定事实错误。2015年5月21日，嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司签订的《石材买卖合同》，从合同内容看，只是在附件中对单价作了约定，对于工程范围及合同总价款并未作出约定，也就代表签署合同时合同总工程量是不确定的，后续须根据正方元公司实际施工情况进行最终结算。由此从嘉达济南分公司与正方元公司之间根据签署的合同来看，不存在合同范围内工程量和合同范围外工程量的区别，双方之间结算只能存在一个工程量清单。正方元公司提供的结算工程量清单中，出现合同范围内及未在合同范围内的字样，只有一个解释就是“合同范围内”才属于与嘉达公司、嘉达济南分公司合同义务相关的，应由嘉达公司承担付款责任，这结合结算清单封面标题“关于石材买卖合同工程结算的工程量确认单”，能够印证该部分工程量才是正方元公司实际给嘉达公司、嘉达济南分公司施工的工程量，其他的所谓合同范围外的工程量与嘉达公司、嘉达济南分公司无关。此外，工程量清单系正方元公司拟定并提供给嘉达公司、嘉达济南分公司的，有关涉案工程量，虽然有李言涛签字，但是明确系代业主审核，并不是嘉达公司、嘉达济南分公司的确认，“代业主审量”几个字非常明显，正方元公司应该非常了解其含义。如果正方元公司不同意，不可能同意李言涛填写该内容，而且在2015年12月7日关于双方已结清款项的证明上，正方元公司也不可能同意盖章确认。五、涉案《石材买卖合同》虽名为买卖合同，实为装饰装修合同，正方元公司无装修工程资质，该合同性质应为无效合同，一审对于该合同性质认定错误，而且未审查发包方结算涉案工程的工程款情况，导致责任认定错误。嘉达济南分公司与正方元公司签订的《石材买卖合同》，包含石材的安装，实际为装饰装修合同。根据《建筑法》的规定，建设工程必须由有资质企业进行承包施工，而正方元公司不具有装修资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，《石材买卖合同》应为无效合同。就工程款的结算问题，一审单纯审查除涉案工程之外的其他工程款的结算情况，但并未审查涉案工程的结算情况。该部分工程暂且不管实际是由哪方委托正方元公司施工的，实际情况是有关该部分工程款发包人未实际给付任何一方，包括嘉达公司、嘉达济南分公司的直接发包人中建安装工程有限公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人对此至少应在欠付工程款范围内承担责任。六、一审未依法追加总包单位中建安装工程有限公司参与诉讼，导致关于涉案工程分发包情况、工程结算情况等与案件审理至关重要的案件事实未查清，最终导致事实认定错误。根据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，案件应依法发回一审重审或查清事实后改判。嘉达公司、嘉达济南分公司系从总包单位中建安装工程有限公司承包涉案工程部分装饰项目，中建安装工程有限公司具体将哪部分装饰工程发包给嘉达公司，正方元公司主张的“合同范围外”工程是否在嘉达公司承包范围内，以及这部分工程中建安装工程有限公司是否向嘉达公司结算了工程款，发包方是否向中建安装工程有限公司结算了该部分工程款，这些事实均与认定“合同范围外”工程实际委托施工单位具有直接关系。而一审未依法追加中建安装工程有限公司作为诉讼主体参加诉讼导致本案事实未查清，应依法将案件发回重审或查清事实后改判。

正方元公司辩称，一、涉案工程合同范围内与合同范围外系嘉达公司、嘉达济南分公司单方提出，正方元公司向嘉达公司、嘉达济南分公司提供了相应货物并进行安装，且其工作人员签收，其应支付正方元公司相应款项。嘉达公司、嘉达济南分公司主张合同外工程与其无关，与事实不符，所有的未计入合同范围内的项目都与嘉达公司、嘉达济南分公司有关。二、李言涛在计价表上的签字系职务行为。李言涛系嘉达济南分公司的负责人，其他双方签订的合同及清单均为李言涛签字，李言涛在现场全过程指挥管理，其系涉案合同相对方的代表人，其签字结算的行为应由嘉达公司、嘉达济南分公司承担法律责任。李言涛签字代谁审量，不影响由嘉达公司、嘉达济南分公司承担支付款项的法律责任。一审判决正确，请求维持原判。 北汽新能源公司、北汽新能源青岛分公司述称，其并非石材买卖合同的当事人，与涉案合同没有任何法律关系，因此不应当承担任何付款义务。本案争议的石材买卖合同从形式及本质上看是买卖合同而非装饰装修合同，该合同不违反法律强制性的规定，合法有效。最高院2015年第8次全国人民法院民事审判工作会议关于建设工程合同纠纷案件审理问题第4款中再次强调，嘉达公司、嘉达济南分公司所述的建设工程司法解释第26条第1款应当严格遵守合同相对性原则，不能随意扩大该条款第2款规定的适用范围。我方将装饰装修合同发包给中建安装公司，不存在违法发包的情形，只是在本案发生后，我方才知道涉案装修工程出现了相关纠纷，这些纠纷应当由总承包人中建安装工程有限公司及相关当事人处理，依据合同相对性原则，法院不应当判令我方承担任何责任。我方保留对中建安装工程有限公司追诉的责任。

正方元公司向一审法院起诉请求：1、判令嘉达公司、嘉达济南分公司支付货款700605.17元；2、嘉达公司、嘉达济南分公司支付拖欠款项的利息33438元（自2015年11月1日至2016年11月30日），并判决嘉达公司、嘉达济南分公司支付之后至付款日止的利息；3.诉讼费由嘉达公司、嘉达济南分公司承担。

一审法院认定事实：2014年11月18日，北汽新能源青岛分公司（甲方）与中建安装工程有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，主要内容：一、工程概况1.工程名称：北京新能源汽车莱西基地项目（一期）施工。5.工程内容：施工图纸范围内所有内容，详见工程量清单。6.工程承包范围：土建、装饰、安装、钢结构工程等施工图纸及工程量清单范围内的所有内容。 2015年2月12日，中建安装工程有限公司（甲方）与嘉达公司（乙方）签订《北汽新能源汽车莱西生产基地（一期）项目装饰工程专业分包合同》，主要内容：一、合同双方的协议第1条工程概况1.1工程名称：北汽新能源汽车莱西生产基地（一期）项目。第2条工程内容及承包范围2.1工程内容：承包范围工程施工内容包含但不限于上述招标范围内的全部装饰施工，包括工程测量、楼地面混凝土结构以上找平层及面层、腻子、粉刷、隔断、吊顶、地面、门、窗（不包含钢结构门）、涂料、贴砖、钢结构包角、二次设计、外挂、脚手架搭拆、垃圾的清理和运输等等，以及安全文明施工措施、质量验收、施工资料编制、材料报检和复验、缺陷修复、保修期内的保养维修及其他完成本工程所需要的工作。具体以甲方确认的施工图纸及甲方下发的工程联系单为准。乙方不得以施工范围或内容变更为由向甲方提出任何索赔要求。2.2承包范围：本工程以莱西北汽新能源汽车生产基地厂区一期工程，主要包括总装车间、涂装车间、焊装车间、KD库、能源中心、展示中心、门卫等。第11条乙方11.1乙方现场代表及人员11.1.1乙方任命李言涛为本项目的现场代表，代表乙方全面履行合同，承担分包工程实施的管理任务和目标实现的全面责任，原则上不能更换。11.1.3乙方指定收件地址：济南市历下区解放东路34号现代逸城2号楼620室。 2015年5月21日，嘉达济南分公司（甲方）与正方元公司（乙方）签订《石材买卖合同》，主要内容：二、交货1.交货地点：莱西市北汽新能源汽车制造厂；6.定金货款支付方式及期限：甲方在合同签订日期至后15日内向乙方支付总货款的40%作为材料款，工程完工后付清全部余款。五、合同有效期自2015年5月21日起至2015年7月1日止。根据合同约定，石材买卖价格中包含材料单价、排版单价、防护单价、背倒单价、安装单价。 2015年11月4日，嘉达济南分公司与正方元公司进行结算，并出具《关于石材买卖合同工程结算的工程量确认书》，工程为：北京新能源汽车莱西基地项目（一期）展厅、总装、一号门卫的石材工程（合同范围内），工程总价款为3231071.69元。由嘉达济南分公司的项目经理李言涛与正方元公司的项目经理郑国斌签字确认。该工程款已由嘉达济南分公司支付完毕。 后，李言涛与郑国斌又出具《分部分项工程清单与计价表》，工程名称：北京新能源汽车莱西基地项目（一期）其他石材工程（未在合同范围内），工程总价款为700605.17元。嘉达济南分公司的项目经理李言涛签字确认，并书写“工程量属实、代业主审量”。 2015年12月7日，嘉达济南分公司的代表杨昌利与正方元公司共同出具证明，载明：兹证明嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司莱西北汽项目与我单位（正方元石材有限公司）所签订的石材购销合同，依据签订的合同，合同范围内货款、部分石材施工款经双方协商已把所签署合同范围内所有余款结清，在此之前所有有关欠货款的单据或其他文书已经作废。 另查明，嘉达公司与中建安装工程有限公司的工程已经结算，工程款已经付清。 再查明，嘉达济南分公司的经营范围为：受总公司委托承揽帷幕墙制作与安装工程、装饰工程、安装工程、门窗工程、钢结构工程、保温工程、园林工程；幕墙设计、室内外装饰设计。 2015年、2016年中国人民银行同期同类贷款基准利率为年利率4.35%。

一审法院认为，虽正方元公司与嘉达济南分公司签订的是《石材买卖合同》，但从合同的具体内容为：由正方元公司按照约定提供石材，并对石材进行加工安装，合同约定的价格中亦包含了安装价格，故双方实质应为装饰装修合同关系，双方在装饰装修中产生纠纷，应为装饰装修合同纠纷。本案的争议焦点为：《分部分项工程清单与计价表》中的工程款应由谁承担。 关于该争议焦点，一审法院认为，从嘉达公司与中建安装工程有限公司签订的《北汽新能源汽车莱西生产基地（一期）项目装饰工程专业分包合同》看，嘉达公司的承包的工程内容为包含但不限于莱西北汽新能源汽车生产基地厂区一期工程中的总装车间、涂装车间、焊装车间、KD库、能源中心、展示中心、门卫等的全部装饰施工，而不管是正方元公司与嘉达济南分公司均认可的《石材买卖合同》合同范围内的工程（包含展厅、总装车间、一号门卫室），还是上述合同范围外的工程，均包含在了嘉达公司承包的装饰工程范围内，故正方元公司自始至终均是在为嘉达公司承包的装饰工程进行具体施工，且该施工的工程亦得到了嘉达济南分公司的负责人，即嘉达公司承包该装饰工程的项目代表李言涛的签字确认，虽李言涛写明为“代业主审量”，但其未举证证明该业主是谁，亦未举证证明其存在代业主审量的权限，故一审法院认为，该签字行为应系其履行作为嘉达济南分公司的负责人及嘉达公司承包工程的项目负责人的职务行为。综上，一审法院认为，正方元公司施工的合同范围外的具体工程，应为其与嘉达济南分公司签订的《石材买卖合同》约定工程的增量工程，故该工程的合同相对方应为嘉达济南分公司，对该增量工程的价款，应由嘉达济南分公司支付。因青岛济南嘉达分公司经工商登记的经营范围均应为受总公司委托承揽相应工程，嘉达公司系嘉达济南分公司的总公司，亦是该装饰工程的承包人及委托人，应对该工程欠款承担连带清偿责任。北汽新能源青岛分公司虽为发包人，但其不存在违法发包的情形，承包人中建安装工程有限公司亦不存在违法分包的情形，且嘉达公司与分包人中建安装工程有限公司已对分包的装饰工程结算完毕，故正方元公司要求北汽新能源青岛分公司承担支付欠款的请求，于法无据，一审法院不予支持。北汽新能源公司并不是发包方，与本案涉及的建设工程及装修装饰工程无关，正方元公司要求其承担责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于利息，正方元公司与嘉达济南分公司签订的《石材买卖合同》约定：货款支付方式为工程完工后付清全部余款，利息的计算时间应自上述付款之日起计算。根据上述买卖合同约定的有效期限截止日期及双方出具的《分部分项工程清单与计价表》第7项第2条载明的“地暖施工误工78个工作日”，在嘉达济南分公司没有主张正方元公司超期施工的情况下，正方元公司的竣工及交付日期应为2015年9月，故嘉达济南分公司的付款日期及利息计算之日均应为2015年9月份。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，根据法律规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，又因2015年和2016年中国人民银行同期同类贷款利率为年利率4.35%，故正方元公司要求被告支付自2015年11月1日起至2016年11月30日止按年利率4.35%计算的利息33016元（700605.17元×4.35%÷12×13），于法有据，一审法院予以支持，该期间超出部分一审法院不予支持。自2016年12月1日至被告付款之日止应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，一审判决：一、嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司支付正方元公司正方元石材有限公司货款700605.17元；二、嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司支付正方元石材有限公司上述欠款自2015年11月1日起至2016年11月30日止的利息33016元；三、嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司支付正方元石材有限公司上述欠款自2016年12月1日起至欠款履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、嘉达建筑装饰工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回正方元石材有限公司对北京新能源汽车股份有限公司、被告新能源汽车股份有限公司青岛分公司的诉讼请求。上述一、二、三、四项于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5570元，由嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司、嘉达建筑装饰工程有限公司负担5567元，由正方元石材有限公司负担3元。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据业已查明的事实，嘉达济南分公司与正方元公司于2015年5月21日签订石材买卖合同，约定由正方元公司为嘉达济南分公司承揽的工程项目加工、制作、安装石材装饰装修工程，正方元公司依约完成上述工程后，双方于2015年11月4日进行结算并出具《关于石材买卖合同工程结算的工程量确认书》，约定工程总价款为3231071.69元，且该工程款已由嘉达济南分公司支付完毕。正方元公司主张在完成上述工程后，又承揽了涉案工程，工程完工后，由嘉达济南分公司负责人李言涛与正方元公司工作人员郑国斌经结算出具《分部分项工程清单与计价表》，确定正方元公司施工的涉案工程总价款为700605.17元，嘉达公司、嘉达济南分公司应支付正方元公司该工程款。虽然正方元公司没有装饰装修资质，但双方合同已实际履行完毕，且涉案工程已投入使用，嘉达公司、嘉达济南分公司应支付正方元公司700605.17元及相应利息。 嘉达公司、嘉达济南分公司辩称，嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司就石材买卖合同已全部履行完毕，增加的涉案工程与本案无关，嘉达公司、嘉达济南分公司不是业主，涉案工程也不在嘉达公司、嘉达济南分公司分包范围之内，更不在双方合同约定范围之内，并非由嘉达公司、嘉达济南分公司委托正方元公司施工涉案工程，李言涛在《分部分项工程清单与计价表》签字书写“工程量属实、代业主审量”系其个人行为，没有获得公司的授权，也未加盖公司公章，正方元公司主张的工程价款没有最终结算资料，亦不应支持利息。对此，本院审查认为，虽然双方就涉案工程未签订书面合同，但双方于2015年11月4日进行结算并出具的《关于石材买卖合同工程结算的工程量确认书》中载明石材工程（合同范围内）工程总价款为3231071.69元，李言涛在《分部分项工程清单与计价表》书写“工程量属实”，李言涛与郑国斌分别代表嘉达公司、嘉达济南分公司和正方元公司在该确认书上签字确认，而涉案工程涉及的《分部分项工程清单与计价表》中载明石材工程（未在合同范围内），李言涛与郑国斌在该材料上签字。从上述材料中石材工程“合同范围内”、“未在合同范围内”的表述可以看出，正方元公司均系从嘉达济南分公司处承揽了合同范围内工程和合同范围外工程即涉案工程。嘉达公司、嘉达济南分公司主张李言涛书写的“工程量属实、代业主审量”，系代表北汽新能源公司和北汽新能源青岛分公司审量，嘉达公司、嘉达济南分公司未提交北汽新能源公司和北汽新能源青岛分公司为其出具的委托其审核涉案工程的授权手续，北汽新能源公司和北汽新能源青岛分公司对此亦不予认可，其提交的与中建安装工程有限公司签订的分包合同、施工图纸及结算资料等证据因中建安装工程有限公司未出庭作证和接受调查，对其真实性无法确认；其提交的录音资料不足以证明涉案工程系北汽新能源公司和北汽新能源青岛分公司直接将涉案工程发包给正方元公司施工，其提交的证据不足以证明涉案工程并非由其发包给正方元公司施工，其应承担举证不能的法律后果。 关于李言涛书写的“工程量属实、代业主审量”系个人行为还是职务行为问题，本院认为，从嘉达公司与中建安装工程有限公司签订装饰工程分包合同、嘉达济南分公司与正方元公司签订石材买卖合同，到嘉达济南分公司与正方元公司就双方签订合同涉及的工程出具的工程量确认书，均由李言涛代表嘉达公司或嘉达济南分公司在相关合同、材料上签字，而李言涛又系嘉达济南分公司的负责人，由此可以认定李言涛在本案中的行为构成职务行为。 关于中建安装工程有限公司应否参与诉讼问题，本院认为，嘉达济南分公司与正方元公司签订石材买卖合同，嘉达济南分公司负责人李言涛在涉案工程结算材料上核定工程量并签字，实际履行石材买卖合同及涉案工程的是嘉达济南分公司与正方元公司，并无证据显示中建安装工程有限公司参与其中，因此，中建安装工程有限公司是否参与本案诉讼不影响本案定性处理。 综上所述，嘉达公司、嘉达济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

本院二审期间，嘉达公司、嘉达济南分公司提交证据一、嘉达公司与中建安装工程有限公司结算资料一宗、嘉达公司与中建签订的施工合同所附的工程量清单及施工图纸。证明事项：嘉达公司从中建安装工程有限公司承包北汽新能源汽车莱西生产基地（一期）项目装饰工程，现该承包工程已经进行了最终结算，涉案工程量不在嘉达公司承包工程范围内，中建公司未向嘉达公司支付该部分工程款。证据二、李言涛与北汽新能源青岛分公司原副经理李大寨之间的录音记录，证明北汽新能源青岛分公司原副经理李大寨认可，是北汽新能源青岛分公司总经理刘总安排正方元公司施工的涉案工程部分，而且是北汽新能源青岛分公司负责人提出让李言涛对涉案工程的工程量进行审核，李言涛签字行为是受北汽新能源青岛分公司的指示和委托。 经质证，正方元公司称，1、对证据一的盖章均是嘉达公司自己盖章，对真实性不予认可，对其证明事项不予认可。正方元公司要求嘉达公司、嘉达济南分公司偿还拖欠的货款和安装费，是由嘉达公司、嘉达济南分公司安排正方元公司供货和安装的。2、对证据二不发表质证意见。北汽新能源公司、北汽新能源青岛分公司称，1、对证据一的真实性及证明内容均有异议，我方将整个工程发包给中建安装公司，并未发包给上诉人。2、对于证据二，我方并没有听录音，无法了解真实情况。 正方元公司提交证据一、1、供货签收单，嘉达公司项目部人员时建对正方元公司的供货4根圆柱签收单（第二份清单上第1项，标明未在合同范围内）；2、正方元公司人员李娟与嘉达公司人员时建电话录音光盘及记录；3、李娟的公司员工证明。证明事项：1、双方签认的第二份结算清单与计价表（标明未在合同范围内）第1项展厅圆柱4根供货由嘉达公司签收核对，签收人时建当时系嘉达公司项目部人员。2、这4根圆柱并不是正方元公司安装，是嘉达公司、嘉达济南分公司自己安装的，证明正方元公司供货是嘉达公司、嘉达济南分公司安排的，应由嘉达公司、嘉达济南分公司付款。李言涛在清单写上无论代谁审量，李言涛代表的嘉达公司也都应该给付这笔石材款。3、合同中没有这4根展厅外柱子供货项目，说明确实有增加项目，说明事实上存在合同内、合同外的区别，还证明合同内、合同外的区别是双方认可的。4、4根圆柱由嘉达公司安装，正方元公司供货，证明嘉达公司、嘉达济南分公司的上诉状所谓未在合同范围内的工程量与其无关的说法与事实不符，如果与其无关，其就不应该使用正方元公司的石材供货。5、证明第二份清单货款及工程量虽然标明未在合同范围内，但确系嘉达公司安排正方元公司供货或安装，李言涛在此清单计价表上的签字是职务行为，属于嘉达公司认可了供货数量、工程量及价款。李言涛写上无论代谁审量，首先的含义应该是李言涛代表嘉达公司确认了清单数量及价款，首先应该由嘉达公司给付这笔货款。证据二、1、供货签收单嘉达公司人员殷平燕对正方元公司的供货西班牙米黄石材签收单（第二份结算清单上第4项，标明未在合同范围内）；2、殷平燕在交给正方元公司施工做法表格上的签字（清单标明合同范围内），证明事项：1、双方签认的第二份清单与计价表（标明未在合同范围内）第4项涂装车间西班牙米黄石材供货由嘉达公司签收，签收人殷平燕、张文东二人系嘉达公司人员。现北汽新能源青岛分公司涂装车间米黄石材地面早已正式使用，此项工程量是嘉达公司自己安装，正方元公司只是供货。嘉达公司安装使用的是正方元公司的石材供货，记在了双方签认的第二份结算清单上，嘉达公司、嘉达济南分公司应该给付这笔货款。2、证明殷平燕不止一次在正方元公司施工文件上签字是履行嘉达公司职务的行为，同样在上面供货单上的签字也是职务行为，进一步证明正方元公司是按照嘉达公司的安排供货的。3、此证据中签收的涂装车间西班牙米黄石材系工程后期增加的供货，所以双方认可记载了未在合同范围内，一是从时间上看，签合同时是2015年5月，工期到6月底，而当时涂装车间还没有建成，不具备安装条件，供货签收时间在9月底；二是从石材标准上看，与前期第一份清单上同类石材尺寸大小标准不同（可与证据10中前期使用的石材尺寸标准对照说明）。4、虽然记载了未在合同范围内，但不能如嘉达公司、嘉达济南分公司所说合同外的与其无关，因为是嘉达公司、嘉达济南分公司自己接收签认并且自己使用了这批石材货物进行安装的。5、其他证明内容与证据8中的证明事项第2、3、4、5相同。证据三、嘉达公司人员杨昌利对正方元公司合同范围内施工时更换墙面与地面西班牙米黄石材的两份签字单据（属于第一份清单项目合同范围内），证明事项：列入第一份清单中的合同内安装项目部分墙面和地面被损坏，在更换石材时嘉达公司的签认单据：1、两份单据签字日期均为2015年8月，均为完工后使用了一段时间后被损坏又修复更换，而第二份清单所列的涂装车间西班牙米黄石材供货签收时间是在2015年9月28日，可以看出，后期确实增加了供货及工程量。2、第一份清单中合同范围内西班牙米黄石材供货的尺寸标准与第二份清单未在合同范围内的同类石材尺寸大小不同（与证据9中签收的供货石材尺寸标准可以对照）。3、在嘉达公司、嘉达济南分公司出具的一份证据“证明”上也是杨昌利代表嘉达公司签字，说明此证据10杨昌利签字同样是职务行为。证据四、正方元公司保存的洗手盆台面的施工图纸（第二份清单标明未在合同范围内），证明事项：1、嘉达公司提供给正方元公司洗手盆台面施工图纸，洗手盆台面属于第二份清单中未在合同范围内的供货及工程量，是嘉达公司安排正方元公司供货并安装。2、其他证明事项与证据8第2、3、4、5证明事项相同。证据五、“合同”与两份“清单计价表”。一审已提交，嘉达公司、嘉达济南分公司及一审被告均有复印件，证明事项：1、从合同项目内容上看，展厅（外）柱子、洗手盆台面、窗台板均不在合同范围内，属于增加的供货及部分安装。2、从时间上看，签合同日期是2015年5月，工期到6月底，而当时涂装车间还没有建成，不具备安装条件，涂装车间供货签收时间在9月底，属于增加的供货，不在合同内。3、两份清单上分别标明了“合同范围内”和“未在合同范围内”这是双方签字认可的事实，也有双方约定的内容，嘉达公司、嘉达济南分公司所说“根本不存在合同范围内与合同范围外”的区别不符合事实。4、有部分供货及工程量属于本来应计入合同范围内结算，但经双方共同确认计入了未在合同范围内，如第二份清单中第6项价值15万多元的安装辅料、挂件、胶、螺丝，穿墙固定螺丝杆，钢龙骨焊接包括焊条，第7项价值6万多元的展厅地面标高误差增加供货、地暖误工、展厅高空作业搭设脚手架等项目大部款项本应该计入第一份清单与计价及时给付正方元公司货款与安装费用，是嘉达公司、嘉达济南分公司不及时结算付钱，提出计入第二份清单中未在合同范围内项目，这些项目一部分从一开始供货施工就需要干的，合同内的哪个项目都需要上述辅料，现在嘉达公司、嘉达济南分公司却不予认可，说与其无关，这于情于理于法于事实都是说不通的。5、李言涛作为嘉达公司项目经理在合同的法人代表一栏签字，在履行合同的过程中，李言涛在现场全过程指挥管理，作为与正方元公司合同关系相对人的代表，依法应对嘉达公司在本工程全过程所发生的事项负责，其在第二份清单上的签字毋庸置疑应属于职务行为。 嘉达公司、嘉达济南分公司质证称，对上述五组证据的真实性及证明事项均有异议。1、我方承包的是中建公司的项目，中建公司给我方发包的工程范围，通过双方之间签署合同所附的工程量清单及相关的施工图纸，均能够予以说明。不包含正方元公司所主张的，所谓在工程范围外的项目。正方元公司一直强调的4根柱子的问题，我们与中建之间的工程合同所附的施工图纸上并不包含这4根柱子的。我们只能按照中建公司的施工要求进行施工，我们没有权利去改变施工图纸和改变与中建公司的施工合同。通过后续我们与中建公司之间最终结算的材料也能够看出双方之间没有对之前订立的施工范围及图纸进行改变。有权利去改变施工图纸的只有业主方也就是发包方，我们提供的与发包方之间的录音资料也能够证实，正方元公司所提出的未结算的这块工程量是发包方直接指使正方元公司进行施工的。2、嘉达公司、嘉达济南分公司与正方元公司之间的合同只是一个框架式的合同，并没有具体的工程量清单和总的工程款，双方是据实结算，也就是按照正方元公司实际工程量进行结算。所以根本不存在合同范围内工程量和所谓合同范围外工程量的区别。所以最终双方之间结算的工程量只可能存在一份正方元公司实际给嘉达公司、嘉达济南分公司施工的工程量，除此之外的肯定是与嘉达公司、嘉达济南分公司无关的。3、通过对比两份签字，与嘉达公司、嘉达济南分公司有关的施工工程量的签署，以及正方元公司所主张的70余万元工程量的签字，进行对比可以看出，后续李言涛明确标注了是代业主审量，显然两份是有区别的。如果如正方元公司所讲，两份均是同一时间签署，同一时间进行的的工程量审核，又如何会出来两份合同。因为代业主审量5个字非常明确，该两份工程量清单均是正方元公司制作的，如果正方元公司对此有异议，显然会直接提出并拒绝接受，但是正方元公司却未提异议，而且在之后的12月7日又与嘉达公司、嘉达济南分公司盖章确认了工程量已经结清的事实。由此可见，正方元公司是认可70余万元的工程量，并不属于嘉达公司、嘉达济南分公司应当结清的范围，那么李言涛的行为单纯只是一个对于他这个工程量的见证行为。 北汽新能源公司、北汽新能源青岛分公司质证称，对正方元公司提交的5组证据的真实性及证明内容均不予认可。根据正方元公司所说，可以印证本案是石材买卖纠纷，不是装饰装修合同纠纷。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11140元，由上诉人青岛嘉达建筑装饰工程有限公司、上诉人青岛嘉达建筑装饰工程有限公司济南分公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　徐　明 审判员　王化宿 审判员　齐　新

书记员　于遨洋 书记员　吴苗苗