中节能（攀枝花）清洁技术发展有限公司、常熟重型机械制造有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川民终299号

上诉人（原审被告、反诉原告）：中节能（攀枝花）清洁技术发展有限公司，住所地四川省攀枝花市仁和区大龙潭乡人民政府内。

法定代表人：刘炬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周美君，四川汇韬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：常熟重型机械制造有限公司，住所地江苏省常熟市虞山高新技术产业园泰州路18号。

法定代表人：丁炎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝延涛，四川拓越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭军，四川拓越律师事务所律师。

上诉人中节能（攀枝花）清洁技术发展有限公司（以下简称中节能公司）与被上诉人常熟重型机械制造有限公司（以下简称常熟重机）买卖合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（2018）川04民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人中节能公司的委托诉讼代理人徐涛、周美君，被上诉人常熟重机的委托诉讼代理人郝延涛、郭军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中节能公司上诉请求：1.请求撤销四川省攀枝花市中级人民法院(2018)川04民初4号民事判决，发回重审或改判驳回常熟重机的诉讼请求，支持中节能公司的反诉请求。2.一审、二审诉讼费由常熟重机承担。事实和理由：

一、一审判决不经结算程序，无视实际履约情况，直接以合同价6965万元扣除调减七个部分596.05万元的金额作为合同总价款，违背了2015年11月11日、2016年7月28日《会议纪要》有关合同价款的结算的约定。1.本案案由属于建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同纠纷，案涉工程属于设备安装工程。应适用《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理条例》等。2.两份《会议纪要》的内容本身反映出双方除认可的七个部分外，双方还有其它争议。七个部分应以计价定额、施工期同期信息价等为依据进行结算；其它部分应以合同、招投标文件为依据进行结算，详见2016年7月28日《会议纪要》第一条第1、2、3款，特别是第3款强调了结算所必需的实物盘点。因此，本案应进行工程结算。3.两份《会议纪要》要求按固定总价模式办理结算，而《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）（以下简称《计价规范》）明确规定固定总价合同的结算应按实际履行完成的工程量计算。一审判决无视实际履约情况，直接认定合同价6965万元明显是错误的。4.根据“谁主张、谁举证”的原则，常熟重机应当证明其履行了除双方认可的七个部分外的其它他义务。但常熟重机没有提供充分证明合同价6965万元对应了常熟重机的供货、安装、设计、服务等合同义务。中节能公司认为，根据其单方委托的中节能德信报告所载，常熟重机交付机器设备的数量和型号与约定不符以及实际施工量存疑，不应按照固定合同价进行结算。5.2016年7月28日《会议纪要》第一条第2款约定，满足质量和性能指标是按固定总价模式结算的前提。但满足质量和性能指标只是工程质量要求，不能说明工程量的多少。工程量仅指工程的实物数量，与质量无关，涉工程即便通过了性能考核和环保指标检测，也不能证明常熟重机全部实施了合同价6965万元对应的工程量（双方同意调减的七个部分除外）。

二、一审法院未准予中节能公司申请的造价鉴定构成程序违法。如前所述，双方对实际施工量和供应设备数量有分歧，取决于本案能否适用固定价格结算。即便是按固定总价模式进行结算，也应进行相应的造价鉴定。一审法院没有准予中节能公司的鉴定申请，构成程序违法。需要指出的是，施工图中的部分工程常熟重机没有全面履行，比如填埋场防渗系统投标总价544.6万元，设计面积18万平方米，实际建成面积6万平方米，工程金额差异高达数百万元，需要实地勘察、测量才能确定。

三、一审判决从2014年1月23日起分阶段计算相应款项和利息错误。实际供货情况发生变化且工程未竣工验收，仍按合同约定时点、约定合同总价支付相应20%、10%的进度款，以及质量保证金，既违背合同约定，也不公平。1.一审判决认定从2014年1月3日起计算20%进度款和利息是错误的。首先，合同约定的进度款是全部设备到货和安装完成，由于部分设备的变更、取消，合同专用条款第5.3款约定“全部设备到货和安装工作完成后7个工作日内，支付合同总价20%的进度款”的内容不再具有可执行性。其次，常熟重机提供的往来函件足以证明2014年1月未达到合同约定的20%进度款支付条件，供货情况发生变化，中节能公司一直要求进行初步结算，双方也认可合同总价应调整。比如：①常熟重机一审中提供的2014年1月12日双方签署的《备忘录》第1条载明：“此次常熟重机要求支付进度款，但由于多方原因，致使目前工程未完全达到合同约定的支付条件。”第2条载明：“常熟重机表示将全力完成未完善工作，尽快实现阶段性工作目标，此次20%目标付款的剩余部分将在常熟重机的阶段性工作完善后向业主申请2014年2月中追补支付。”第3条载明：“业主单位提出项目涉及清单内容的变更，造成合同总价调整，常熟重机提出由于业主单位原因造成了费用追加，双方将另行核对。”②常熟重机一审中提供的2014年4月17日《关于“尽快支付安装完成进度款余款的联系函”的回复函》载明：“合同履行过程中，由于各种原因导致合同内容变更，必将引起合同价款变化。现工程进入调试、试运行阶段，已具备结算工作条件，故我公司应初步确定变更合同价款，经双方初步认可后，再按上述方式拨付余款。”③常熟重机提交的2015年9月11日《关于工程项目后续工作开展的函》载明：“但目前工程还存在诸如二级门的电气改造、锅炉行车等特种设备使用证移交、备品备件移交等问题以及工程竣工结算准备工作收尾等项目需要开展和完善。希望贵公司安排专人到我公司进行对接，并尽快安排和组织实施为谢！”2.一审判决从2015年7月1日起计算合同总价10%的价款和利息是错误的。至今两份《会议纪要》约定的“调整后的合同金额”未确定，中节能公司应付多少不清楚，不存在对10%进度款应付未付的问题。2015年11月11日《会议纪要》第四条约定：“买方在收到卖方第2期发票后1个月内，付款给卖方至‘调整后的合同金额’的95%。”此条实际上涉及合同约定的20%、10%的进度款支付问题，但由于“调整后的合同金额”一直未确定，因此，中节能公司应付多少不清楚，亦不存在拖欠合同价款行为。2016年7月28日《会议纪要》第五条就付款问题约定：“双方愿意在后续工作过程中友好协商解决”。3.一审判决从2017年6月1日起计算5%的质保金和利息是错误的。合同第5.3款约定“合同总价5%的质保金在本项目竣工验收后2年的第一周支付。”2015年11月11日《会议纪要》将设备的质保期的起算为自环保验收合格之日起24个月，其没有改变整个项目的质保期或质保金退还的条件和时间。现案涉工程因常熟重机未结算等原因未竣工验收，质保金支付期限未至。

四、一审判决未支持中节能公司的反诉请求是错误的。中节能公司有充分证据证明常熟重机的货物存在质量问题且及时提出了权利主张。中节能公司对常熟重机供应的单个设备质量无异议，但认为其供应的设备安装后的整体运行效能不能满足合同专用条款第1.3关于性能验收试验标准的要求，构成违约，应当承担中节能公司因停产、维修产生的维修成本和人工工资损失等。

常熟重机答辩称：一、案涉合同为固定总价合同，是中节能公司与常熟重机的真实意思表示，且不违反法律规定，中节能公司否认固定总价方式，缺乏合同依据。1.中节能公司与常熟重机签署的《设备采购及安装合同》专用条款第五条明确案涉合同为固定总价合同，且明确约定案涉合同价格调整的唯一条件仅仅为合同内容增加量超过5%，也就是说在合同内容增加量没有超过5%的情况下，案涉合同总价不因任何原因再做调整。2.两份《会议纪要》均明确了案涉合同为固定总价合同，并明确仅仅对七项内容进行调整，除此之外，案涉合同总价不再做任何调整。该七个方面调整的前提是，该七个方面属于“独立于生产工艺之外的设备的取消和工程量的减少以及非卖方原因导致的卖方成本增加”，由此可知，对于七个方面的调整本质上仍旧是在遵循固定总价合同的约定，并在此基础上，双方作出的合意，绝非否认固定总价合同的基本规定。3.中节能公司向一审法院提交的中节能德信审【2017】151号竣工结算审核报告，在第四条“审核内容及方法”第1点表述“根据合同专用条款中第5.1条约定，本工程采用固定价格合同……且根据2015年11月及2016年7月两次会议纪要内容，本次工程结算审核按照固定总价合同处理，单价不做调整（双方协商按比例调整的费用除外）”；第2点“工程内容的审核”表述“我公司按照固定总价合同处理原则”；据此，中节能公司知晓并认可案涉合同为固定总价合同。4.常熟重机已履行完毕供应设备的义务和服务。根据合同约定，常熟重机供应的设备到达现场后如发现货物的规格或数量不符合约定的，中节能公司有权在货物运抵现场后的90天内提出索赔。截至目前，中节能公司没有书面证据证明出提出过异议。5.中节能公司关于整体设备是运行过的自述，也能反映出常熟重机的设备供应义务已履行完毕。

二、案涉工程无需工程造价鉴定，一审法院不予准许中节能公司的造价鉴定申请正确。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”有鉴于案涉合同为固定总价合同，依据上述法律规定，一审法院不准许中节能公司的工程造价鉴定申请，适用法律正确。2.依据《设备采购及安装合同》和两次《会议纪要》的约定，在合同总价的基础上扣除七项内容的价款后，便可以得出案涉工程的最终价款，关于七项内容的价款，中节能公司单方提供的中节能德信审【2017】151号竣工结算审核报告明确予以记载，同时，中节能公司针对该七项内容价款的调整在一审庭审中明确予以了认可。因此，本案事实清楚，一审法院不准予中节能公司的工程造价鉴定申请正确。3.案涉工程于2014年1月开始试运行，至中节能公司提出工程造价鉴定申请，实际投运已有四年半；中节能公司自身认可投入使用的时间为2015年5月，即使按照中节能公司认可的投入使用的时间，实际投运也超过了三年；中节能公司在实际使用了三四年后申请鉴定，已经不具备鉴定的基础，一审法院不准许中节能公司的工程造价鉴定申请，并无不当。4.本案设备因更新换代已拆除，已不具备鉴定的现实基础。

三、一审法院认定的付款时间节点并无不当，中节能公司上诉理由不成立。1.案涉合同为固定总价合同，案涉合同约定的进度款本就是以合同总价作为计算基数的，只要达到了付款条件，就应当按照合同总价的约定比例支付进度款。2.20%进度款的支付条件为“全部设备到货和安装工作完成后七日内”，依据中节能公司在一审法院2018年8月30日庭审笔录的陈述，2014年1月已经试运行。如果设备没有到货并完成安装工作，进行试运行将毫无基础。据此，一审法院依据试运行的时间确定20%进度款的支付时间并无不当。3.10%进度款的支付条件为“通过72小时连续运行的性能考核和环保指标检测”，依据2015年11月11日《会议纪要》第一条约定，该条件在2015年5月具备。4.针对质保期，2015年11月11日《会议纪要》第五条约定，质保期为从环保验收监测合格之日起算24个月。即从2015年5月起算，届满时间为2017年5月。此约定已改变了合同约定的质保金的支付条件。

四、案涉工程不存在质量问题，中节能公司主张质量问题的抗辩理由及反诉主张，缺乏事实依据及法律依据，一审法院驳回其反诉请求正确。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，中节能公司陈述在2015年5月案涉工程投入了使用，据此，中节能公司主张擅自使用后的质量问题，无法律依据。2.环保竣工验收是案涉工程的最后一步验收工作，环保竣工验收的完成足以证明案涉工程质量合格，中节能公司在官网上也作出了明确的陈述，因此，中节能公司主张工程质量问题，与中节能公司官网的陈述相互矛盾。3.2017年5月，案涉工程质保期已经届满，在质保期内，中节能公司并未发函要求常熟重机履行质保义务，在质保期限届满后，中节能公司在诉讼过程中主张质量问题，缺乏合同依据。4.两次《会议纪要》中，明确提到的七个方面的内容，包括部分设备的取消、引水工程业主委托其他单位实施、电费承担、工程量增加等，该七个方面的内容均不是质量问题，也与质量问题毫无关系。5.2018年上半年，中节能公司已经以改造升级为由，对案涉工程进行了拆除，在案涉工程已经拆除的情况下，中节能公司主张质量问题缺乏依据。综上所述，中节能公司的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

常熟重机向一审法院起诉请求：1.判令中节能公司向常熟重机支付款项16033070元；2.判令中节能公司自2014年4月23日起至中节能公司向常熟重机全额支付793万元进度款之日止，以793万元为基数，按照年利率18%的标准向常熟重机支付利息损失；3.判令中节能公司自2014年4月1日起至中节能公司向常熟重机全额支付696.5万元进度款之日止，以696.5万元为基数，按照年利率18%的标准向常熟重机支付利息损失；4.判令中节能公司自2014年4月1日起至中节能公司向常熟重机全额支付1138070元质保金之日止，以1138070元为基数，按照年利率18%的标准向常熟重机支付利息损失；5.判令中节能公司承担本案的诉讼费用。

中节能公司向一审法院提起反诉请求：1.判决降低合同价款1710.771万元，即将双方签订的《设备采购及安装合同》总价款由6965万元降低至5254.229万元；2.判令常熟重机赔偿中节能公司因安装设备质量问题给中节能公司造成的直接损失1070.46万元(不包含因产能不足造成的损失)；3.由常熟重机承担反诉诉讼费用。

一审法院审理查明，2011年6月22日,甲方恒德公司与乙方常熟重机签订一份《设备采购及安装合同》，约定常熟重机为恒德公司的攀枝花市危险废物处置中心提供设备及安装；合同价款采用固定价为6965万元，因设计变更等招标人原因导致合同内容增加量在合同总价5%内，则合同总价不予调整，超过5%合同总价部分，则在招标人核实后，可予以追加；签订合同并收到中标方的银行保函后7个工作日内，支付合同总价30%的预付款；焚烧线主要设备（进料装置、回转窑、二燃室、锅炉、急冷塔、布袋除尘器、洗涤塔、烟气加热器、引风机）达到现场，经招标人现场验收合格后七个工作日内，支付合同总价35%的进度款，全部设备到货和安装工作完成后七个工作日内，支付合同总价20%的进度款，通过72小时连续运行的性能考核和环保指标检测后30日内，支付合同总价10%的合同款，合同总价5%的质保金在本项目竣工验收后2年内的第一周支付；合同项下货物的质量保证期为自货物通过最终验收起24个月；投标人承担2年质保期的保修责任，并按投标文件中的承诺，提供长期的售后服务；除不可抗力外，如果卖方没有按照合同规定的时间交货和提供服务，买方可从货款中扣除违约赔偿金，赔偿金按每迟交一周，按迟交货物或未提供服务价格的0.5%计算，但违约赔偿金的最高限额为迟交货物或没有提供服务的合同价的5%，不足7天按一周计算，如果卖方在达到最高限额后仍不能交货，买方可考虑终止合同。双方在合同中还对设备及安装质量、交货方式、服务范围等进行了约定。合同签订后，恒德公司于2011年12月5日、2012年3月16日通过招商银行分两次向常熟重机支付合同总价30%的预付款1560万元、529.5万元，常熟重机亦向恒德公司提供合同约定设备及安装。2012年12月31日、2013年6月8日，恒德公司通过招商银行又分两次向常熟重机支付合同总价35%的进度款2000万元、4377500元。2014年1月，攀枝花市危险废物处置中心项目开始设备调试试运行。同年1月17日、1月27日，恒德公司再次通过招商银行分两次向常熟重机支付进度款300万元、300万元。2014年10月23日，恒德公司通过工商银行向常熟重机付款30万元。2015年1月15日，恒德公司通过工商银行分两次向常熟重机付款20万元、10万元。2014年1月上旬，常熟重机的全部设备到货和安装工作完成后，中节能公司仅向常熟重机支付合同总价20%价款中的600万元，尚欠793万元一直未付。在扣除合同总价的5%的质保金3184475元后，2015年5月通过72小时连续运行的性能考核和环保指标检测后30日，中节能公司应向常熟重机支付10%价款尚余1302525元未付，因2014年10月23日和2015年1月15日，中节能公司向常熟重机支付60万元，扣减后，中节能公司应向常熟重机支付合同总价10%的剩余款702525元。

2015年11月11日，恒德公司与常熟重机签署一份《会议纪要》，主要明确：1.攀枝花市危险废物处置中心项目于2014年1月开始设备调试试运行，2015年5月，四川省环保厅组织了对攀枝花市危险废物处置中心项目的环保验收监测，监测指标达到国家标准，同时完成了72小时连续运行的性能测试；中节能公司在试运行、测试过程中，发现关键设备出现下列问题，亟待常熟重机加以完善……。2.合同履行中，独立于生产工艺之外的设备取消和工程量的减少以及非卖方原因导致卖方成本增加，双方同意对下列七个部分的价格作相应调整:⑴运输车辆、工程机械及医废盛装容器的取消；⑵填埋库容的缩小导致防渗材料使用量减少；⑶引水工程由业主委托其他单位实施；⑷办公区空调等暖通设备减少采购；⑸试运行期间电费已由业主承担；⑹其它少量设备和工程量调整；⑺由于恒德公司原因（非工艺设计原因）导致常熟重机增加的工程量和施工成本。3.双方商定设备的质量保证期自环保验收监测合格之日起24个月。《会议纪要》还对设备验收、发票开具等事项进行了约定。

2016年7月28日，恒德公司与常熟重机再次达成《会议纪要》，主要内容为：1.结算书编制要求：以《设备采购及安装合同》、中标通知书、投标文件、招标文件为依据，由常熟重机委托有执业资格的人员或单位参照有关规定编制工程结算书。双方2015年11月11日《会议纪要》确认的涉及合同调整的部分以《四川省工程量清单计价定额》、施工期同期信息价等文件为依据进行计价，该调整部分的结算报告须符合《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》等政府文件的要求。2.结算办理原则：攀枝花危险废物处置中心设备采购及安装合同为固定价格合同，合同中对合同总价调整的风险承担已有定义……。需要调整的七部分内容按照双方2015年11月11日签订的会议纪要和本会议纪要的相关约定要求执行。3.结算编制负责人和完成时间：……。常熟重机需于本会议纪要签字生效后二周内向恒德公司报送所有结算资料，双方并开始现场实物盘点工作。4.2015年11月11日会议纪要所涉调整合同价项目：为了彻底解决双方关于合同价格调整的遗留问题，双方在2015年11月11日会议纪要确定的七个部分的价格调整的原则性意见的基础上，各自表达了具体金额调整的意见如下：⑴对调减项目，恒德公司要求按投标文件中的对应价格全额核减，常熟重机对其2016年6月27日提交给恒德公司的工程结算联系函中提出的各项核减金额的依据进行了解释说明。恒德公司要求常熟重机对其表达的意见提供支撑材料，然后双方再协商确认具体金额；⑵对调增部分项目，常熟重机提供资料，恒德公司配合进行实物盘点，经核实后，恒德公司将配合完善相关手续，然后按照工程量清单计价方式编制该部分结算费用。会议纪要还对填埋场防渗漏问题、设备及资料完善、付款等问题进行了约定。

2016年8月30日，经常熟重机委托，上海上审工程造价咨询有限公司对攀枝花市危险废物处置中心工程作出《结算书》，确认：本项目双方合同总价为6965万元（陆仟玖佰陆拾伍万元整），为固定总价。但施工过程中有部分项目取消，另外又增加一些土建、安装施工项目和增加部分设备，因此工程造价进行调整。经复核，核减410.76万元，核增176.317万元，申报结算金额为6730.557万元（陆仟柒佰叁拾万伍仟伍佰柒拾元整）。同年9月7日，常熟重机将上海上审工程造价咨询有限公司出具的《结算书》送交中节能公司。中节能公司收到常熟重机的《结算书》后，委托中节能德信工程管理成都有限公司进行勘察现场、核对结算书。后因双方对结算金额存在较大分歧，2017年3月13日，中节能公司向常熟重机发出《关于确认攀枝花市危险废物处置中心设备采购及安装标段结算值的函》，主要内容为：攀枝花市危险废物处置中心项目设备采购及安装标段工程现场安装工作于2014年3月基本结束，常熟重机在中节能公司的多次催促下，于2016年9月7日将工程结算资料送交中节能公司，要求常熟重机在收到结算函10个工作日内对本工程结算报告结案一事予以确认，逾期视为认可53481490元结算值。2017年7月14日，德信公司作出中节能德信审【2017】151号竣工结算审核报告，审定结算金额为52542290元。其后，因双方未对结算价款达成一致，常熟重机索要剩余款项无果，曾于2017年8月21日起诉至一审法院，后又撤诉。2018年2月6日，常熟重机再次诉至一审法院，一审审理中，常熟重机向一审法院提出鉴定申请，要求对常熟重机与中节能公司签署的两次《会议纪要》中约定的七个部分调增、调减内容进行造价鉴定，一审法院依法准许，并委托攀枝花中联造价咨询有限公司进行鉴定。鉴定中，常熟重机于2018年6月11日撤回鉴定申请，一审法院亦予准许。其后，中节能公司于2018年7月20日向一审法院提交鉴定申请，要求对《设备采购及安装合同》的造价进行鉴定，以确定结算价款，一审法院审查后认为案涉合同系固定总价合同，对合同造价进行鉴定不符合双方的合同约定，与待证事实缺乏关联，遂未予准许。

同时查明，根据两份《会议纪要》约定，对案涉七个部分的价格作相应调整的部分，常熟重机委托上海上审工程造价咨询有限公司作出《结算书》认定，核减为410.76万元，核增为176.317万元，而中节能公司委托德信公司作出的竣工结算审核报告，核减金额为596.05万元，无核增金额，双方对该部分核增、核减金额相差为361.607万元（596.05万元－410.76万元＋176.317万元﹦361.607万元）。常熟重机在撤回鉴定申请书中确认，对双方核增、核减金额相差的361.607万元予以放弃。截至目前，常熟重机认可中节能公司已支付设备采购及安装款51872500元。

一审审理中，因中节能公司升级改造需要，需对常熟重机提供给中节能公司的案涉设备进行拆除和升级，中节能公司于2018年5月7日向一审法院申请对常熟重机提供给中节能公司的设备进行证据保全，由于对设备保全没有专门机构，经中节能公司、常熟重机同意，一审法院委托四川攀研技术有限公司保全了相应的设备。

另查明，2016年12月8日，恒德公司经攀枝花市工商行政管理局核准，更名为中节能公司。

一审法院审理认为，恒德公司与常熟重机签订的《设备采购及安装合同》和两份《会议纪要》，系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的禁止性规定，《设备采购及安装合同》和两份《会议纪要》合法有效，对双方具有法律约束力，双方均应按照《设备采购及安装合同》和两份《会议纪要》的约定履行义务、享有权利。恒德公司更名为中节能公司后，其权利、义务依法由更名后的中节能公司享有和承担。《设备采购及安装合同》约定的价款虽为固定价6965万元，但中节能公司、常熟重机在合同履行中，以会议纪要的方式对固定价中的部分项目进行了调增和调减,该调增和调减部分应当视为双方对原合同内容的变更和补充。根据2016年7月28日《会议纪要》的约定，常熟重机委托上海上审工程造价咨询有限公司完成编制《结算书》送达中节能公司后，中节能公司对《结算书》的结算价款不认可并提出异议，而双方各自委托第三方作出的结算、审核，双方对《会议纪要》中七个部分调增和调减部分存在3616070元的差额，一审审理中，常熟重机已明确确认放弃该部分差额，因此，案涉工程的结算价应当按照固定价扣除七个部分调减5960500元后的金额予以确定，即为63689500元。常熟重机按照《设备采购及安装合同》约定履行设备交付及安装义务后，中节能公司未能及时付清剩余价款，其行为构成违约，应承担相应违约责任。故对常熟重机要求中节能公司支付剩余款项及利息的主张，一审法院予以支持，但常熟重机主张支付的剩余价款，应按固定价6965万元扣减调减部分5960500元，并扣减中节能公司已支付的价款51872500元后的金额确定，即为11817000元，超出11817000元的部分，一审法院不予支持；常熟重机要求分段支付利息的主张，符合合同约定，一审法院应予支持，但常熟重机主张按18%的利率标准计算利息，缺乏合同约定及法律依据，由于中节能公司未及时向常熟重机支付价款，给常熟重机造成了资金占用损失，因此，对常熟重机主张的利息，一审法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准按年息6%予以支持，其余超出部分，一审法院不予支持。中节能公司提出常熟重机履行合同存在违约，并没有完全按照合同约定履行完毕采购及安装义务，其提供与安装设备有明显瑕疵，质量不符合合同约定的辩解意见，与攀枝花市危险废物处置中心项目于2014年1月开始设备调试试运行，2015年5月，四川省环保厅组织了对攀枝花市危险废物处置中心项目的环保验收监测，监测指标达到国家标准，同时完成了72小时连续运行的性能测试的内容不符，且根据2015年11月11日《会议纪要》约定，设备的质量保证期为自环保验收监测合格之日起24个月，即从2015年5月起至2017年5月，在此期间，中节能公司并无证据证明其向常熟重机提出设备质量异议，因此，中节能公司的上述辩解意见，不能成立，一审法院不予采信。

中节能公司反诉要求判决降低合同价款1710.771万元，即将中节能公司与常熟重机签订的《设备采购及安装合同》总价款由6965万元降低至5254.229万元的主张，与《设备采购及安装合同》中“合同价款采用固定价为6965万元”的约定不符，一审法院不予支持；中节能公司反诉要求判令常熟重机赔偿中节能公司因安装设备质量问题给中节能公司造成的直接损失1070.46万元，中节能公司虽然提供了相关损失的证据，但上述证据不能证明该损失系由常熟重机提供、安装设备存在质量问题所导致，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中节能公司应承担举证不能的法律后果，对中节能公司的该主张，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中节能公司于本判决生效之日起十五日内一次性向常熟重机支付设备及安装欠款11817000元，并支付：1.以欠款793万元为基数，从2014年1月23日起按年利率6%向常熟重机公司支付利息,直至全部款项付清时止；2.以欠款702525元为基数，从2015年7月1日起按年利率6%向常熟重机公司支付利息,直至全部款项付清时止；3.以欠款3184475元为基数，从2017年6月1日起按年利率6%向常熟重机公司支付利息,直至全部款项付清时止；二、驳回常熟重机的其他诉讼请求；三、驳回中节能公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费141957元，诉讼证据保全费5000元，共计146957元，由常熟重机承担53957元，中节能公司承担93000元；反诉案件受理费90431元，由中节能公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院经审查予以确认。

二审补充查明以下事实：

一、《设备采购及安装合同》关于合同通用条款12.2条约定，货物运抵现场后，买方将对货物的质量、规格、性能、数量或重量进行检查，并出具书面签收证明。如发现货物的规格或者数量或者两者都与合同约定不符时，买方有权在货物运抵现场后90天内，根据买方按检验标准自己检验结果或者当地质检部门出具的检验证书向卖方提出索赔。

二、《设备采购及安装合同》合同通用条款1.8约定，“验收”系指合同双方依据规定的程序和条件确认合同项目的货物是否符合技术规范的要求。

合同专用条款1.3关于性能验收试验约定，对焚烧系统等验收以该系统的设计标准为依据，在系统投入使用之前，根据国家及有关部（局）颁布的测试规程对其进行验收测试。

三、2014年1月11日，双方达成的《备忘录》第2条载明，中节能公司考虑常熟重机的实际困难，2015年1月15日前支付工程款300万元，在常熟重机基本完成填埋场防渗材料的铺设后，中节能公司支付工程款300万元，此20%目标付款的剩余部分将在常熟重机的阶段性工作完善后向业主中节能公司申请2014年2月中追补支付。

四、2014年4月17日，中节能公司函告常熟重机《关于“尽快支付安装完成进度款余款的联系函”的回复函》，载明：“合同履行过程中，由于各种原因导致合同内容变更，必将引起合同价款变化。现工程进入调试、试运行阶段，已具备结算工作条件，故我公司应初步确定变更合同价款，经双方初步认可后，再按上述方式拨付余款。”

五、2016年8月30日，常熟重机单方委托上海上审工程造价咨询有限公司作出的《结算书》关于填埋场调减工程部分载明：因工程量减少核减204.9万元，因新增费用增加87.5万元，最终核减117.4万元。其后附有填埋场工程核减金额、工程结算书以及工程费用表。

本院认为，根据当事人的上诉理由和答辩意见，二审当事人争议的焦点有：一、常熟重机要求支付剩余货款和利息应否支持。二、一审法院不准予中节能公司申请鉴定工程造价是否构成程序违法。三、中节能公司反诉主张常熟重机应赔偿因供应设备存在质量问题所致损失应否支持。

关于焦点一，常熟重机要求支付剩余货款和利息应否支持

中节能公司认为常熟重机没有举证证明其履行了全部的合同义务，本案应以实际工程量结算工程价款。常熟重机答辩称双方《设备采购及安装合同》及两次《会议纪要》均明确按固定价格结算，设备安装于2014年1月运行，中节能公司从未提出设备供应量不足的问题，应以固定价格进行结算。对此，本院认为：首先，《设备采购及设备安装合同》约定的结算模式是固定价格结算，两次《会议纪要》也再次明确固定价格模式，2016年7月28日《会议纪要》明确合同总价调整的部分以《四川省工程量清单计价定额》以及调整部分的结算报告需符合《四川省建设工程工程量清单计价管理办法》等。换言之，双方从合同缔约到合同履行均明确为固定价格模式，两份《会议纪要》没有改变固定价格结算模式，仅对七处工程量调整部分价格单独结算，对于双方当事人约定的结算模式，属双方当事人的意思自治，不违反法律行政法规的强制性规定，应予以尊重。在双方当事人没有选择按《计价规范》规定计算工程价款的情况下，中节能公司主张按《计价规范》规定计算工程价款缺乏合同依据。至于2016年7月28日《会议纪要》第二条关于填埋场防渗问题和第三条关于设备完善的约定，并非改变双方固定价结算模式。故，一审法院根据双方约定的固定总价确定合同价款正确。其次，中节能公司上诉主张应依据其单方委托审计的中节能德信审【2017】151号竣工结算审核报告，应当扣减本案工程款1710余万元。本院经审查，该报告载明的审减事项主要为以下三种情况：1.设备供应实际数量不足或者与约定不符的。2.约定的设备现场无该设备的。3.安装、工艺、调试、运行费用应核减的。分别评述如下：针对设备供应实际数量不足或者与约定不符的问题，《中华人民共和国合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物应当在约定的检验期间内检测，没有约定检验期间的，应当及时检验。”第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”《设备采购及安装合同》明确约定如买方发现货物的规格或者数量或者两者都与合同约定不符时，买方有权在货物运抵现场后90天内提出异议或索赔。本案中，双方当事人均没有向本院提交设备交付的基础凭据。但自2011年《设备采购及安装合同》签订后，常熟重机开始向中节能公司供应设备，2014年项目已试运行。如果买方中节能公司在收到设备后发现设备的规格或数量等与合同约定不符，有权在90天内提出异议或者索赔，但并无证据表明买方中节能公司按照合同约定及时提出过质量异议。从双方关于督促设备尽快到场的往来函中，亦没有涉及该报告中载明的供应数量不足的相应设备。故，依据本案证据，应认定货物质量和数量符合约定。中节能公司主张常熟重机供应的设备数量或质量不符合合同约定，缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。同时，针对中节能公司提出双方确认现场无设备清单中的部分设备的问题，本院认为，常熟重机不认可经其确认现场无设备清单中的部分设备，仅依据中节能公司的单方委托作出的报告不能推导出常熟重机没有履行供货义务；即便现场确无中节能公司主张的部分设备，从设备开始供应直到项目2014年开始试运行，中节能公司作为买方没有证据表明其积极要求过常熟重机履行供货义务，明显不合常理。中节能公司仅凭该报告所载内容主张常熟重机没有履行该部分设备的供货义务，依据不充分，本院依法应不予支持。针对中节能公司主张应当扣减安装、工艺、试运行等服务费用的问题，本院认为本案合同总价包含安装、工艺、试运行、技术服务等相关报价费用，招投标文件也予以明确。从常熟重机提供的证据来看，常熟重机参与设备、安装、调试、沟通及项目试运行，现中节能公司单方认为应当核减上述费用，缺乏事实依据。综上所述，应当认定常熟重机履行了相应的供应设备的义务，中节能公司要求扣减相应设备款，缺乏事实依据，本院应不予支持。

针对中节能公司上诉主张一审法院认定中节能公司支付剩余价款和逾期付款的违约金错误的问题。对此，本院认为，常熟重机要求支付剩余价款和逾期支付产生的资金占用费应当支持。理由如下：

1.中节能公司上诉认为一审判决认定从2014年1月3日起计算20%进度款，常熟重机答辩认为支付20%的进度款条件具备，2014年1月已试运行，设备已运送完毕并完成安装工作。对此，本院认为，《设备供应及安装合同》约定：“全部设备到货和安装工作完成后7个工作日内支付合同总价款20%的进度款”。如前所述，设备供应和安装到位，且于2014年1月试运行。从2014年1月11日双方达成的《备忘录》第2条载明的内容看，常熟重机认可中节能公司已支付该备忘录中约定的前期600万元，现主张该20%目标付款中的剩余部分。从2014年4月17日中节能公司函告常熟重机《关于“尽快支付安装完成进度款余款的联系函”的回复函》载明：“合同履行过程中，由于各种原因导致合同内容变更，必将引起合同价款变化。现工程进入调试、试运行阶段，已具备结算工作条件，故我公司应初步确定变更合同价款，经双方初步认可后，再按上述方式拨付余款。”可以看出，中节能公司认可2014年4月发函之时工程进入调试、试运行阶段，已具备结算条件。故，中节能公司支付合同总价20%进度款条件已具备。一审法院认定自2014年1月支付合同总价款的20%进度款并无明显不当，本院对中节能公司的该上诉理由不予支持。

2.中节能公司上诉主张一审判决认定从2015年7月1日起计算合同总价款的10%错误。常熟重机答辩称，2015年5月项目通过了环保验收测试，支付该合同总价10%的进度款的条件已具备。对此，本院认为，《设备供应及安装合同》约定：“通过72小时连续运行的性能考核环保指标检测后30日内，支付合同总价款10%的合同款”。2015年11月11日《会议纪要》载明：2015年5月，四川省环保厅组织了对攀枝花市危险废物处置中心项目的环保验收监测，监测指标达到国家标准，同时完成了72小时连续运行的性能测试。故合同约定的支付合同总价10%进度款的条件已具备，一审法院认定中节能公司从2015年7月1日支付该10%进度款的剩余款项702525元并无明显不妥。中节能公司的该上诉理由，缺乏事实依据，不应予以支持。

3.中节能公司上诉主张一审判决认定中节能公司支付质保金的条件具备错误，2015年11月11日《会议纪要》仅对设备的质保期起算日作出变更，没有改变整个项目的质保期或者质保金退还的条件和时间，案涉工程没有竣工验收，质保金支付的条件和期限未至。常熟重机答辩认为2015年11月11日《会议纪要》对合同约定的质保金的支付条件，现质保期早已届满，质保金支付条件早已具备。对此，本院认为，《设备供应及安装合同》约定的常熟重机的合同义务不仅包括设备供应，还包括了设备安装等工程。《设备供应及安装合同》约定总价5%的质保金在本项目竣工验收后2年内的第一周支付，设备质量保证期自货物通过最终验收起24个月。依合同文意，质保金的支付条件与整体工程竣工验收相关，该质保金应为工程质量保证金。故，2015年11月11日《会议纪要》关于设备质量保证期自环保验收检测合格之日起24个月，系针对设备质量的保质期做出了变更，并非改变质保金的支付条件。同时，中节能公司作为业主单位应积极组织工程验收，并在工程验收后向建设部门备案，但中节能公司提供的证据不足以证明系常熟重机的原因导致工程无法完成验收。在工程运行若干年后且已因升级被拆除的情况下，中节能公司仅以未验收为由拒绝支付工程质保金，依据不足。一审法院认定中节能公司应从2017年8月1日起支付质保金3184475元正确。中节能公司的该上诉理由，本院不予支持。

4.如前所述，中节能公司应当支付上述剩余合同价款，逾期未付必将产生一定的资金占用费，一审法院酌情认定按年利率6%支付逾期未付款的资金占用费，并无明显不妥，本院对一审法院认定逾期付款的违约金标准予以支持。

关于焦点二，一审法院未准予中节能公司申请鉴定工程造价是否构成程序违法

中节能公司上诉主张，常熟重机没有充分证据证明其按照施工图提供了相应设备，如填埋场防渗系统投标设计面积与实际建成相差甚大，需要通过鉴定实地勘察、测量才能确定。常熟重机答辩认为，本案属固定总价合同，常熟重机已履行了设备的供应、安装、服务等义务，工程在未验收的情况下投入使用超过三年，现已不具备鉴定条件。对此，本院认为：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《设备供应及安装合同》和两份《会议纪要》均明确固定价模式，且明确对七部分产生的费用单独核价。对于应核减的金额，常熟重机依据2016年7月28日《会议纪要》的约定委托上海上审工程造价咨询有限公司进行结算，核减金额最终596.05万元。故本案工程造价应为固定价减去核减金额即63689500元。其次，如前所述，中节能公司主张的常熟重机提供设备的数量或质量不符合合同约定，缺乏事实依据。其中，中节能公司上诉提出填埋场防渗工程设计面积与实际施工面积差距大，应当通过重新进行鉴定。但两次《会议纪要》均明确填埋场库容缩小导致防渗材料使用量减少事项需要单独审减，常熟重机2016年8月30日单方委托上海上审工程造价咨询有限公司作出的《结算书》关于填埋场调减工程部分载明了填埋场工程核减金额和工程结算书和工程费用表，其中因工程量减少核减204.9万元，因新增费用增加87.5万元，最终核减117.4万元。应该说，双方对填埋场工程作出调减，中节能公司主张的填埋场工程价款需要通过鉴定重新测量确定，缺乏依据，应不予支持。鉴于此，本案工程款结算事实基本清楚，中节能公司主张应重新鉴定，已无必要，本院应不予支持。

关于焦点三，中节能公司反诉主张常熟重机应赔偿因供应设备存在质量问题所致损失应否支持

中节能公司上诉主张其对单个设备质量无异议，但认为常熟重机供应的设备安装后的整体运行效能不能满足合同专用条款第1.3关于性能验收试验标准的要求，构成违约，应当承担中节能公司的因停产、维修等产生的维修成本和人工工资损失等。常熟重机答辩认为，案涉项目经过试运行，且已投入使用三四年，现中节能公司主张质量不合格，不应支持。对此，本院认为:合同专用条款1.3关于性能验收试验约定，对焚烧系统等验收以该系统的设计标准为依据，在系统投入使用之前，根据国家及有关部（局）颁布的测试规程对其进行验收测试。本案的事实是，焚烧炉在2014年进行了试运行，且整体项目也已投入使用若干年。依常理，如试运行不达标，则难以投产使用。况且，中节能公司也没有证据证明性能测试难以达到招投标约定的指标系数要求。中节能公司仅以此主张安装后的设备效能不达标，依据不足，应不予支持。在此情况下，中节能公司的反诉请求主张其停工损失、设备维修损失等，本院不予支持。

综上，中节能公司的上诉请求和理由缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费141957元，由中节能（攀枝花）清洁技术发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　莉

审判员　兰　娟

审判员　熊卫纲

二〇一九年八月二十二日

书记员　王　磊