尹东杰、列伟峰建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终18314号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年11月24日出生，汉族，住广东省广州市增城区。

委托诉讼代理人：曹华东,广东臻华律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年10月18日出生，香港特别行政区居民，

委托诉讼代理人：冯劲，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯锦钊，广东弼信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市白云区机场路航云南街**自编****。

法定代表人：宁健红。

被上诉人（原审被告）：广州市增城区小楼镇腊圃小学。住所地。住所地：广东省广州市增城区小楼镇腊布村iv>

法定代表人：刘新葵，该校校长。

上诉人***、***因与被上诉人广州众磊建筑工程有限公司（以下简称众磊公司）、广州市增城区小楼镇腊圃小学（以下简称腊圃小学）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销原判第二项，维持原判第一项的基础上判决***增加支付工程款本金209191.06元及相应利息给***；二、***承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：***与***在诉前口头协议约定，在***接受确认广州市恒展工程造价事务有限公司（以下简称恒展公司）测绘的建筑面积的前提下，***让步同意增加面积部分按67.39%比例计算收取工程款，以此为条件双方于2018年6月14日签订了补充协议书。然而，在恒展公司作出实际面积为5387.79平方米的测绘结论后，***反悔，拒绝签名确认，导致***只能提起诉讼维护自己的合法权益。该补充协议书是以双方均确认恒展公司的测绘结果作为生效要件的，而***拒绝确认，构成实质性违约，该补充协议应依法认定为无效协议。原审采信该无效补充协议或当事人协商和解过程的让步协议作为证据使用，认定实际工程量增加部分的32.61%是***自行放弃权利的结果，从而对增加工作量32.61%部分对应的工程款未判决由***承担，原审判决是在未查明当事人签订补充协议的前提条件及错误认定补充协议有效所致，该判决属事实不清或认定事实错误，适用法律错误，严重损害了***的合法权益。本院二审庭询时，***当庭增加一项上诉请求，鉴定费应由***负担。事实与理由：双方约定共同的机构进行测绘，***签名即表示认可补充协议，但测绘结果出来后其不承认该结果，导致诉讼发生，应当由***负担相应鉴定费。

针对上诉人***的上诉，***答辩称：***的上诉请求、事实与理由没有任何事实和法律依据。首先，对于***当庭增加的要求处理鉴定费的上诉请求，已经过了上诉期限，法院不应当予以处理。第二，对于***在事实和理由部分所主张的要求增加这部分的工程款，该协议约定的下浮率是双方的真实意思表示，而且***本人在原审庭审中也予以确认。该份协议是自双方签字之日起生效，不是***所说的合同以恒展公司出具结算书为前提条件。而且该补充协议里已经约定了首选鉴定机构是恒展公司，但同时附加了一条是如果任何一方提出变更鉴定机构的话也可以变更。换句话来说，哪怕是在诉讼阶段经过法院委托的鉴定机构来进行评估鉴定的话，该鉴定结论所出具的结果，如果真的有增减部分，也是按照下浮率进行下浮的。不同意其新增的上诉请求。首先，对于***所提出的恒展公司是由***委托进行鉴定，这一前提是建立在双方签订补充协议约定由恒展公司进行该委托而对费用所做分担。但是本案中***向法院起诉，在庭审过程中法院已经明确询问双方是否同意继续委托恒展公司进行鉴定，还是由法院摇珠选定另外的鉴定机构进行鉴定。一开始，***和***都是同意由恒展公司进行鉴定，但后来***以恒展公司违反公正公立等一系列原则为由，向法院申请更换鉴定机构，法院最终也是以恒展公司没有测绘资质为由更换了鉴定机构。该更换鉴定所产生的鉴定费用，应该按照判决所确定的双方责任比例进行分摊。假设该结果是完全正确的情况下，分摊是没有问题的，所以***要求鉴定费用全部由***来承担没有任何事实和法律依据。

针对上诉人***的上诉，原审被告众磊公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

针对上诉人***的上诉，原审被告腊圃小学答辩称：坚持原审意见。

上诉人***上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回***的全部诉讼请求；三、***承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、原审期间鉴定机构不具备工程造价资质，对建筑面积计算规范适用错误，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条第一款重新鉴定的情形，走廊部分应按1/2面积计算。原审法院将鉴定机构错误适用《建筑工程建筑面积计算规范》（编号：GB/T50353-2013）（以下简称《2013计算规范》）后计算得出的建筑面积作为工程款结算依据，导致走廊部分按全面积计算，多计算了一倍的面积。1.本案中，原审鉴定机构在计算涉案工程建筑面积时选择的适用规范错误，涉案工程竣工验收时有效的计算规范为《建筑工程建筑面积计算规范》（编号：GB/T50353-2005）（以下简称《2005计算规范》），并非《2013计算规范》。根据住房和城乡建设部《关于发布国家标准的公告》,《2005计算规范》于2005年7月1日开始实施，《2013计算规范》于2014年7月1日起实施。原《2005计算规范》的有效期间应为2005年7月1日至2014年7月1日。根据原审法院认定事实，涉案工程于2008年12月10日完工并竣工验收。涉案工程建筑面积的计算方式应基于当时有效的规范，即原《2005计算规范》。根据广东建准检测技术有限公司（以下简称建准公司）于2020年6月10日出具的《关于“关于建准公司2020.6.1的质证意见”回复函》，载明“报告终稿中测绘面积严格按照《2013计算规范》进行测量”，原审鉴定机构选用建筑面积计算规范错误。2.《2013计算规范》与《2005计算规范》关于走廊面积计算存在区别和修改，建准公司出具的鉴定报告由于适用规范错误，误按全面积计算本案走廊面积，导致原审法院对建筑工程的总面积认定过高。根据《2005计算规范》第3.0.8条“建筑物间有围护结构的架空走廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。有永久顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算”。第3.0.11条“建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算”。且第2.0.12条明确定义“围护结构envelopenclosure:围合建筑空间四周的墙体、门、窗等”。涉案的两栋建筑物的走廊没有被外墙全封闭，没有围合建筑空间四周的墙体、门、窗等结构（看测绘报告的照片可明确看出是没有外墙封闭的走廊），属于“有永久性顶盖无围护结构的”的走廊。根据《2005计算规范》标准，无论该走廊处于“建筑物间”或“建筑物外”均“应按其结构底板水平面积的1/2”计算。建准公司出具的鉴定报告由于适用规范错误，误按全面积计算本案走廊面积，导致原审法院对建筑工程的总面积认定过高。3.原审鉴定机构不具备工程造价资质，而甲乙双方结算的重要依据《补充协议书》中约定建筑面积和增减工程量作为双方结算的重要依据，因此应选择具有工程造价资质的鉴定机构进行鉴定。***与***签订的《补充协议书》中第一条第1款约定“因该项目的建筑面积和增减工程量是甲乙双方结算的重要依据。所以甲乙双方同意委托第三方恒展公司核定该项目的建筑面积和增减工程量。”由此可见，建筑面积和工程量是两个结算依据，原审法院只是用建筑面积作为结算依据，显然违背了***与***之间的约定，这也导致了原审法院错误委托鉴定公司，错误结算工程款，本案的工程造价司法鉴定应当交由专业的工程造价事务有限公司来鉴定，不应交由建准公司仅测量建筑面积了事。综上，本案中建筑工程面积鉴定机构缺乏工程造价资质，鉴定意见明显依据不足，宜根据《2005计算规范》标准另行委托有工程造价资质的机构进行重新鉴定，并以新的鉴定结果作为本案裁判依据,纠正原审法院将适用规范错误的鉴定报告作为工程款计算依据而导致的误差。二、涉案工程建筑面积应按《工程竣工验收报告》审定的4662㎡计算。原审鉴定结论为建筑面积超出设计面积，与涉案《工程竣工验收报告》的建筑面积4662㎡的结论严重不符，与广州市增城区财政局与业主方腊圃小学对涉案工程的投资评审结果为造价核减的结论不符，不合常理。根据2008年12月10日业主方腊圃小学制作的《工程竣工验收报告》，业主方腊圃小学承认涉案工程建筑面积4662㎡。而根据2017年9月4日，广州市增城区财政局向腊圃小学出具的《增城区财政投资评审结果通知书》，载明评审结果为：送审额7022043.28元，审定额5726407.36元，核减额1295635.92元。《工程竣工验收报告》《增城区财政投资评审结果通知书》为涉案纠纷发生前作出，有业主方、监理方等各方参与，相比原审鉴定结论，更具有客观性。***与***签订的《建筑工程内部承包施工合同》第一条约定：“工程量如有增减，按建设单位代表或监理单位代表签证的工程量为准。”第二条约定“工程的承包单价为880元/㎡，按施工图纸的建筑面积计算。”根据以上两条约定，涉案工程建筑面积应按《工程竣工验收报告》审定的4662㎡计算。广州市增城区财政局与业主方腊圃小学对涉案工程的财政评审结果为造价核减，实际造成***工程价款损失。该部分损失***将向***追偿。***作为本案工程的实际施工人，不按施工图纸施工，减少了工程量，从造价核减和***与***签订的《补充协议书》中第一条第3款约定双方需要按比例将“多拿的工程款退回给业主单位”的事实可以佐证，这一约定也与原审判决结论“***本身需要另行支付工程款给***”相互矛盾。***的行为违反了《建筑工程内部承包施工合同》第七条第4款“严格按照施工图纸施工，保证工程质量”和第18款“如因乙方未履行内部承包协议而违约，给甲方造成重大损失的，乙方应按甲方实际损失金额，向甲方支付违约金”约定，应由***承担责任。在广州市增城区财政局进行评审后对造价进行核减近18.5%的情况下，若原审鉴定结果准确，则涉案工程建筑总面积达5390.97平方米，较之腊圃小学与众磊公司最初签订的《广东省建设工程施工合同》所载明的建筑总面积4662平方米反而增加约15.6%。在***按照《建筑工程内部承包施工合同》第七条第4项约定“严格按照施工图纸施工”且本案涉案工程质量合格，并通过竣工验收的情况下，这一现象于常理不合。三、***和***在本案起诉前并未就涉案工程进行结算，涉案工程业主方也是在2017年9月才进行结算，双方存在争议。在工程款未确定金额之前计算逾期利息并无法律依据。原审判决的逾期利息起算时间有误，请求二审法院予以纠正。首先，***未支付剩余工程款是由于涉案工程在施工中出现减量导致造价核减的情况，***是否需要支付工程款仍处于争议状态。本案中，***与***签订的《补充协议书》中第一条第1款确认双方就涉案“项目的建筑面积和增减工程量存在分歧，因该项目的建筑面积和增减工程量是甲乙双方结算的重要依据，所以甲乙双方同意委托第三方恒展公司核定该项目的建筑面积和增减工程量”。***与***双方关于建筑面积及增减工程量的分歧均为工程款结算的依据，涉案工程的结算工程款金额需经双方申请后由法院委托第三方通过鉴定的方式才得以确定，故在此之前***无法履行支付工程款义务，更不存在故意迟延履行欠付工程款的情形。其次，原审判决也认为“涉案合同仅约定70%的进度款支付时间，剩余结算款及质量保证金的确定需要依据***和***的结算以及腊圃小学与众磊公司的结算，且未约定具体支付时间，腊圃小学与众磊公司于2017年9月4日才完成财政评审”，因此利息起算时间应从***和***完成结算之日起起算。原审判决认为主张工程款的诉讼时效起算之日应是结算完成之日，又认为工程款利息应从竣工之日起算，互相矛盾。***未支付款项是因为对结算工程款数额有异议，在工程款未确定具体金额的期间内计算逾期利息是不合理的，故工程款利息的起算点宜自涉案工程双方完成结算、双方对工程款数额达成一致或法院审理明确数额之日起计算。原审判决的逾期利息计算有错误，请求二审法院予以纠正。综上所述，原审期间鉴定机构缺乏工程造价资质，对建筑面积计算规范适用错误，原审法院将鉴定机构错误适用《建筑工程建筑面积计算规范》后计算得出的建筑面积作为工程款结算依据，导致计算得出的工程款存在误差，应重新委托鉴定机构进行造价鉴定。涉案工程款因双方结算存在争议未支付，工程款利息的起算点宜自涉案工程双方完成结算之日起计算，原审判决的逾期利息计算有错误，请求二审法院依法予以纠正。本院二审庭询时，***当庭补充称,首先，原审法院不采用恒展公司作为鉴定机构，主要理由是认为其不具备测绘的资质。按照《2005计算规范》，其中前言部分已经明确了该规范的出台是为了满足工程造价计价工作的需要才制定了相应的规则。本案争议的实质也是一个工程造价的纠纷，法院以恒展公司不具备测绘资质为理由，另行委托建准公司作为鉴定机构，对本案的工程造价进行鉴定是明显错误的。而且***经过核对，建准公司也不具备工程造价的资质，所以其出具的鉴定结果违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，鉴定人不具备相应资格的鉴定意见，明显依据不足的，应该重新鉴定的情形。第二，建准公司出具的鉴定结果所适用的依据是《2013计算规范》。该规范是在2014年7月1日起实施，但是本案的建筑工程包括合同协议以及经竣工验收等等一系列的合同行为都是发生在2014年7月1日前。各方当事人在该合同签订、履行包括建设工程建设、施工、验收等一系列过程中，各方当事人所知道的，包括可以确定涉案工程建筑面积、工程单价的，也只可能是依据《2005计算规范》。对于《2005计算规范》和《2013计算规范》的适用问题，***在庭前向法院提交了两份判决文书作为参考。其中一份是江苏省高级人民法院（2016）苏民终576号张会利与江苏宏远建设集团有限公司、徐州申鑫建材市场管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书。在第18页就对涉案工程建筑面积的确定应该采信6号鉴定意见还是14号鉴定意见、应当适用《2005计算规范》还是《2013计算规范》的问题作出了认定，结果与***所主张的完全一致，应该是适用《2005计算规范》进行鉴定。除此之外，***也注意到在本案的鉴定过程中，***向法院提出《2005计算规范》和《2013计算规范》的适用问题，原审法院也注意到该问题，并向鉴定公司发问，鉴定公司可否提供按照《2005计算规范》计算的结论数据，或者与《2013计算规范》鉴定结果结论差异的数据。鉴定公司已经明确回复只能对数据进行说明，法院进一步询问有没有相关的文件规定在新规范出台之后对原有工程测绘必须按照新规范计算。鉴定公司当时回复有，但具体规定需要查询。法院当时已经明确要求鉴定公司提供相应的文件证实新规范出来之后，必须按照新规范进行计算，否则就应当按照***提出的《2005计算规范》另行出具一份鉴定报告。但在本案中，鉴定公司没有提供适用《2005计算规范》的鉴定报告，而是直接适用《2013计算规范》做出错误的鉴定认定，***认为该鉴定报告不能作为本案的定案依据。

针对上诉人***的上诉，***答辩称：***所称的原审鉴定机构不具备工程造价资质的问题，其所做的鉴定报告不能作为本案的定案依据，该理由是不能成立的。因为本案的工程造价各方是没有异议的，都是按照880元每平方来计算的。原审的委托鉴定是建筑面积的测绘鉴定，并不是工程造价鉴定。所以其第一个理由与事实和法律不相符。第二，***所称的原审所委托的鉴定机构所做的测绘鉴定按照《2013计算规范》鉴定是错误的，其认为应该适用《2005计算规范》鉴定，这一点***也不赞同。因为***一直不与***进行测绘结算，一直拖延。现在已经诉讼到法院，法院处理的时间涉及一个新的规范，而《2005计算规范》已经被废止了。原审所委托的鉴定机构按照建设行政主管部门新颁布的测绘鉴定标准或者规范来鉴定是符合法律规定的。***认为应该适应《2005计算规范》鉴定是没有事实和法律依据的，也是与建设行政主管部门所做的行政规范不相符。综上，***认为***的上诉理由不能成立，请二审依法驳回其全部上诉请求。

针对上诉人***的上诉，原审被告众磊公司未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

针对上诉人***的上诉，原审被告腊圃小学答辩称：对于原审的判决，特别是对腊圃小学的责任认定没有异议。至于***、***之间的内部关系，与腊圃小学无关。

***于一审提出诉讼请求：1.***、众磊公司连带向***支付工程款1302975.2元（880元/平方米×5844.29平方米-3840000元）及利息（以拖欠的工程款1302975.2元为本金，自2008年12月11日起按年利率6%计息至原审被告将工程款付清给***之日）；2.***、众磊公司连带支付合同造价编制预结算费用18263.13元（6087710元×0.3%）给***；3.***、众磊公司连带退还50000元履约保证金给***；4.腊圃小学在拖欠工程款的范围内对***、众磊公司应对***承担的责任承担连带清偿责任；5.由原审被告承担本案全部诉讼费用。

原审法院经审理查明：增××小楼镇镇腊圃小学（发包人）与众磊公司（承包人）于2008年4月26日签订《广东省建设工程施工合同》，合同约定腊圃小学将位增××小楼镇镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程发包给众磊公司建设，工程地点位增××小楼镇镇，工程内容为教学楼A3：框架结构：5层/1幢，建筑面积约3170㎡；教工宿舍：框架结构：6层/1幢，建筑面积约1492㎡；资金来源为财政拨款，工程承包范围为按发包人提供本工程的工程量清单，合同总价为6087710.02元，质量保证金为5%。

众磊公司为证明涉案工程的实际施工人是***，责任、风险均由***承担，该司仅收取相应的公司管理费用。在庭审中向原审法院提交了《建设工程施工内部承包合同》（合同编号：2008众施内承合003号），载明：“甲方负责在施工过程中监督和指导乙方做好施工管理，并及时收取和支付工程款，工程完工后协助乙方进行工程验收、移交及工程结算；乙方负增××小楼镇镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程施工等。”甲方载明为众磊公司，乙方载明为列霆锋，日期载明为2008年5月19日。***在庭审中陈述其与列霆锋系兄弟关系，但不确认上述《建设工程施工内部承包合同》的真实性、合法性和关联性，认为其挂靠在众磊公司名下承接涉案工程，但未提交证据证实。众磊公司则认为其将涉案工程分包给***。

2008年4月25日，***（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程内部承包施工合同》。合同约定：“甲方同意将所中标的小楼镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程委托乙方按照建设单位提供的广州琳江建筑设计有限公司设计的图纸进行施工，承包范围包括按招标的施工图纸进行施工，工程量如有增减，按建设单位代表或监理单位代表签证的工程量（含设计变更的有关手续或补充合同）为准。工程的承包单价为880元/平方米，按施工图纸的建筑面积计算，甲方除负责税金和公司管理费外，其他有关费用均由乙方承担，乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全生产以及文明施工；工程进度款：工程完成±0.000时支付工程总款的20%，完成三层主体工程时支付工程总款的20%，主体工程封顶时付工程总款的20%，装修工程完成70%时支付工程总款的10%，工程竣工验收合格后留下建设方预留的质量保证金外，余款一次性付清，建设单位拨付给甲方的工程款10天内拨付给乙方；本工程从2008年5月1日开始计算，至2008年9月30日竣工，历时120历天。本工程履约保证金为50000元，乙方如有违约则甲方有权没收保证金，乙方不得有异议。”***未提供其实际支付履约保证金50000元的证据，仅在庭审中陈述其在荔城碧桂园门口的中康建筑公司向***现金支付该笔款项，但不记得具体时间，相关收据已无法找到。***对此不予确认，并在庭审中陈述***系增城区小楼镇教办主任的亲戚，因此***未收取***的履约保证金。

2017年9月4日，广州市增城区财政局向腊圃小学出具增财评审复[2017]254号《增城区财政投资评审结果通知书》，载明增××小楼镇镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程结算经该局委托增城区财政投资评审中心评审，评审结果为：送审额7022043.28元，审定额5726407.36元，核减额1295635.92元。2017年7月26日，腊圃小学与众磊公司及广州市增城区财政投资评审中心签订《工程结算评审确认表》，载明：送审造价为7022043.28元，评审造价为5726407.36元。腊圃小学已向众磊公司支付工程款共计5848240元。

2018年5月18日，***委托其代理律师向***寄出《律师函》，要求***自收到律师函之日起7天内与***进行工程结算，结算后将拖欠工程款支付给***。***确认收到上述律师函，但对其关联性不予确认。

2018年6月14日，***（甲方）与***（乙方）签订《补充协议书》，约定：“一、甲乙双方约定：1、甲乙双方增××小楼镇镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼项目的建筑面积和增减工程量存在分歧，因该项目的建筑面积和增减工程量是甲乙双方结算的重要依据。所以甲乙双方同意委托第三方广州市恒展工程造价事务所核定该项目的建筑面积和增减工程量。委托的第三方公司若甲乙双方其中一方提出更换，都可以更换第三方鉴定机构。2、该项目在施工过程中存在工程量的增减，甲乙双方同意该项目增减的工程量按照下浮32.61%结算给乙方。3、按照结算价该项目，挂靠公司众磊公司已经拿多业主单增××小楼镇镇腊圃小学121832.64元的工程款，多拿的工程款需退回给业主单位，甲乙双方需按照比例（甲方32.61%，乙方67.39%）退款给挂靠公司众磊公司，再由挂靠公司统一退回给业主单位……”。***认为***不认可恒展公司出具的结论，故上述《补充协议书》丧失效力，要求解除上述《补充协议书》。***在庭后向原审法院出具书面《答复函》，表示不同意解除上述《补充协议书》，认为上述《补充协议书》是双方对涉案工程进行结算的重要依据。

***与***在庭审中确认涉案工程于2008年5月1日开工，于2008年12月10日完工并竣工验收、交付使用，工程尚未进行总结算。2008年12月10日，腊圃小学与众磊公司对涉案工程进行验收，并制作《工程竣工验收报告》。该《报告》载明：涉案工程建筑面积为4662平方米，工程造价为6080000元，验收日期为2008年12月10日，工程验收结论为合格。

***与***在庭审中确认涉案工程施工图纸中教学楼建筑面积为3170平方米，教工宿舍楼的建筑面积为1492平方米；确认***并无承接涉案工程的资质；确认***已向***支付工程款3840000元；确认涉案《建筑工程内部承包施工合同》约定计价方式为固定单价880元/平方米；确认涉案《补充协议书》第一条第2点约定增减部分的工程量按照880元/平方米下浮32.61%计算工程款；确认***编制涉案工程投标文件。***在庭审中陈述其应***和众磊公司要求编制结算报告递交财政局。***陈述其并未委托***编制结算报告，无论编制预算的投标文件还是结算报告都是***的义务，根据合同第二条第1点约定，应由***自行承担编制预结算费用，***只负责支付税金和公司管理费。

因双方并未就工程量进行结算，***申请对涉案工程建筑面积进行测绘，双方在庭审中协商同意由恒展公司进行测绘。原审法院委托恒展公司后发现该司并无面积测绘资质，故原审法院撤回对该司的委托。后经原审法院摇珠选定建准公司为本案鉴定机构。建准公司于2020年3月26日出具的《面积测绘报告》（建准鉴字[2020]F0100）载明：涉案工程总建筑面积为5844.29平方米，其中教学楼A3建筑面积为4295.61平方米，教工宿舍楼建筑面积为1548.68平方米。经质证，***对该面积测绘报告的真实性、合法性和关联性均予以确认。***对该面积测绘报告的真实性予以确认，但合法性、关联性不予确认,其认为本案测绘用于工程结算，应当适用《建筑工程建筑面积计算规范》，不应适用《房产测量规范》；涉案建筑物竣工时已经本案全部当事人以及政府相关部门验收，验收报告明确竣工时的建筑面积为4662平方米，现测绘得出建筑面积为5844.29平方米，可能是多年来建筑物有加建的情况，还需要结合施工图纸来测绘；广州市增城区财政投资评审中心工程结算评审核减，可见涉案建筑物的工程量比设计图减少。众磊公司对该面积测绘报告的真实性予以确认，但合法性、关联性不予确认，其认为相关测绘结论与腊圃小学提交的财政投资审评结论相违背，不能作为定案依据，也不能以此推翻有关财政审批结果，更不能据此要求提高财审金额；若相关财政部门对该报告予以认可，并相应调整财审金额，其可以根据财政部门的结论再做补充。腊圃小学对该面积测绘报告的真实性予以确认，但其支持增城区财政局评审中心的评审结论。

2020年4月27日，建准公司出具建准鉴字[2020]F0136《腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘报告（终稿）》，其载明：“作业依据：《2013计算规范》、《工程测量规范》（GB50026-2007）；腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘结果如下：教学楼A3总面积为3686.64平方米，教工宿舍楼总面积为1758.33平方米，合计5444.97平方米。”经质证，***对上述终稿的真实性、合法性和关联性无异议，同意按照终稿作为定案依据。***对上述终稿提出异议，其认为涉案工程于2008年12月10日竣工验收，应当采用《2005计算规范》，而非GB/T50353-2013；根据两个版本的规定，关于走廊建筑面积的计算，涉案房屋的走廊应按1/2的面积计算而不应按全面积计算；关于阳台的建筑面积计算，应按1/2的面积计算，需要结合施工图纸来测绘；广州市增城区财政投资评审中心工程结算评审核减，可见涉案建筑物的工程量比设计图减少。腊圃小学认为建准公司于2020年4月27日出具的《腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘报告（终稿）》涉及的建筑物及图片真实，建准公司确实组织了人员到涉案场地进行实地测绘。而具体建筑面积计算腊圃小学认定2008年4月26日关于增××小楼镇镇腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程施工合同”的建筑面积，即是教学楼A3建筑面积为2170平方米，教工宿舍为1492平方米，合计为4662平方米。腊圃小学认定广州市增城区财政局于2017年9月4日下发的“增城区财政投资评审结果通知书”评审的腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼工程结算。至于其他当事人之间的内部关系及建筑面积计算方法与腊圃小学无关。腊圃小学已了解《腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘报告（终稿）》。

2020年6月1日，建准公司出具《关于（2019）粤0115民初319号〈腊圃小学面积测绘报告〉的回复函》，其载明：“1.关于对3.0.14条走廊面积计算的说明：《2013计算规范》：2.0.23条：主体结构是接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造。根据小楼镇腊圃小学教学楼施工图纸、小楼镇腊圃小学教工宿舍楼施工图及现场测绘，A轴线柱为主体结构内框架柱。3.0.1条文说明中‘主体结构外的室外阳台、雨棚、室外走廊、室外楼梯等按相应条款计算建筑面积’，即3.0.14条不适用于主体框架内的走廊，教学楼走廊与教工宿舍楼走廊应按全面积计算建筑面积。2.关于阳台的建筑面积计算说明：《2013计算规范》：3.0.21在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。经现场技术人员确认及对施工图纸复核，在测量报告（终稿）中教工宿舍楼北侧飘出的非全封闭阳台按‘主体结构内的阳台’计算阳台全面积有误，进一步按‘在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积’计算，卫生间为全封闭，按全面积计算正确，教工宿舍楼北侧飘出阳台的总面积为108㎡(1.8×1.5×8×5=108㎡)，按照1/2计算面积为54㎡，面积修正后的教工宿舍楼总面积为1704.33㎡(1758.44-108/2=1704.33㎡)。3．关于‘室外走廊’、‘室外阳台’的建筑面积进一步说明：主体结构是‘接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造’。为了判断主体结构，根据图纸（教工宿舍楼为例）一起判断，A轴线和B轴线间（如下附图）框梁体系之内为主体结构内，框梁体系之外为主体结构外。则阳台为‘主体结构外的’阳台计算1/2结构底板投影面积，根据实地建筑物教学楼和宿舍楼外围从首层至二层以上附有主体结构框架梁柱即走廊属于‘主体结构内’走廊计算全面积。4.关于《2005计算规范》与《2013计算规范》建筑面积的计算差别：在规范(GB/T50353-2005)关于走廊与阳台的条文：3.0.11建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊、走廊、檐廊，应按其围护结构外围水平面积计算。层高在2.20m及以上者应计算全面积；层高不足2.20m者应计算1/2面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的1/2计算。在规范(GB/T50353-2013)关于走廊与阳台的条文：‘3.0.14有围护设施的室外走廊（挑廊），应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积：有围护设施（或柱）的檐廊，应按其围护设施（或柱）外围水平面积计算1/2面积。3.0.21在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。’依据两本规范计算分析，教学楼和教工宿舍楼建筑面积计算结果一致。5．关于对使用规范标准的说明：中华人民共和国住房和城乡建设部公告第269号住房城乡建设部关于发布国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的公告：‘现批准《建筑工程建筑面积计算规范》为国家标准，编号为GB/T50353-2013，自2014年7月1日起实施。原《2005计算规范》同时废止’。本单位所出具的报告按现行规范进行测算。鉴于质证意见对报告终稿中测绘面积做出如下修正，腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘结果如下：教学楼A3总面积为3686.64平方米，教工宿舍楼总面积为1704.33平方米，合计5390.97平方米。”经质证，***对该回复函的真实性、合法性和关联性无异议，同意按照终稿作为本案的定案依据。***认为：一、关于走廊的建筑面积是否按1/2面积计算问题。《2013计算规范》第2.0.23条：“主体结构：接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的有机联系的构造。”第3.0.1条：“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积。”以上两条规范一是说明主体结构的含义，二是说明建筑面积按外墙结构计算建筑面积，两条规范均与走廊如何计算面积无关。涉案的两栋建筑物的走廊虽然是处于承重柱内，但是没有被外墙全封闭，属于室外走廊（看测绘报告的照片也可明确看出是没有外墙封闭的走廊）。《建筑工程建筑面积计算规范》已经明确室外走廊是按照第3.0.14条：“有围护设施的室外走廊（挑廊），应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积；有围护设施（或柱）的檐廊，应按其围护设施（或柱）外围水平面积计算1/2面积”来计算建筑面积，即是说，室外走廊只要不是全封闭的，均是按1/2面积计算。建准公司的《回复函》表示“3.0.14条不适用于主体框架内的走廊，教学楼走廊与教工宿舍楼走廊应按全面积计算建筑面积。”这是建准公司的主观理解，我们通读《建筑工程建筑面积计算规范》全文，可知该规范不是按主体结构来计算建筑工程的建筑面积，而是按使用功能来分类计算建筑面积，否则该规范也无需详细规定各种功能的建筑工程的建筑面积计算方法。因此，建准公司将走廊都计算了全面积是错误的做法。二、《2013计算规范》第3.0.27条“下列项目不应计算建筑面积：6．勒脚、付墙柱、垛、台阶、墙面抹灰、装饰面、镶贴块料面层、装饰性幕墙，主体结构外的空调室外机搁板（箱）、构件、配件、挑出宽度在2.1m以下的无柱雨蓬和顶盖高度达到或超过两个楼层的无柱雨蓬；”，因此，建准公司把墙面抹灰、瓷片装饰面等计算到建筑面积里是不符合规范的，应当减去墙面抹灰、瓷片装饰面等的厚度再计算建筑面积，这也是导致施工图纸面积与实测面积差距过大的原因之一。综上，建准公司虽然已经改正阳台面积计算的错误，但是走廊的面积计算错误仍未按规范改正。众磊公司认可***关于面积测绘报告的质证意见；众磊公司认为根据合同相对性原则，***与***之间由于分包所发生的争议，应由该两方自行承担处理，其两方签署的有关合同及约定事项，不能约束第三方，众磊公司不应当承担有关责任。对于建准公司于2020年6月1日作出的回复函，众磊公司认可其真实性，该回复所涉问题是***与***之间由于分包所发生的争议问题，与众磊公司无关，众磊公司不认可其关联性。腊圃小学对上述回复函的真实性确认，但其认为具体建筑面积计算应认定教学楼A3建筑面积为2170平方米，教工宿舍为1492平方米，合计为4662平方米。

建准公司于2020年6月10日出具《关于“关于建准公司2020.6.1的质证意见”回复函》，载明：一、关于走廊的建筑面积是否按1/2面积计算问题回复如下：《2013计算规范》：3.0.1条文说明明确指出“建筑面积计算，在主体结构内形成的建筑空间，满足计算面积结构层高要求的均应按本条规定计算建筑面积。”走廊属于“主体结构内的建筑空间，且满足计算面积结构层高(2.20米以上）要求”，应按3.0.1条计算全面积。二、关于3.0.27条不应计算建筑面积回复如下：对报告终稿中测绘面积严格按照《2013计算规范》进行测量，未计入3.0.27条项目建筑面积。

***预付鉴定费35065.74元，***预付鉴定机构出庭费3000元。

原审法院认为：***不具备承接涉案工程的资质，涉案合同因违反法律法规的强制性规定而无效。但涉案工程施工完毕且验收合格，***可参照涉案合同约定要求***支付工程款。根据建准公司出具的建准鉴字[2020]F0136《腊圃小学教学楼A3及教工宿舍楼面积测绘报告（终稿）》和《关于（2019）粤0115民初319号〈腊圃小学面积测绘报告〉的回复函》的意见，涉案工程实际施工工程量为5390.97平方米。根据建准公司出具的回复函及现场勘验的情况，走廊位于承重柱内的主体结构内，应当按照主体结构计算全面积，《2013计算规范》第3.0.14条的规定规范主体结构外走廊建筑面积的计算规则；此外建准公司复函认为未计算墙面抹灰、瓷片装饰面的建筑面积，故***抗辩应当对走廊计算一半建筑面积以及墙面抹灰、瓷片装饰面不应当计算建筑面积，原审法院不予采纳。***主张按照上述规范计算走廊一半建筑面积，原审法院不予支持。施工图纸载明涉案工程约定工程量为4662平方米，增加工程量为728.97平方米。涉案合同约定计价方式为固定单价，且***与***签订《补充协议书》对增减工程的计价方式进行约定，故***抗辩涉案工程造价仅按照施工图纸建筑面积乘以固定单价方式计算，原审法院不予采纳。综上，涉案工程的造价应当为4534862.54元[4662平方米×880元/平方米+728.97平方米×880元/平方米×（1-32.61%）]，***已经支付3840000元，故***应当向***支付剩余工程款694862.54元。对***超过上述金额的工程款请求，原审法院不予支持。涉案合同约定工程竣工验收合格后留下建设方预留的质量保证金外，余款一次性付清。根据众磊公司与腊圃小学签订的《广东省建设工程施工合同》，约定质量保证金为5%，众磊公司与腊圃小学结算价为5726407.36元，建设方腊圃小学预留质量保证金为286320.37元，根据***已经支付工程款3840000元和涉案合同约定的工程款总款，***已经支付款项超过工程款总款70%的工程进度款，涉案合同未约定剩余结算工程款和质量保证金支付时间，而涉案工程于2008年12月10日完工并竣工验收、交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”故***应当向***支付2008年12月11日至2010年12月9日期间工程结算款除质量保证金外的工程款利息（以408542.17元为本金）；应当支付2010年12月10日至付清之日止期间工程结算款包括质量保证金的工程款利息（以剩余工程款694862.54元为本金）。涉案合同未约定利息计算标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起公布贷款市场报价利率，故2008年12月11日至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

众磊公司与***并无直接合同关系，涉案合同并非***以众磊公司名义签订，***主张众磊公司承担责任的全部诉请，于法无据，原审法院不予支持。

***未提供证据证实其与***约定需对***编制合同造价预结算另行支付费用，亦未提供证据证实其诉请费用18263.13元的合理性，故原审法院不予支持***上述预结算费用18263.13元的诉请。

***未提供证据证实其向***支付履约保证金50000元，故其要求***退还履约保证金50000元，没有事实依据，原审法院不予支持。

腊圃小学与众磊公司就涉案工程已经结算，且腊圃小学已支付完毕工程款，***要求腊圃小学在拖欠工程款范围内承担连带清偿责任，于法无据，原审法院不予支持。

涉案合同仅约定70%的进度款支付时间，剩余结算款及质量保证金的确定需要依据***和***的结算以及腊圃小学与众磊公司的结算，且未约定具体支付时间，***至今未履行结算义务，腊圃小学与众磊公司于2017年9月4日才完成财政评审，***于2018年5月18日委托律师向***寄出《律师函》，要求***与***进行工程结算，实际上是向***主张工程款。***于2019年1月7日向原审法院提起诉讼，故本案***诉请的工程款尚未超过诉讼时效。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，判决如下：一、***应于原审判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款694862.54元及利息（1、2008年12月11日至2010年12月9日期间利息，以408542.17元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算；2、2010年12月10日至2019年8月19日期间利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至付清之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均以694862.54元为本金）;二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24869元，由***负担13392元，由***负担11477元；鉴定费38065.74元，由***负担20498.94元，由***负担17566.8元。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，***是香港特别行政区居民，本案属于涉港建设工程分包合同纠纷，应参照涉外民商事纠纷处理。因各方当事人未约定本案适用法律，而涉案工程位于我国内地，内地法律与本案具有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于涉案《补充协议书》的效力问题。经审查，该协议书是***与***的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的禁止性规定，应为有效。***关于该协议书应依法认定为无效协议的主张理由不成立，本院不予采信。原审法院以该协议书作为涉案工程造价的计算依据并无不当，本院予以维持。据此，对***关于维持原判第一项的基础上判决***增加支付工程款本金209191.06元及相应利息给***的上诉请求，本院不予支持。关于***当庭增加的鉴定费应由***负担的上诉请求，因该上诉请求的提出已超过上诉期限，且***对此提出异议，本院对该上诉请求不予审查。关于***主张原审期间鉴定机构缺乏工程造价资质，对建筑面积计算规范适用错误，原审法院将鉴定机构错误适用《建筑工程建筑面积计算规范》后计算得出的建筑面积作为工程款结算依据，导致计算得出的工程款存在误差，应重新委托鉴定机构进行造价鉴定的问题。经审查，在本案委托鉴定时建准公司在人民法院司法委托专业机构名册内，具备测绘资质，原审法院根据本案的实际情况委托该公司对涉案工程的建筑面积进行测绘，并无不当；对本案测绘是否适用《2013计算规范》及相关建筑面积如何计算的问题，建准公司已对此作出回复，而***提供给本院作为参考的司法判例并非最高人民法院公布的指导性案例，其并不能直接证明涉案鉴定结论存在明显依据不足的事实。综上，由于***提供的证据无法证明本案存在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法或鉴定意见明显依据不足等情形，本院对***该主张不予采信。关于***主张涉案工程款因双方结算存在争议未支付，工程款利息的起算点宜自涉案工程双方完成结算之日起计算，原审判决的逾期利息计算有错误的问题。经审查，涉案工程于2008年12月10日完工并竣工验收、交付使用，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，判决***应当向***支付2008年12月11日至2010年12月9日期间工程结算款除质量保证金外的工程款利息（以408542.17元为本金）及2010年12月10日至付清之日止期间工程结算款包括质量保证金的工程款利息（以剩余工程款694862.54元为本金），并无不妥，本院予以维持。***该主张理据不足，本院对此不予采信。

综上所述，***和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15187元，由***负担4438元，***负担10749元。

本判决为终审判决。

审判长　　赵建文

审判员　　张一扬

审判员　　罗　毅

二〇二〇年十二月十七日

异

书记员　　郑子鹤

易臻萱