某某与四川省亚飞教学设备有限责任公司、湖北程力专用汽车有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川知民终字第13号

上诉人（原审原告）***，男，汉族，1964年7月16日出生。

委托代理人林辉轮，四川力久律师事务所律师。

委托代理人陈军，四川力久律师事务所律师。

上诉人（原审被告）四川省亚飞教学设备有限责任公司，住所地：四川省绵阳市三台县东塔镇东山公园大门前行50米。

法定代表人卢聪，总经理。

委托代理人李培茂，男，1970年8月13日出生，成都天嘉专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审被告）湖北程力专用汽车有限公司，住所地：湖北省随州市曾都区南郊。

法定代表人程阿罗，总经理。

委托代理人徐成，湖北省随州市曾都区东城法律服务所法律工作者。

上诉人***、四川省亚飞教学设备有限责任公司（以下简称亚飞公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院2013年12月4日作出的（2013）成民初字第490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托代理人林辉轮、陈军，上诉人亚飞公司的委托代理人李培茂，被上诉人湖北程力专用汽车有限公司（以下简称程力公司）的委托代理人徐成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***起诉称，其于2010年3月18日向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申报了名称为“新型垃圾桶”的实用新型专利，并于2011年8月24日授权公告，专利号ZL201020134379.2。在南充市住房和城乡建设局（以下简称南充市住建局）编号为NCTC12N029号的公告中，发现程力公司中标。***在四川省阆中市对中标的垃圾桶进行了公证保全，该垃圾桶上显示为亚飞公司生产制造。该垃圾桶落入了***实用新型专利权的保护范围。***认为，程力公司、亚飞公司未经许可，生产销售侵犯其实用新型专利权的产品，给其造成巨大的经济损失，应当根据《中华人民共和国专利法》的规定承担侵权赔偿责任。据此，诉请法院判令：1.亚飞公司停止生产、销售侵犯实用新型专利权的垃圾桶产品；2.程力公司停止销售侵犯***专利权的垃圾桶产品；3.程力公司和亚飞公司连带赔偿经济损失人民币30万元及其为制止侵权行为支出的合理费用2万元。

原审法院审理查明，国知局于2011年8月24日颁发名称为“新型垃圾桶”的《实用新型专利证书》，发明人为***及王裕丰，专利权人为***，专利号ZL201020134379.2。该专利权利要求1载明：“一种新型垃圾桶：由主体骨架（6）、内桶（2）、上盖（1）构成；其特征是：主体骨架（6）的上方设有上盖（1）；其下方设有定向轮（7）和万向轮（8）；主体骨架的内侧设有内桶（2）；其外侧设有铰链组（9）；其外侧的中部设有提升架上横梁（3）、提升架支撑板（4）、提升架下横梁（5）。”该专利的年费已经缴纳至2013年2月26日。

***向四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）申请，2012年11月14日，***的代理人陈军来到蜀都公证处经济部办公室，在公证员吴永浩、工作人员丁克的见证下，操作公证员吴永浩的办公室计算机进行了如下证据保全行为：进入“四川政府采购网”；在该页面底部“行政区划”选择框选择“南充市”；在页面中单击“采购结果公告”中第二项“南充市住建局环卫设备政府采购中标结果公告”；进入的页面中显示的内容包括“采购项目编号：NCTC12N029，候选／中标供应商：湖北程力专用汽车有限公司”等。在公证人员的见证下，陈军将上述操作中显示的页面进行实时打印。蜀都公证处为此次公证过程制作了（2012）川成蜀证内民字第33704号公证书。

***向四川省阆中市公证处（以下简称阆中公证处）申请，公证员何天雨、工作人员杨晓东、王飞与***的委托代理人陈军于2013年2月4日来到四川省阆中市人民政府七里街道办事处大门外，杨晓东对安放在“6路、7路七里办事处”公交车站台旁的垃圾桶（绿色，上有“垃圾桶四川亚飞0816-5336740”字样）进行拍照，获得照片8张；随后又来到七里大道233号，杨晓东对安放在“长城汽车建国阆中佳隆专营店”外旁的垃圾桶（绿色，上有“垃圾桶四川亚飞0816-5336740”字样）进行拍照，获得照片7张。阆中公证处为此次证据保全制作了（2013）川阆证内民字第0277号公证书。

庭审中，原审法院对（2013）川阆证内民字第0277号公证书所附照片进行查看，涉案被控侵权产品方形垃圾桶包括主体骨架、内桶、上盖、提升架上横梁、提升架下横梁、提升架支撑板、活页、滚轮，其特征在于：内桶位于主体骨架内侧，上盖位于内桶上方，由外侧活页与内桶相连，提升架上横梁、下横梁、支撑板位于内桶外侧中部，在垃圾桶底部有可供移动的滚轮。将照片中所显示的垃圾桶与***的实用新型的权利要求1进行比对，其组成、结构及技术特征与原告的ZL201020134379.2号实用新型专利权利要求1的保护范围相同。

另查明，2012年6月29日，南充市住建局（甲方）与程力公司（乙方）签订编号为CLW20120628B7077《产品定作合同》，载明：“合同货物”项下包括“货物名称：方形垃圾桶，数量：720个，总价：54万元”等内容。2012年9月13日，南充市住建局与程力公司就前述《产品定作合同》签订《补充协议》，约定“经甲乙双方友好协商，由四川省亚飞教学设备有限责任公司直接生产交付给甲方：货物名称：方形垃圾桶，数量：720个”等，并载明“四川省亚飞教学设备有限责任公司按合同约定履行义务后，甲方按合同约定在合同总价中给予四川省亚飞教学设备有限责任公司支付应取得的合同款项”。2012年9月13日，亚飞公司作为供货方、南充市住建局作为需货方签订《购销合同》，其内容包含“货物名称：方形垃圾桶，规格型号：580＊580＊86mm，单位：个，数量：720，单价：0.075万元，总价：54万元”等。

还查明，2012年8月14日，四川力久律师事务所向***出具金额为1万元的“代理费”发票；2012年11月14日，蜀都公证处向***出具金额为3000元的公证费发票；2013年2月4日，阆中公证处向四川力久律师事务所出具金额为1000元的公证费发票。

原审法院认为，***系专利号ZL201020134379.2的“新型垃圾桶”实用新型专利的专利权人，该专利至今合法有效，***的专利权应受法律保护。原告主张以ZL201020134379.2号专利的权利要求1为独立权利要求，将其内容与被控侵权产品方形垃圾桶相比对，被控侵权产品的组成、结构实际已完全覆盖了***专利权利要求的全部必要技术特征，被控侵权产品采用了与***专利权利要求保护内容相同的手段，实现了相同的功能，达到了相同的效果，故被控侵权产品已落入***专利权的保护范围。本案中，亚飞公司与南充市住建局签订《购销合同》，向其供应了涉案被控侵权产品方形垃圾桶，亚飞公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、销售涉案方形垃圾桶的行为，侵害了***的实用新型专利权。亚飞公司虽辩称（2013）川阆证内民字第0277号公证书中所显示的垃圾桶并非由其生产销售，但垃圾桶上印有“四川亚飞0810-5336740”等亚飞公司的企业信息，上述垃圾桶亦可与亚飞公司与南充市住建局签订的《购销合同》相互印证，形成证据锁链，故在亚飞公司未举出其他相反证据推翻前述证据的情况下，对亚飞公司关于其并未生产销售被控侵权产品的主张不予支持。此外，***主张程力公司亦销售了涉案被控侵权产品，但根据审理查明的事实，程力公司与南充市住建局签订了《产品定作合同》后，双方随后签订了《补充协议》，约定将包括涉案被控侵权产品“方形垃圾桶”在内的设备由亚飞公司直接生产交付给南充市住建局，且亚飞公司也实际与南充市住建局签订了《购销合同》并供应了涉案被控侵权产品，***在庭审中亦对上述三份合同的真实性予以认可，故该份《产品定作合同》虽签订但未实际履行，涉案被控侵权产品的实际履行人是亚飞公司，故在***未举出其他证据证明程力公司销售了被控侵权产品的情况下，对***关于程力公司销售了被控侵权产品并应承担侵权责任的主张，不予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于侵害专利权，应当依照本法承担侵权责任，以及第十五条第一款第（一）项、第（六）项关于承担侵权责任的方式包括停止侵害，赔偿损失之规定，被告应当承担停止侵权行为，赔偿侵权损失的侵权责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定了实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于原告未举证证明所遭受的损失和亚飞公司的获利，故综合考虑本案的专利类型为实用新型专利、亚飞公司签订的《购销合同》的金额、销售地域范围、亚飞公司的生产规模以及***为本案所支出的合理费用等因素，酌定本案赔偿额为12万元。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、四川省亚飞教学设备有限责任公司在本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯***享有的ZL201020134379.2号“新型垃圾桶”实用新型专利权的产品；二、四川省亚飞教学设备有限责任公司在本判决生效之日起十五日内赔偿***经济损失及合理开支共计12万元；三、驳回***的其余诉讼请求。如四川省亚飞教学设备有限责任公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5600元，由***承担600元，四川省亚飞教学设备有限责任公司承担5000元。

宣判后，***和亚飞公司不服，分别向本院提起上诉。

***主要上诉理由为：原审判决酌定赔偿金额明显低于其所遭受的经济损失；程力公司在本案中的行为构成许诺销售。请求：1.依法撤销（2013）成民初字第490号判决书中判决的第二项，赔偿其损失30万元人民币，赔偿其为调查、制止侵权行为所支付的合理费用2万元人民币；2.判决程力公司立即停止许诺销售等侵权行为；3.判决亚飞公司、程力公司承担一审、二审诉讼费。

亚飞公司主要上诉理由为：原审法院错误地将（2Ol3）川阆证内民字第0277号公证文书中记载的照片，与涉案专利中权利要求1进行比对后，认为相同；涉案产品没有如权利要求1所说的主体骨架（6）；没有骨架上的“上盖”；涉案产品下方没有设置如权利要求所述的“定向轮（7）和万向轮（8）”；没有骨架，也就没有主体骨架内侧的内桶；虽然有上横梁和下横梁，但并不是如权利要求所述的用于提升所用，因此，也不具有权利要求所说的该技术特征；请求依法撤销原判，驳回***的上诉请求。

***答辩称：公证书清楚完整记载了被控侵权产品，可以进行比对，被控侵权产品落入了本案专利的保护范围；亚飞公司二审提出来的现有技术抗辩，因其不能提交证明本案专利是现有技术的证据，故不能成立。

亚飞公司答辩称：***的上诉理由不应得到支持，亚飞公司生产制造的产品没有落入其专利保护范围，对于其上诉请求增加赔偿金额，不予认可。

程力公司答辩称：程力公司参与南充市政府的采购招投标活动，是正常生产经营活动。程力公司的投标行为不构成法律意义上的许诺销售。

在二审诉讼的举证期限内，***提交四组新证据：第一组证据由四川省成都市中级人民法院审理高应君案的证据《代购委托书》、《购销合同》及附表组成，拟证明该案所涉政府采购垃圾桶的成本每个低于470元，利润是310元；第二组证据是四川省成都市中级人民法院作出的（2012）成民初字第1349号《民事调解书》，拟证明该案所涉政府采购垃圾桶的每个利润是258元；第三组证据是旺苍县政府采购方形垃圾桶技术和资质要求公示，拟证明所涉政府采购垃圾桶成本每个低于480元；第四组证据为***制作的《成本核算表》，拟证明市场现有垃圾桶的成本每个价格为420元。

亚飞公司对上述证据发表质证意见认为，***提交的四组证据均是本案一审前已经存在的，不是二审新出现的证据；四组证据均与本案无关，不应采信。

程力公司对上述证据发表质证意见认为，四组证据所涉垃圾桶与本案被控侵权产品是否同一无法确定；对产品成本应当依据使用的材质、人工费用、税费等进行计算；四组证据与本案侵权产品没有任何关联。

本院对***提交四组新证据进行了审查，四组证据均形成于本案一审之前；前三组证据所涉垃圾桶的生产厂家不是亚飞公司，不能证明与亚飞公司生产的垃圾桶相同；同时，前三组证据所涉垃圾桶的成本和利润也系***推测；第四组证据是***单方面的计算及结论。四组证据既非二审中发现的新证据，也不能充分证明本案垃圾桶的成本和利润，故此，本院不予采信。

亚飞公司以在本案一审判决后，因知产局于2014年3月5日对本案专利权作出了（第22118号）无效宣告请求审查决定书，为此，亚飞公司又对本案专利权所涉技术进行了检索，发现了新证据为由，在二审诉讼的举证期限内，提交三份专利号分别为ZL200820200924.6、ZL200420060780.0、ZL200720027158.3知产局公告的《实用新型专利说明书》作为二审新证据，拟证明涉案专利采用的技术方案和技术特征属于现有技术。

***发表质证意见认为，三份证据均不是二审期间出现的证据，一审中亚飞公司未要求进行现有技术的审查，三份证据都是复印件，对证据的真实性不予认可。

程力公司发表质证意见认为三份新证据属实。

本院对三份证据审查认为，三份证据均不是一审庭审结束后发现的新证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款（二）项之规定，本院在二审诉讼中不予采信。

对原审判决查明的事实，本院依法予以确认。

本院另查明：本案诉讼期间，亚飞公司于2013年6月26日，向知产局专利复审委员会就本案专利权提出无效宣告请求。理由是本专利权利要求5不符合专利法第二十六条第四款的规定；本专利权利要求1—5不符合专利法第二十二条第二款关于新颖性的规定；本专利权利要求1—5不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定；请求宣告本专利无效。知产局专利复审委员会依法进行了审查，并于2014年3月5日作出（第22118号）无效宣告请求审查决定书，决定维持本案ZL201020134379.2号实用新型专利权有效。

本院认为，***系专利号ZL201020134379.2的“新型垃圾桶”实用新型专利的专利权人，该专利合法有效，***的专利权应受法律保护。

***认为原判酌定赔偿金额明显低于其所遭受的经济损失的理由，因其提交证明其具体损失的证据，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款（二）项之规定，本院在二审诉讼中未予采信。故该理由因无充分证据证实，不能成立。其据此提出赔偿损失30万元人民币，无事实依据，也不能成立。原审法院基于***未举证证明所遭受的损失和亚飞公司的获利，综合考虑本案的专利类型为实用新型专利、亚飞公司签订的《购销合同》的金额、销售地域范围、亚飞公司的生产规模以及***为本案所支出的合理费用等因素，酌定本案赔偿额为12万元的判定，符合本案具体情况，本院予以确认。

***认为程力公司构成许诺销售侵权行为的上诉请求，系二审中新提出的诉讼请求。同时，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条“专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”的规定，程力公司在本案中的行为不属于许诺销售行为，故***的主张不符合法律规定，应予驳回。

亚飞公司认为原判错误地将（2Ol3）川阆证内民字第0277号公证文书中记载的照片，与涉案专利中权利要求1进行比对后，认为相同。涉案产品没有如权利要求1所说的主体骨架（6）；没有骨架上的“上盖”；涉案产品下方没有设置如权利要求所述的“定向轮（7）和万向轮（8）”；没有骨架，也就没有主体骨架内侧的内桶；虽然有上横梁和下横梁，但并不是如权利要求所述的用于提升所用，也不具有权利要求所说的该技术特征的理由。本院认为，亚飞公司的理由未提供实物证据或其他有效证据证明。原审法院依照《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条第二款关于“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征”之规定，并根据***的主张以ZL201020134379.2号专利的权利要求1为独立权利要求，将其内容与被控侵权产品方形垃圾桶的相比对，被控侵权产品的组成、结构实际已完全覆盖了***专利权利要求的全部必要技术特征，被控侵权产品采用了与***专利权利要求保护内容相同的手段，实现了相同的功能，达到了相同的效果，故原审法院作出了被控侵权产品已落入***专利权的保护范围的认定。对此，本院予以确认。因亚飞公司未提供相反证据证明其主张，本院对其这一上诉请求不予采纳。

亚飞公司二审中提交的三份证据不是二审新证据，其基于这三份未被采信的证据提出本案专利权是现有技术的请求，在本案二审中，本院不予审理。

综上，***、亚飞公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由***负担1600元，四川省亚飞教学设备有限责任公司负担2700元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　良

审　判　员　　刘巧英

代理审判员　　许　静

二〇一四年十月十七日

书　记　员　　陈　吉