***与***、***、福建清秀园林建筑喷泉有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

福建省南安市人民法院

民 事 判 决 书

（2016）闽0583民初5260号

原告***，男，汉族，住福建省南安市。

委托代理人黄琪聪、黄文艺，福建竞得律师事务所律师。

被告***，男，汉族，住福建省南安市。

被告***，男，汉族，住福建省南安市。

以上二被告共同委托代理人邓珉，广东穗江律师事务所律师。

被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司，住所地福建省南安市。

法定代表人，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人刘文革、吕梅灵，福建协力人律师事务所律师。

原告***与被告***、***、福建清秀园林建筑喷泉有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年6月28日受理后，由审判员黄永茂适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人黄文艺、被告***及其委托代理人邓珉、被告***及其委托代理人邓珉、被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司的委托代理人刘文革、吕梅灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司承包位于泉州市洛江区XX街道的XX花园城园林景观一期工程（南区）后，又分别将该工程小区道路工程承包给无资质的被告吕振达、***和***。2015年10月2日，原告受雇于被告***、***承包建设洛江区XX花园城一期商住楼道路工程做小工，约定日工资180元。2015年10月2日上午10时至11时左右，原告***在工地施工作业时，因混凝土输送管道支架倒塌，被支架砸伤，后原告被送入解放军第180医院住院治疗。2015年10月13日出院，住院治疗11天，花医疗费52632元，被告***、***仅支付人民币10000元。解放军180医院《诊断证明书》诊断意见：1.左胫骨下段及外踝骨折；2.左示指末节指骨开放性骨折术后。处理意见：1.住院手术及药物治疗，2.继续切口换药，术后10-12天左右切口拆线，休息半年，加强营养，专人护理，每隔1个月返院复查，依据康复情况交待相关注意事项，3个月内禁止左下肢负重及剧烈活动，1年左右骨折愈合后手术取出内固定物，取钢板费用约12000元。2016年4月5日，福建安泰司法鉴定所对原告的伤残程度等进行鉴定，经鉴定***伤残程度为十级，后续治疗费为12000元。被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司明知被告***和***没有相应的资质，仍将工程发包给被告***和***，存在选任上的过失，故被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司应就被告***和***承担的赔偿款承担连带赔偿责任。现请求判令三被告赔偿原告***医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、继续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币138528元；本案诉讼费由三被告负担。

被告***、***共同辩称，一、答辩人***、***不应承担赔偿责任。被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司将工程发包给没有资质的答辩人***、***，应当由被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司承担法律责任。二、原告应当先申请劳动仲裁。三、原告主张的项目和数额不符合法律规定。后续治疗费应当待实际发生后再行起诉；误工费应当计算到定残的前一天；护理费只能计算住院期间的护理费，且原告没有对护理依赖程度进行鉴定，其他部分由法院依法判决。

被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司辩称，一、答辩人承包绿化工程后，将其中的道路施工分包给被告***、***，被告***、***在选任雇员上存在过错，且对其雇员未尽到安全保障义务，故本案事故的发生应由被告***、***承担主要责任。二、原告***明知自己没有从事高强度作业的能力，本事故的发生是由于被告在搬运管道的过程中自身体力不支造成的，故原告自身存在一定的过错。三、原告主张的部分赔偿数额明显偏高，应予调整。原告主张的部分医药费不能得到支持，后续治疗费的请求缺乏依据；营养费偏高；误工费不能得到支持；护理费偏高；残疾赔偿金计算错误，应降低；精神损害抚慰金不能得到支持；交通费的主张缺乏事实依据。综上，原告对自损害存在过错，被告***、***对本案事故的发生存在严重过错，因此，原告自身应承担次要责任，被告***、***应承担事故主要责任，答辩人仅需承担事故次要责任，请求法庭调整原告诉请的赔偿数额，并依照各方当事人的过错程度划分责任，明确各方当事人的赔偿数额。

本案争议的焦点为：原告受伤应当由谁承担赔偿责任？责任如何分担？原告的误工费、护理费、后续治疗费应如何认定？

围绕上述争议焦点：原告***提供如下证据：

1、身份证、户籍信息、工商登记信息，证明原、被告基本情况；

2、园林景观工程施工承包合同书复印件，证明被告四福建清秀园林建筑喷泉有限公司承包XX花园城园林景观一期工程（南区）的事实；

3、诊断证明书、出院小结、诊断报告、医嘱单，证明原告的受伤情况及相关治疗情况；

4、医药费发票、费用清单，证明原告的治疗花费情况；

5、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明证明原告的伤残等级、误工及护理期限、后续治疗费以及所花费鉴定费的事实；

6、录音摘录、光盘，证明原告受雇于被告***、***，在其承包的洛江区XX花园城道路工程做工时受伤的事实。

被告***、***共同质证认为：对证据1无异议；对证据2的真实性无法确认，与本案无关；对证据3的真实性均无异议，但诊断证明书和小结中后续治疗费12000元没有依据，应当以实际发生的费用作为赔偿的依据，对其他证据无异议；对证据4中费用清单中的相关费用不能证明与本案有关，我方认为应当做鉴定；对证据5的真实性无异议，但对误工期间、护理期间、后续治疗费均有意见；对证据6的真实性无异议，但不能证明应当由被告***、***承担赔偿责任。

被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司质证如下：对证据1和2均无异议；对证据3中疾病诊断证明书的后续治疗费用有异议，12000元没有依据，是医生的单方面陈述；对证据4中的费用清单有异议，一些项目超过了治疗外伤的范围，对此我方的质证意见与被告***、***的一致；对证据5中的鉴定意见书有异议，误工期间、护理期间、后续治疗费均没有根据；对证据6无异议。

围绕上述争议焦点：原告申请证人苏珠环、曾国专出庭作证：

证人苏珠环在庭审中表示：“我来证明原告***和我去泉州‘倒’水泥，是被告***、***叫我和原告去做事的，具体发生时间不记得，大概是去年的七月，具体泉州什么地方也不记得了。在施工过程中，我们移锌管，结果管倒了，压到了原告，把原告的腿压断。移管的时候有六个人，在扶的过程中，我们力量不够，所以锌管倒了下来。”。对于该证人证言，原告没有意见；被告***质证认为当时六个人去扶管的时候，其没有看到原告被压到的过程，但出事后，这条管三个人就扶起来了；被告***质证认为事故发生后其不在场；被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司没有意见，但认为出事故是由于原告自身体力不支导致的。

证人曾国专在庭审中表示：“我来证明被告***、***叫我和原告、苏珠环、苏炳环、啊治等人，共计六个人去泉州工地‘倒’水泥，具体发生时间在去年，几月份不记得了。在施工过程中，我们五六个人去移管，结果管倒了，压到了原告的脚。移管的人不够力，所以管才倒了。后来事故发生后，三个人去将这条管移位。”。对于该证人证言，原告没有意见；被告***质证认为管是四五米长，当时他们六个人去扶管的时候抱不动，但出事后，这条管三个人就抱起来了；被告***质证认为事故发生后其不在场；被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司没有意见，但认为出事故是由于原告自身体力不支导致的。

围绕上述争议焦点，被告***、***、福建清秀园林建筑喷泉有限公司均没有提供证据。

根据原、被告的上述举证、质证及证人证言，本院分析认证如下：对原告提供的证据1，因三被告对其无异议，本院对其证据三性予以认定。对原告提供的证据2，因签订合同的相对方被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司对其无异议，故本院对其证据三性予以认定。对原告提供的证据3，因三被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以认定；至于诊断证明书中的后续治疗费问题，因该部分费用还未实际发生，故本院对后续治疗费不予认定。对原告提供的证据4，虽三被告均对费用清单中的部分项目有异议，但均表示不申请鉴定，故本院对该证据三性予以认定。对原告提供的证据5，虽三被告对司法鉴定意见书中的护理期限、误工期限、后续治疗费均有异议，但均未申请鉴定，故本院对护理期限、误工期限予以认定；至于后续治疗费，因该费用还未实际发生，故本院对后续治疗费不予认定。对原告提供的证据6，因三被告对其真实性均无异议，且审理中被告***、***均承认其雇佣原告***到涉案工程做小工，故本院对其真实性予以认定，至于原告***受伤应由谁承担赔偿责任，应当综合其他证据及相关法律、法规的相关规定再认定。对证人证言，因各方对被告***、***雇佣原告***到涉案工地做小工的事实均无异议，故本院对证人证言予以采信。

根据上述原、被告的举证、质证及本院对证据的分析认证，结合原、被告的庭审陈述，本院确认如下事实：2015年2月16日，被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司与泉州伟宏置业有限公司签订《XX花园城园林景观工程施工承包合同书》一份，约定泉州伟宏置业有限公司将位于泉州市洛江双阳镇XX片区的XX花园城园林景观一期工程（南区）发包给被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司施工。被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司将该工程小区的道路工程分包给没有资质的被告***、***。被告***、***雇佣原告***到该工地做小工。2015年10月2日上午，原告***在工地搬运混凝土管道时，因其未注意自身安全，管道支架倒塌压到原告而受伤。事故发生后，原告***被送到中国人民解放军第一八〇医院住院治疗，住院11天，花费医疗费人民币52631.16元。经诊断：1.左胫骨下段及外踝骨折；2.左示指末节指骨开放性骨折术后。处理意见：1.住院手术及药物治疗，2.继续切口换药，术后10-12天左右切口拆线，休息半年，加强营养，专人护理，每隔1个月返院复查，依据康复情况交待相关注意事项，3个月内禁止左下肢负重及剧烈活动，1年左右骨折愈合后手术取出内固定物，取钢板费用约12000元，骨科随诊。2016年4月1日，原告***委托福建安泰司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限、后续治疗费进行评定。2016年4月5日，福建安泰司法鉴定所出具的鉴定意见为：原告伤残程度为十级伤残、误工期限为180天、护理期限为90天、后续治疗费约为人民币12000元。为此，原告花费鉴定费人民币2460元。原告受伤后，被告***、***已共同支付原告人民币10000元。

本院认为，被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司承包泉州伟宏置业有限公司位于泉州市洛江双阳镇朝阳片区的伟宏花园城园林景观一期工程（南区），并将该工程小区中的道路工程分包给没有相应施工资质的被告***、***进行施工，被告***、***雇佣原告***做小工，原告***在工地搬运混凝土管道时受伤，事实清楚，证据充分，本院予认定，可作定案依据。在施工中，原告***受伤，被告***、***作为雇主，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，可见，被告***、***对原告***所造成的经济损失应承担赔偿责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”，原告在施工过程中受伤，因其在移管道时原告未能注意自身安全而造成的，可见，原告***对自已受伤存在一定的过错，因此应适当减轻被告***、***赔偿义务。综上，被告***、***对原告***的经济损失应承担70%的赔偿责任、原告***对自已的经济损失应承担30%的责任为妥。被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司作为发包方，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，可见，被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司对原告***的经济损失应当承担连带赔偿责任。关于原告***因本案事故受伤后的损失数额，应根据原告的诉讼请求，结合案件事实和法律规定合理认定，并应参照福建省2016年度道路交通事故损害赔偿调解有关数据的通知有关费用标准计算。即原告要求赔偿医疗费人民币52632元，鉴于原告在中国人民解放军第一八〇医院花费医疗费为人民币52631.16元，有相应的诊断证明书、病历、医嘱单、医疗费发票及费用清单为据，故原告的医药费应以实际发生的数额即人民币52631.16元为妥。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，原告要求赔偿住院伙食补助费人民币330元偏高，应给予适当的调整，因此，调整为11天×20元／天=220元为妥。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，原告要求赔偿营养费人民币9695元偏高，应给予适当的调整，因此，调整为人民币5000元为妥。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”，可见，原告的误工费可以计算至定残的前一天，即原告的误工时间应自2015年10月2日起计算至2016年4月4日止，共计185天，鉴于原告要求赔偿的误工费计算天数为180天，并没有超过其定残前一日，本院予以照准；因原告***未提供证据证明其收入情况，结合原告***系农村居民、其外出在工地做小工的事实，参照2016年公布的农、林、牧、渔平均工资45764元／年的标准，其误工费应为45764元／年÷365日×180日=22568.55元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人员人数、护理期限确定。”、第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”，鉴于原告的误工时间经鉴定机构评定为90日，其中住院11日应为完全护理，出院后护理依赖程度应确定部分护理即按30%计算，其护理费应为45764元／年÷365日×（11日＋79日×30%）=4350.71元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。”，鉴于原告经鉴定机构评定伤残等级为十级，可见，原告的残疾赔偿金应为人民币13793元／年×（20-4）年×10%=22068.8元。原告要求赔偿交通费人民币1000元，鉴于原告住院期间确需交通费，但其请求偏高应予适当调整，因此，原告的交通费酌情确定为人民币500元为妥。原告要求被告赔偿精神抚慰金人民币5000元，鉴于原告受伤，经鉴定为十级残疾，确实给其带来一定的精神创伤，因此，本院予以准许。原告要求被告赔偿鉴定费人民币2460元，因原告***花费鉴定费2460元，有鉴定机构鉴定出具票据为据，本院予以确认。至此，原告的经济损失合计人民币114799.22元，被告被告***、***应共同赔偿原告经济损失人民币114799.22元×70%=80359.45元，扣除被告***、***已支付原告人民币10000元，还应再共同赔偿原告经济损失人民币70359.45元。原告要求赔偿继续治疗费人民币12000元，鉴于该费用虽经鉴定机构评定，但三被告均提出异议，要求以实际发生的费用为准，其请求合理合法，本院予以采纳，原告可待后续治疗费实际发生后再另行起诉。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，判决如下：

一、被告***、***应再赔偿原告***经济损失人民币70359.45元，款项应于本判决生效后三十日内一次性付清；

二、被告福建清秀园林建筑喷泉有限公司应对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币3070元，减半收取为人民币1535元，由原告负担人民币755元，被告***、***负担人民币780元，原、被告应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。

审判员　　黄永茂

二〇一六年十月二十日

书记员　　刘超群

本案适用的法律、法规：

《中华人民共和国民法通则》：

第九十八条：“公民享有生命健康权。”

第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应承担民事责任。”

第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二条第一款：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”

第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”

第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费，必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅肋器具康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”

第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”

第十九条：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适用的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”

第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”

第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人员人数、护理期限确定。”

第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”

第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式标据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”

第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”

第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”

第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六下周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十周岁以上的，按五年计算。”

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第六十四条第一款：“当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。”

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第二百二十九条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他放务的，应当支付迟延履行金。”