某某、新疆百顺亨泰建设工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新23民终1407号

上诉人（原审原告）：***，男，1973年12月2日出生，现住河南省南阳市镇平县。

委托诉讼代理人：张振云，昌吉市法律援助中心法律工作者。

被上诉人（原审被告）：新疆百顺亨泰建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区喀什东路1029号中海·喀什东路商业住宅3幢4层办公408号。

法定代表人：魏宗琪，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2022）新2327民初252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月1日立案后，依法适用二审独任制，于2022年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人张振云到庭，被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司（以下简称百顺亨泰公司）经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

***上诉请求：请求一审法院判决，依法改判支持上诉人全部一审诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，被上诉人应当按照合同约定，比照上诉人出勤天数向上诉人支付工资。被上诉人公司员工将简易劳动合同书通过微信发送给工程承包人案外人张飞，张飞与被上诉人百顺亨泰公司是何种关系在签订劳动合同书时没有任何人向上诉人告知过．并且经一审查明在工地中的材料费及部分工人工资也都是由被上诉人百顺亨泰公司直接支付的。自张飞2021年5月离开后，工地的日常管理是由被上诉人公司负责。上诉人作为普通劳动者，没有能力接触到被上诉人公司内部的人事管理信息。一审法院以公司内部承包为由否认了公司与劳动者签订的劳动合同，否认了公司对劳动者应有义务，加重劳动者的举证义务，使用人单位逃避责任。综上，请求二审法院依法裁判。

被上诉人百顺亨泰公司未到庭，视为放弃答辩意见。其在庭审后，法庭询问中的意见是，***要求支付工资的考勤表未经单位审核，与实际工作情况有出入，不同意按考勤表支付工资。

上诉人***向一审法院起诉请求：1．判令原告与被告签订的劳动合同于2021年7月9日解除；2．判令被告向原告支付拖欠的工资9200元。

一审法院认定事实：2020年11月20日，被告百顺亨泰公司作为甲方与案外人张飞作为乙方签订了一份《工程项目负责人承包协议》，双方在协议中约定：“第一条工程概况，1.1施工总承包单位：中建八局钢结构分公司；1.2工程名称：乌鲁木齐准东科教产业融合园风雨操场结构安装项目。1.5工程内容：1．现场所有构件的安装与焊接，冷爬梯，软梯，挂篮的制作。包括施工中的钢管操作台制作（不包含现场所有构件的二次制作）；2．现场施工中用到的施工电动工具与小五金，三级配电用具，登高车等相关的设备仪器。（除吊装车辆和二次倒运的大型运输车辆及车辆上的配件）；3．安全与辅材：工程用气，焊丝焊条，生命线，生命锁，安全带，电工焊工劳保用品，挂篮材料。冷爬梯的材料，相应的登高设备以及施工现场文明施工，成员钢架的保护，（不包含甲方购买的五金材料保管与清点）。第二条合同目的：经甲、乙双方协商，甲方同意乙方出任五彩湾操作大礼堂项目负责人，并以内部承包自负盈亏的形式由乙方承包该项目的施工与管理以及该项目的一切事务，包括该项目与发包单位的结算工作以及负责发放各工种劳务队工人劳务工资。甲、乙双方本着公平公正、互惠互利的原则订立本协议，明确双方的权利与义务及其承包期间的注意事项。第三条合同价款与支付方式：3.1合同价780元／吨人民币（含2％安全措施费）最终价款以实际工程量结算为主。甲方提取该项目工程实际结算总价款的4.85％作为甲方该项目的劳务税费及管理费，乙方负责提供相应人员工资报表等事宜，公司对负责人总结算，负责人提供农民工工资花名册，公司代发农民工工资。3.3支付方式严格遵守甲方与施工总承包方（发包单位）签订的劳务分包合同工程款支付方式，施工总承包单位的工程款到甲方账户后，甲方按照乙方的进度给乙方进行支付。3.4工程完工后，剩余的尾款以及工程质保金的结算，由项目负责人代表甲方劳务公司，向发包单位进行项目结算和结款工作。尾款的支付一切遵从甲方和发包单位签订的劳务分包合同条款约定，发包单位支付给甲方后，甲方给乙方进行结算和发放。第五条乙方权利和义务：5.1乙方进入施工现场前必须向甲方提供：合同保证金，乙方与各工种劳务班组签订的分包合同或分包协议复印件，以及工人花名册。并做好工人文明施工和安全生产培训教育工作。施工现场工人的各项保险均由乙方进行购买。5.7乙方收到甲方拨付的工程款后，应及时给工人进行发放。如乙方恶意克扣、截留、挪用工程款，造成工人工资发放不及时不到位，甲方有权利追究乙方责任，情节严重的甲方有权单方面终止本协议。由此造成的损失和法律责任全部由乙方承担。”2021年3月9日至6月7日期间，案外人张飞雇佣原告***到准东科教产业融合园风雨操场结构安装项目从事安装钢构工作，被告提交的班组安全活动记录与原告提交的考勤表相互印证，可以证实原告2021年3月出勤23天、4月出勤28天、5月出勤31天、6月出勤7天，共计89天，其工作由案外人张飞安排并服从张飞管理。在2021年5月张飞受伤前，其考勤由张飞记录，张飞受伤后，其考勤由案外人张飞雇佣的人员张建记录，工资由张建和被告百顺亨泰公司项目负责人郭峻核算管理。

2021年3月18日，被告百顺亨泰公司工作人员王凡通过微信方式给张飞发送《简易劳动合同中八》文本，该劳动合同系空白合同，但在甲方处加盖有“新疆百顺亨泰公司”印章。张飞将该合同打印后，交由原告***填写，合同内容为“一、合同期限：第一条甲、乙双方选择以下第3种形式确定本合同期限：（三）以完成一定工作（任务）为期限：自2021年3月3日起至工程结束工作（任务）完成时终止。二、工作内容和工作地点：第二条甲方招用乙方在五彩湾产教园（项目名称）工程中，从事安装钢构岗位（工种）工作。乙方的工作地点为大礼堂风雨操场……四、劳动报酬：第四条甲方采用以下第2种形式向乙方支付工资：（二）日工资400元，试用期间工资400元。甲方生产经营任务不足，乙方同意待岗的，甲方向乙方支付的生活费为5000元。待岗位期间乙方仍需履行除岗位工作外的其他义务。五、社会保险：第五条（二）其他约定：本人***已认真阅读本协议所属内容，甲方所发放每月的工资里包含社会保险的所有费用，由于本人有新农合，故不需要甲方购买社会保险，只需商业意外保险即可。”合同下方乙方处原告***签字，签订日期为2021年3月3日。

被告百顺亨泰公司于2021年4月23日向原告***代发工资5000元，于2021年5月28日向***代发工资2000元，于2021年6月11日向***代发工资17，409元，2021年6月12日案外人郭峻向***支付17，380元，转账附言为准东现场劳务清算（5-6月），以上合计41，789元。

2021年11月22日，原告***以被告百顺亨泰公司为被申请人向吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1．解除***与百顺亨泰公司签订的劳动合同；2．裁决百顺亨泰公司向***支付拖欠的工资9200元。吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会于2022年1月6日作出吉劳人仲字（2021）190-1号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人于2021年6月8日解除劳动关系。二、驳回申请人第二项申诉请求。***不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。

一审法院认为，双方争议焦点：1．原告***与被告百顺亨泰公司是否存在劳动关系；2．原告***主张的工资应否由被告百顺亨泰公司承担。

本院认为，关于争议焦点1，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者为用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位与劳动者之间建立管理与被管理、指挥与服从的内部关系。本案中，被告百顺亨泰公司（甲方）与案外人张飞（乙方）签订的《工程项目负责人承包协议》第二条约定“经甲、乙双方协商，甲方同意乙方出任项目负责人，并以内部承包自负盈亏的形式由乙方承包该项目的施工与管理以及该项目的一切事务，包括该项目与发包单位的结算工作以及负责发放各工种劳务队工人劳务工资。”以及案外人张飞以被告百顺亨泰公司名义与原告***签订的《简易劳动合同》第二条约定“甲方招用乙方在五彩湾产教园（项目名称）工程中，从事安装钢构岗位（工种）工作。乙方的工作地点为大礼堂风雨操场。”从上述合同内容来看，可以证明案外人张飞以被告百顺亨泰公司内部承包形式承建了“乌鲁木齐准东科教产业融合园风雨操场结构安装项目工程”，然后案外人张飞又雇佣原告***从事安装钢构工作。案外人张飞持有加盖“新疆百顺亨泰公司”的印章的空白合同与原告***签订的《简易劳动合同》的行为属于借用施工资质行为，不能因此认定被告百顺亨泰公司与原告***之间存在劳动合同关系。另外，劳动关系认定必须考虑的要素包括主体资格、从属性以及工作内容，并且以客观存在用工事实为审查重点。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2015）12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”及“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位的招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”规定，本案中，原告从事的工作由案外人张飞安排并服从其管理，考勤由案外人张飞负责记录，原告工资由被告百顺亨泰公司替案外人张飞代发，以上事实足以证明，原告***与被告百顺亨泰公司之间亦不存在劳动合同关系。

关于争议焦点2，原告主张的工资应否由被告百顺亨泰公司承担。本案中，案外人张飞与被告百顺亨泰公司签订了《工程项目负责人承包协议》，承建了准东经济技术开发区科教产业融合园风雨操场结构安装项目工程。在施工中，案外人张飞借用被告百顺亨泰公司施工资质与原告***签订了《简易劳动合同》，案外人张飞雇佣原告***从事安装钢构工作。根据上述证据，能够证明原告***与案外人张飞系劳务合同关系，被告百顺亨泰公司与案外人张飞系内部承包合同关系。现被告百顺亨泰公司与案外人张飞就案涉工程价款未进行结算，被告百顺亨泰公司是否欠案外人张飞的工程款尚不明确，故其不应承担连带责任，而且原告***未向合同相对人张飞主张权利。因此，原告的该主张，于法无据，本院不予支持。遂判决驳回原告***诉讼请求。

本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***提交工地管理人张建在工地工作期间与被上诉人公司郭峻、中国建筑第八工程局有限公司钢结构公司（以下简称中建八局）现场施工负责人王停等人的微信聊天记录，拟证明其在2021年6、7月在工地上班。本院组织当事人进行了证据质证并对双方当事人进行了询问。被上诉人法定代表人魏宗琪及工地负责人郭峻到庭接受了询问并对证据进行了质证。被上诉人对张建与郭峻的微信聊天记录真实性认可，但认为被上诉人公司自2021年7月5日就撤离了工地，之后的情况不清楚，对于上诉人在微信中发的考勤表的真实性认可，但认为考勤表是上诉人自行制作的，未经公司审核，考勤与实际工作情况有出入，不同意按考勤表支付***的工资。本院对张建与郭峻的微信聊天记录予以确认，对张建与中建八局王停等人的微信聊天记录结合其他证据及询问综合予以确认。被上诉人百顺亨泰公司未提交新证据。

二审查明事实与一审查明事实一致，本院另查明，被上诉人百顺亨泰公司从施工总承包单位中建八局承包乌鲁木齐准东科教产业融合园风雨操场结构安装项目。本院对查明事实予以确认。

本院认为，本案焦点与一审总结的焦点一致。关于双方是否存在劳动关系的问题。根据查明事实，被上诉人百顺亨泰公司自中建八局取得涉案项目后，与案外人张飞签订了《工程项目负责人承包协议》，由张飞出任五彩湾操场大礼堂项目负责人，并以内部承包自负盈亏的形式由张飞承包该项目的施工与管理以及该项目的一切事务，包括该项目与发包单位的结算工作以及负责发放各工种劳务队工人劳务工资。另外还约定由张飞负责提供相应人员工资报表等事宜，公司对张飞总结算，张飞提供农民工工资花名册，公司代发农民工工资。根据以上协议，张飞以内部承包的形式作为被上诉人工地施工与管理项目负责人。在2021年3月张飞召录上诉人***等人到项目工地工作，***等工人通过张飞与被上诉人百顺亨泰公司签订劳动合同。至2021年5月张飞因事故伤害离开工地，被上诉人百顺亨泰公司在2021年5月12日向张建出具委托手续，由张建管理工地。上诉人***与被上诉人百顺亨泰公司签订了劳动合同，先受百顺亨泰公司工地负责人张飞管理，张飞离开工地后又受被上诉人委托的张建的管理，向被上诉人百顺亨泰公司提供劳动，故双方之间形成了劳动关系。另外，吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会处理本案争议时，作出的吉劳人仲字（2021）190－1号仲裁裁决书，该仲裁裁决认定双方存在劳动关系，双方劳动关系于2021年6月8日解除，被上诉人百顺亨泰公司对该仲裁裁决未起诉，视为对仲裁裁决的认可。综上，一审法院认定***与被上诉人不存在劳动关系错误，本院予以纠正。上诉人***自认及张建证言可以确定***于2021年7月9日离开工地，故双方自2021年7月9日解除劳动关系。

关于是否应当由被上诉人向上诉人支付拖欠工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《保障农民工工资支付条例》第三条规定“农民工有按时足额获得工资的权利。任何单位和个人不得拖欠农民工工资。”第十六条规定“用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。”被上诉人百顺亨泰公司应当向***支付拖欠工资。《农民工工资保障条例》第五十条规定：“农民工与用人单位就拖欠工资存在争议，用人单位应当提供依法由其保存的劳动合同、职工名册、工资支付台账和清单等材料；不提供的，依法承担不利后果。”本案上诉人***提交了劳动合同书、考勤表、证人张建的证言证实其在6月12日－7月8日期间被上诉人拖欠其工资的事实，被上诉人抗辩上诉人与其不存在劳动关系，6月12日工地已停工，工资已全部支付完毕，但是未提交相应的证据，应当承担不利后果。综上，一审法院认定***与被上诉人不存在劳动关系，以被上诉人百顺亨泰公司与案外人张飞内部承包的案涉工程价款未进行结算的理由驳回上诉人***的诉讼请求不当，本院予以纠正。***对其2021年3月至6月12日期间的工资已发放完毕的事实没有异议。***提交的2021年6月－7月的考勤表虽为复印件，但该考勤表是被上诉人委托的工地管理人张建制作并认可，被上诉人虽对考勤表不认可，但未提交相反证据，故此本院对考勤表予以采信，根据考勤表，被上诉人欠发***23天的工资，共计9200元，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《农民工工资保障条例》第二条、第三条、第十六条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、一百四十七条、第一百八十一条、第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销吉木萨尔县人民法院（2022）新2327民初252号民事判决；

二、上诉人***与被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司之间劳动关系自2021年7月9日解除。

三、被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司于判决生效十日内向上诉人***支付拖欠工资9200元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费共计20元（已由上诉人***垫付）均由被上诉人新疆百顺亨泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 员　高玉莲

二〇二二年十月十九日

法官助理　袁蕾蕾

书 记 员　糟晓晨