陕西中坤建设公司、杭州京望雕塑艺术有限公司（原杭州炜隆雕塑艺术有限公司）承揽合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）浙01民申91号

再审申请人（原审原告）：陕西中坤建设公司。住所地：陕西省咸阳市武功县普集镇邰青路。

法定代表人：韩涛。

委托诉讼代理人：于治，浙江富奥律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：杭州京望雕塑艺术有限公司（原***隆雕塑艺术有限公司）。住所地：浙江省杭州市富阳区鹿山街道南山村后石路。

法定代表人：黄叶生，总经理。

委托诉讼代理人：楼杭炜，浙江好阳光律师事务所律师。

再审申请人陕西中坤建设公司（以下简称中坤公司）因与被申请人杭州京望雕塑艺术有限公司（以下简称京望公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初6112号民事判决，向本院申请再审。本院依法（另行）组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中坤公司申请再审称，（一）原审法院以“尚不足以证明中坤公司已按约支付275400元进度款”为由，认定“依据合同法第六十七条，炜隆公司自当有权拒绝履行自己的义务”，缺乏事实依据。中坤公司原审中提交的证据材料，足以证明***隆雕塑艺术有限公司（以下简称炜隆公司）已经收到项目50%的进度款275400元，原审认为三笔付款中无日期的5万元系借款，没有事实依据。中坤公司已履行合同义务，炜隆公司行使先履行抗辩权已失去事实基础。而且根据双方签订的合同，“因中坤公司原因未能安装完工的则工期顺延”，履行期限是可以顺延的，并不违约。（二）原审法院认为“截止本案诉讼尚未初验”，属于事实认定错误。从本案合同来看，双方并没有约定初验的具体方式方法。中坤公司支付50%的进度款，应视为初验合格。（三）原审中中坤公司已经作出让步，但京望公司没有履行合同的医院。中坤公司提交情况说明、企业信用信息公示报告、涉诉被执行信息等作为新证据证明自己的主张。中坤公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

京望公司提交意见称，（一）原审认定事实的主要证据客观真实合法，中坤公司没有按约支付50%的进度款。从中坤公司提供的证据，结合京望公司提供的双方微信聊天记录，其中蒲耀奎说到“我私人再先借5万元给你应急以下”，可以看出无日期的5万元为蒲耀奎私人借给黄叶生的。2017年6月17日的领（付）款凭证记载“收到公账退还个人资（支）付款”，可看出2017年6月17日所支付的款项并非是支付进度款，否则不存在退还问题，这是在京望公司多次催中坤公司可以安装雕塑而中坤公司以各种理由推脱的情况下，蒲耀奎为了表示诚意而支付的保证金。中坤公司没有依约支付50%的进度款，京望公司未进行安装时行使先履行抗辩权。（二）京望公司多次要求中坤公司前往工厂初验，但中坤公司一直没有进行初验。没有经过初验确认要求安装，加重了京望公司的责任。所以在没有中坤公司的书面初验确认前，京望公司无法将雕塑启动安装。中坤公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院审查查明，2018年1月2日，***隆雕塑艺术有限公司变更名公司称为杭州京望雕塑艺术有限公司。

本院经审查认为，虽然中坤公司在原审中提交了三份共计275400元的领（付）款凭证，但其中2017年6月17日领（付）款凭证上载明“收到公账退还个人资（支）付款”，且根据原审中炜隆公司提交的、中坤公司没有异议的短信聊天记录，蒲耀奎于2017年1月23日向黄叶生表示“我可私人再借5万给你应急一下”，黄叶生即回复蒲耀奎开户银行与账号，蒲耀奎于2017年1月25日向黄叶生汇款50000元。因此，原审根据上述证据及各方当事人的陈述，认为本案“尚不足以证明中坤公司已按月支付275400元进度款”，并无不当。关于是否初验问题，中坤公司并未提交已对定作物进行初验的证据，原审认为截止本案诉讼尚未初验，亦无不当。原审认为中坤公司不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定的解除权，适用法律并无不当。中坤公司现提交的情况说明系其自己的陈述，企业信用信息公示报告、涉诉被执行信息与本案没有关联，均不能推翻原审判决。综上所述，中坤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西中坤建设公司的再审申请。

审判长　　陈洁雅

审判员　　寿俊峰

审判员　　张喜妹

二〇一八年七月二十六日

书记员　　章　烨