陕西辰州矿产开发有限责任公司与陕某某建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）陕10民终546号

上诉人（原审被告）:陕西辰州矿产开发有限责任公司，住所地:商洛市丹凤县。

法定代表人:杨永涛，公司董事长。

委托诉讼代理人：郑仁操，陕西惠智律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陕***建设集团有限公司，住所地：西安市雁塔区。

法定代表人:郭耀利，公司董事长。

委托诉讼代理人：韩明奇，男汉族，住陕西省商南县，系被上诉人陕***建设集团有限公司项目经理。

委托诉讼代理人：穆治平，陕西秦南律师事务所律师。

上诉人陕西辰州矿产开发有限责任公司因与被上诉人陕***建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丹凤县人民法院（2019）陕1022民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕西辰州矿产开发有限责任公司委托诉讼代理人郑仁操、被上诉人陕***建设集团有限公司委托诉讼代理人韩明奇、穆治平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

陕西辰州矿产开发有限责任公司上诉请求：依法撤销丹凤县人民法院（2019）陕1022民初610号民事判决，发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。双方签订的施工合同明确约定工程验收合格不仅包括质量要合格，而且要达到安评、环保验收合格，但被上诉人施工的工程最终未通过环保验收，上诉人至今未取得排污许可证。一审认定施工的工程已竣工验收合格，与双方的约定及客观事实不符。2、一审判决上诉人支付逾期付款的违约金无事实、法律依据。被上诉人未在2018年9月30日前取得专家评审意见，按照双方2018年5月2日签订的补充协议的约定，其应向上诉人承担未付款部分每日5%的违约金，由此说明被上诉人违约在先，上诉人并未违约，一审判决逾期付款违约金错误。3、一审判决适用法律错误。被上诉人施工的尾矿库工程交工后，上诉人试产时不能正常排污，存在严重的质量问题，其拒不返修，根据双方2017年6月6日签订的补充协议的约定，上诉人有权拒付剩余工程款。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，请二审依法支持上诉人的上诉请求。

陕***建设集团有限公司辩称，答辩人施工的工程不仅通过了初步验收，还通过了专家组验收，政府已经颁发了安全生产许可证，证明工程不存在任何质量问题。排污许可证的申请和办理完全是上诉人的义务，与答辩人无关，上诉人未取得排污许可证没有任何证据证明是工程质量不合格导致，因此，上诉人诉称的事实于法无据。按照补充协议的约定，上诉人违约付款事实清楚，应承担违约责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。

陕***建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款3600000元；2、判令被告承担违约责任，支付逾期付款违约金，违约金以拖欠工程款金额为基数，按照每月2％计算违约金至实际支付之日止(至起诉之日违约金为360000元)；3、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。同时认定如下事实：2013年12月20日，发包方陕西辰州矿产开发有限责任公司将其小西沟尾矿库建设工程发包给陕***建设工程管理有限公司承建，双方签订《小西沟尾矿库建设工程承包合同》。合同共约定十二项内容，其中工程承包范围：以西安有色冶金设计院设计签章的小西沟尾矿库工程施工图纸范围，尾矿库库区道路的修筑、管道架设、民爆器材、临时尾矿库围坝、钢材、砂石料、施工机械等，实行议标固定价6300000元，一次包死不加不减。工程承包方式：由乙方包工包料，包工期等包十项内容。合同工期:自2013年12月31日起至省、市、县环保、安监部门验收评审终结出具验收合格文件为竣工日期，该期间为六个月。合同约定工程验收：1、工程验收标准：依照本工程设计要求及施工图纸要求按工程项目达到相应的技术质量标准，即为初步验收；通过省、市级环保、安评综合验收为最终合格验收。2、工程验收内容：根据本工程设计施工项目，按进度逐项进行验收，验收内容包括工程数量和工程质量。因乙方自身的原因造成工程量增加（大于设计的工程量）或未达到质量要求的工程量将不予验收。3、工程初步验收时间：原则上每月30日左右由甲乙双方及工程监理方共同组织阶段性初步验收。对隐蔽性工程量，在施工过程中由甲乙双方现场管理人员及监理员共同进行验收，并以书面形式签字确认，报送甲方相关部门备案。4、工程最终竣工验收：本工程按照设计要求整体完工后，由乙方提出竣工验收申请，提交竣工验收相关资料，乙方组织省、市、县级安监部门、环保部门对项目进行整体竣工验收，并取得政府相关部门对尾矿库各项验收的合格批文即（县、市安检局，专家组，设计单位签字）,视为竣工验收合格。合同价款约定：1、含税合同总价6300000元；5、竣工验收合格后进行工程结算。留本工程总造价的8％作为工程质保金。其余部分甲方在60日内付清。《小西沟尾矿库建设工程承包合同》签订后，陕***建设工程管理有限公司进行施工，竣工后于2015年11月20日组织设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位对该工程进行了工程验收，各验收单位均作出“符合变更设计或者符合要求”的意见，并加盖各公司的印章。2017年06月06日，甲乙双方签订《小西沟尾矿库工程建设补充协议》，协议约定：补充协议签订后五XX组XX工地对原未完成工程进行维修整改；维修整改结束后，甲方配合乙方于2017年07月20日前邀请建设单位、设计单位、监理单位及有关专家进行初验，初验形成的纪要及要求，乙方必须落实到位；通过初验后，乙方以书面申请形式协调组织施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位有关专家及市县安监部门进行验收。验收后乙方要根据各验收单位意见进行全面整改，直至达到验收标准。工程总价款6300000元，已付1500000元，剩余4800000元。乙方进工地后，10日后甲方支付乙方工程款500000元。经初验后甲方支付乙方500000元。如初步验收后，专家及验收部门提出的整改、返工、拆除，乙方怠于履行的视为乙方违约，甲方拒付工程款。乙方承诺尾矿库验收合格后，甲方应在乙方向甲方交付尾矿库验收合格后的30日内，甲方代扣总价款8％的质保金，减过预付款后，余款一次清。质保金8％满一年后15日内全部付清。2018年05月02日，发包方陕西辰州矿产开发有限责任公司与承包方陕***建设集团有限公司项目经理韩明奇签订《小西沟尾矿库验收前补充协议》。协议约定：一、辰州矿业小西沟尾矿库已完成合同范围内的工程量，验收决算书为6300000元，一次包死，不加不减（税款由甲方代缴），不留质保金。二、2017年10月增加6道沉淀池100000元，另外支付乙方。三、付款条件：1.原合同6300000元，已付2000000元（税票未开具），下欠4300000元，乙方将所有验收尾矿库的安评报告资料清单项下的全部资料备齐之后，耀杰公司盖章完毕交甲方当日付给乙方500000元；2.在2018年09月30日前，尾矿库要达到验收评价。待尾矿库验收合格后取得许可证的当时，由甲方打入耀杰公司账户2500000元；3.下余的工程款，乙方必须在取得尾矿库许可证为前提之后，甲方应在2018年12月30日前全部付清；4.若验收合格后，甲方不能支付下余的工程款，甲方应支付乙方贷款利息，月息按2%执行。2018年09月30日前取得专家意见，但乙方如在2018年09月30日之前未取得尾矿库专家评审意见，乙方向甲方承担未付款部分每日5%的违约金；5.乙方若不能按第三条约定时限完成验收工作，每拖延一天乙方向甲方承担每日3000元的违约金。四、在做安评资料和验收过程中，甲方应全力配合提供相应资料服务到位，因甲方原因造成的不良后果，乙方不承担任何责任。2018年04月06日，被告陕西辰州矿产开发有限责任公司委托中润安全技术有限公司对小西沟尾矿库项目进行安全设施竣工验收评价。经评价认为：陕西辰州矿产开发有限责任公司小西沟尾矿库建设工程设施按已通过评审的安全专篇进行了施工，其施工质量和安全条件符合设计及国家法律、法规、规范的要求，该尾矿库整体建设情况具备安全生产条件，同意竣工验收。2018年09月27日，组织由省级尾矿库专家与市、县安监局、勘察、设计、施工、监理、验收评价等12人参加的安全设施竣工验收会议，形成同意陕西辰州矿产开发有限责任公司小西沟尾矿库工程安全设施通过竣工验收报告，专家组长韩某民及专家组成员胡某强、范某让均在意见书中签名。对该工程进行了安全设施竣工验收。2018年12月24日商洛市安全生产监督管理局为被告颁发了颁发《安全生产许可证》。期间，陕西辰州矿产开发有限责任公司共向承包方陕***建设集团有限公司支付工程款2800000元，剩余3600000元未付。再查明，陕***建设工程管理有限公司具备矿山工程施工总承包二级资质，该公司于2018年04月25日变更登记为陕***建设集团有限公司。

一审法院认为，原告陕***建设集团有限公司（变更前的陕***建设工程管理有限公司）与被告陕西辰州矿产开发有限责任公司分别于2013年12月20日、2017年06月06日、2018年05月02日签订的《小西沟尾矿库建设工程承包合同》、《小西沟尾矿库工程建设补充协议》、《小西沟尾矿库验收前补充协议》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本案中，原告陕***建设集团有限公司作为小西沟尾矿库建设工程的承包人，已按照《小西沟尾矿库建设工程承包合同》及补充协议的约定，完成了其约定的义务，且小西沟尾矿库工程已经过省级尾矿库专家与市、县安监局、勘察、设计、施工、监理、验收评价等12人参加的安全设施竣工验收，颁发了《安全生产许可证》。据此，发包人陕西辰州矿产开发有限责任公司应当按照约定支付价款。现原告陕***建设集团有限公司要求被告陕西辰州矿产开发有限责任公司按照约定支付价款余额3600000元，理由正当，应予支持。对于原告要求被告承担违约责任，支付违约金，违约金以拖欠工程款金额为基数，按照每月2％计算违约金至实际支付之日止(至起诉之日违约金为360000元)的问题，原被告签订的《小西沟尾矿库建设工程承包合同》约定：“竣工验收合格后进行工程结算。留本工程总造价的8％作为工程质保金。其余部分甲方在60日内付清。”；《小西沟尾矿库工程建设补充协议》约定：“乙方承诺尾矿库验收合格后，甲方应在乙方向甲方交付尾矿库验收合格后的30日内，甲方代扣总价款8％的质保金，减过预付款后，余款一次清。”；《小西沟尾矿库验收前补充协议》约定：“在2018年09月30日前，尾矿库要达到验收评价。待尾矿库验收合格后取得许可证的当时，由甲方打入耀杰公司账户2500000元；3.下余的工程款，乙方必须在取得尾矿库许可证为前提之后，甲方应在2018年12月30日前全部付清；4.若验收合格后，甲方不能支付下余的工程款，甲方应支付乙方贷款利息，月息按2%执行”。可见，双方对逾期支付工程款应承担利息有明确的约定，对支付工程款的时间三次约定各不相同。首次合同约定在竣工验收合格后60日内付清，二次合同约定在竣工验收合格后30日内付清，第三次合同约定尾矿库验收合格后取得许可证时，由甲方打入耀杰公司账户2500000元，剩余工程款在2018年12月30日前全部付清。因此，原告要求被告承担违约责任，支付违约金，违约金以拖欠工程款金额为基数，按照每月2％计算违约金至实际支付之日止的诉讼请求有合同依据，应予支持。但由于双方当事人三次协议约定的付款时间各不相同，结合涉案工程须经安评、环评及诸多管理部门参与的规定，应以双方的第三次补充协议确定的2018年12月30日为付款时间较为合理。因此，被告从2018年12月31日起未向原告支付工程款的行为构成违约，应当承担每月2%的违约金的违约责任，基数以所欠的工程款3600000元为准。对于被告陕西辰州矿产开发有限责任公司辩称的原告施工的工程存在严重质量问题且给其造成严重的经济损失，其有权拒付剩余工程款等辩解，因无相关证据证明其辩解的事实，因此，被告的辩解理由不予采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条及《最高人民法院》第十七条之规定，判决：一、限本判决书生效后三十日内，由被告陕西辰州矿产开发有限责任公司向原告陕***建设集团有限公司支付工程款3600000元，并承担逾期支付工程款的违约责任（即以3600000元为基数，从2018年12月31日起，按照月利率2％的标准计算利息至执行之日止）；二、驳回原告陕***建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35600元，减半收取17800元，由被告陕西辰州矿产开发有限责任公司负担。

二审中，上诉人陕西辰州矿产开发有限责任公司提交以下证据：1、商洛市安监局商政安[2016]38号批复，证明被上诉人应按照该批复要求的技术参数进行施工，并确保工程质量合格。2、尾矿库现存问题及建议，证明被上诉人施工的主体工程初期坝、排洪涵洞、排洪斜槽、下游消力池、回水池以及截渗墙等均存在着质量问题。3、承诺书，证明上诉人发现施工人资质和施工质量存在问题后，被上诉人的项目代表韩明奇向上诉人作出书面承诺。4、竣工验收专家组意见及专家意见，证明被上诉人施工的工程存在质量问题，被上诉人未按专家组意见及专家意见进行整改。

陕***建设集团有限公司质证认为，上诉人提交的证据均不属于二审中的新证据，对证据1、4的真实性没有异议，被上诉人就是按证据1、4所反映的内容进行施工的，工程验收合格，故不能达到上诉人的证明目的；证据2不符合证据的形式要件，来源不明，西安有色冶金设计研究院不是涉案工程的设计单位，且其意见与设计单位验收意见相矛盾；证据3虽有韩明奇签字，但当时其是急于获得工程款迫于无奈才在上诉人起草打印的承诺书上签字的（未按手印），并不是其真实意思表示。

被上诉人陕***建设集团有限公司提交丹凤县公安局撤销案件决定书，证明上诉人诬告韩明奇涉嫌合同诈骗，经公安部门审查后没有犯罪事实，由此证实承诺书的内容是上诉人办公室人员代写，被上诉人出于索要工程款迫不得已的情况下签的字，不是真实意思表示。

陕西辰州矿产开发有限责任公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不能据此证明韩明奇是受到胁迫签订的。

本院经审查认为，上诉人提交的证据1、证据4来源合法，客观真实，应予认定；证据2没有署名及日期，不符合证据的形式要件，也不属于二审中的新证据，不予认定；证据3虽有韩明奇的签字，但不能达到上诉人的证明目的，不予认定。

对一审查明的事实二审予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的《小西沟尾矿库建设工程承包合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同及协议的约定全面履行自己的义务。本案二审的争议焦点是涉案工程是否验收合格，是否达到付款条件。经审理查明，被上诉人完成的小西沟尾矿库工程于2015年11月20日经设计、勘察、监理单位初验，验收结果符合要求。2018年9月27日，上诉人作为建设单位组织省级尾矿库专家对该工程进行了安全设施竣工验收。市县安监局、省级专家和建设、勘察、设计、施工、监理、XX组XX组，经过实地查看，听取汇报，认真讨论后认为该尾矿库已按设计建成，具备安全生产条件，同意尾矿库工程安全设施通过竣工验收。2018年12月24日商洛市安全生产监督管理局为上诉人颁发了安全生产许可证。根据上述事实及合同中“取得政府相关部门对尾矿库各项验收合格的批文即（县、市安检局，专家组，设计单位签字），视为竣工验收合格”的约定，可以认定被上诉人完成的工程竣工验收合格。按照双方2018年5月2日签订的补充协议的约定上诉人已取得安全生产许可证，付款条件已经具备，故一审判决上诉人支付被上诉人剩余工程款正确。上诉人认为被上诉人施工的工程最终未通过环保验收，其至今未取得排污许可证，不具备付款条件，但案涉工程涉及的是锑矿采选尾矿库的排污处理，依照中华人民共和国环境保护部令第45号《固定污染源排污许可分类管理名录》（2017年版）的规定锑矿采选不需办理排污许可证，环保部门对排污实行事后监督，且上诉人未提供证据证明排污不符合要求，故上诉人辩解不具备付款条件的理由不能成立。因上诉人未能按照双方在补充协议中约定的期限付清剩余工程款，其行为构成违约，应承担违约责任。对于违约责任,一审按照协议内容，结合被上诉人的诉求，判决上诉人支付未付工程款利息，利息以所欠工程款金额为基数，从2018年12月31日起按照月利率2%计算至执行之日止并无不当。上诉人认为被上诉人未在限定期限内取得专家评审意见构成违约，与本案查明事实相悖，并以此为由辩解其不承担违约责任的理由不能成立。诉讼中，上诉人对工程质量提出异议，就工程质量问题上诉人已另行主张，其以此拒付工程款不符合双方的约定，本院不予支持。

综上所述，陕西辰州矿产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35600元，由上诉人陕西辰州矿产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　闫莉霞

审 判 员　叶　军

审 判 员　文改云

二〇一九年十二月十七日

法官助理　刘　妍

书 记 员　杨海涛

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