***与中冶南方工程技术有限公司、中冶南方都市环保工程技术股份有限公司、中国建筑技术集团有限公司深圳分公司等建设工程施工合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省阳江市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤17民终453号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年2月3日出生，住广东省阳江市******号，公民身份号码：4417******5。

委托诉讼代理人：叶发泮，广东君和政通律师事务所。

被上诉人（原审被告）：中冶南方工程技术有限公司，住所地：湖北省******号。统一社会信用代码：914******E。

法定代表人：项明武。

被上诉人（原审被告）：中冶南方都市环保工程技术股份有限公司，住所地：湖北省******号。统一社会信用代码：914******Q。

法定代表人：熊敬超。

被上诉人（原审被告）：中国建筑技术集团有限公司深圳分公司，住所地：广东省深圳市******，统一社会信用代码：914******XX。

负责人：李德堂。

被上诉人（原审被告）：广东广青金属科技有限公司，住所地：广东省阳江******号，统一社会信用代码：914******G。

法定代表人：王磊，该公司董事长。

上诉人***因与被上诉人中冶南方工程技术有限公司（以下简称中冶公司）、中冶南方都市环保工程技术股份有限公司（以下简称中冶环保公司）、中国建筑技术集团有限公司深圳分公司（以下简称中建深圳分公司）、广东广青金属科技有限公司（以下简称广青公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院作出的（2019）粤1702民初7226号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实与理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应当由工程所在地的一审法院管辖审理。二、即使是分包、转包也应当使用专属管辖。最高人民法院在北京中关村开发建设股份有限公司与许荣明[（2017）民辖终157号]案中认为，《中华人民共和国合同法》规定建设工程施工合同可以依法分包、转包，对于违法分包、非法转包情形的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中做了相关规定，在民事案件案由规定中也有相关内容。依据上述规定，因建设工程施工分包、转包合同发生纠纷的，也属于建设工程施工合同纠纷，应适用专属管辖。三、***并非《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）的直接合同主体，根据合同相对性原则，该《施工承包合同》并不能直接约束***（中建深圳分公司也未承认该情况）。因此，该《施工承包合同》中所约定的“仲裁条款”也并不能直接适用于***。综上所述，一审裁定认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：（一）判令中冶公司、中冶环保公司和中建深圳分公司共同连带支付***工程款547000元及相应的利息（按每年24%主张，自2019年10月15日起计至被告支付完毕所有工程款之日止）；（二）判令广青公司对中冶公司、中冶环保公司和中建深圳分公司的上述付款义务承担连带清偿责任；（三）判令中冶公司、中冶环保公司、中建深圳分公司、广青公司共同承担本案所有诉讼费用。事实与理由：广青公司作为业主建设方，在其位于阳江高新技术产业开发区内的厂区中进行建设合金热送设备技术改造项目，中冶公司作为总承包方承接了上述项目。其后，中冶公司考虑到项目的实际情况，需要将上述项目中的****建（F）标段工程（工程编号:YGQ******3）分包出去。***在获悉这一情况，便积极与中冶公司协商、沟通，后确定由***挂靠中建深圳分公司，以该公司名义分包了上述****建（F）标段工程。2016年，***以中建深圳分公司的名义与中冶公司签订了《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》（工程编号:YGQ******3），合同约定总造价暂定为1980000元。上述合同签订后，***组织了大量的人力物力财力，并于2016年4月开始进场施工。施工期间该工程的所有施工、机械及材料采购都由***统一计划安排，施工班组进度款（工资）、材料款等各种款项都由***支付和发放。中冶环保公司曾用名武汉都市环保工程技术股份有限公司，其是中冶公司的子公司并受中冶公司的委托负责工地现场的施工监督及结算等事项，工程量签证单等文件均由其签字和盖章确认。该工程目前已经完工、通过验收并交付使用。经***计算，工程的实际造价约为2230000元，目前尚欠547000元未支付。虽经多次催促，但中冶公司、中冶环保公司、中建深圳分公司、广青公司却怠于履行义务，一直以各种借口拖延、推搪，至今未向***出具正式的结算文件，也未足额支付工程款给作为实际施工人的***。***认为，***作为实际施工人，所享有的合法权益应受我国法律保护。但是中冶公司、中冶环保公司、中建深圳分公司、广青公司的上述行为严重损害了***的合法权益，给***造成了巨大的经济损失。中冶公司、中冶环保公司和中建深圳分公司理应承担相应责任以赔偿***因此所遭受的巨大经济损失；广青公司作为业主建设方，且在实际上已经接收、使用了上述竣工的工程，也理应承担共同连带责任。

中冶公司在一审提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为本案应由武汉仲裁委员会仲裁。事实与理由：中冶公司于2016年3月31日与中建深圳分公司签订了《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》（合同编号:YG******3-01），将工程施工部分合法分包给有资质的中建深圳分公司。依据施工承包合同专用条款第19.1条的约定“因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方同意提交武汉仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”中冶公司认为本案应由武汉仲裁委员会管辖。由于本案的争议事项为施工承包合同工程款结算，并且***也在《民事起诉状》中承认其与中建深圳分公司存在挂靠关系，施工承包合同实质上是***以中建深圳分公司的名义与中冶公司签订，因此本案争议属于施工承包合同专用条款第19.1条所述的“因本合同引起的或与本合同有关的争议”范畴。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》相关规定以及施工承包合同专用条款第19.1条之约定，本案应由武汉仲裁委员会管辖，请贵院予以审查、依法办理。

广青公司在一审提交答辩状期间，对管辖权提出异议认为，一审法院对本案不具有管辖权，本案应由武汉仲裁委员会仲裁，法院应依法驳回***起诉。事实与理由：一、按***在《民事起诉状》和提供的证据1表明，2016年3月，***挂靠中建深圳分公司，以中建深圳分公司名义与中冶公司签订了《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》，该合同是***与中冶公司的真实意思表示，该合同第19.1条约定，因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方同意提交武汉仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。涉案合同第19.1条明确约定了纠纷应当通过仲裁解决，且约定的武汉仲裁委员会具体、明确，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条的规定，应当确定***、中建深圳分公司与中冶公司选定了武汉仲裁委员会作为涉案纠纷的仲裁机构。二、中冶公司与中建深圳分公司签订的涉案合同直接约束***与中冶公司，***应受合同中仲裁条款的约束。***自认挂靠中建深圳分公司，以中建深圳分公司的名义与中冶公司签订涉案合同，但实际由***履行案涉合同的权利义务，证明中建深圳分公司实际是***的受托人，按照委托人***的指示以自己的名义与中冶公司签订涉案合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。故涉案合同直接约束***与中冶公司，***应受案涉合同有关仲裁条款的约束。三、由于***是不具备从事建筑活动主体的个人，其借用有资质的中建深圳分公司与中冶公司签订案涉合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，故***借用有资质的中建深圳分公司的名义与中冶公司签订的案涉合同的行为无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”“解决争议方法”的条款，是指规定解决合同纠纷的手段、地点，手段包括仲裁、诉讼，地点是关于仲裁、诉讼的管辖机关的地点。故广青公司认为，仲裁条款具有独立性，其效力不受合同无效的影响，即是说，涉案合同的仲裁条款不因主合同的无效而无效。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六条的规定，本案应由武汉仲裁委员会仲裁，人民法院不应立案受理。虽然一审法院已经受理，但广青公司在首次开庭前提出了异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，应依法驳回***的起诉。

一审法院经审查认为：***在民事起诉状中诉称，***在获悉中冶公司作为总承包方承接了广青公司的合金热送设备技术改造项目后需将其中的****建（F）标段工程分包出去，便积极与中冶公司协商，后确定由***挂靠中建深圳分公司，以该公司名义与中冶公司签订《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》（工程编号:YGQ******3），合同签订后，***组织了大量人力物力财力于2016年4月开始进场施工，施工期间所有施工、机械及材料采购都由***统一安排，施工班组进度款、材料款等款项都由***支付。涉案合同第19条关于索赔、争议解决的约定如下：“因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方同意提交武汉仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”该条款明确约定了与涉案合同有关的争议通过仲裁解决，选定的仲裁机构武汉仲裁委员会具体、明确，该仲裁条款应为真实、有效，合同双方应受该仲裁条款的约束。由于***自认其与中建深圳分公司实为挂靠关系，涉案合同的签订与履行均由***实质性地主导了工程项目运作的全过程，且合同的相对方中冶公司亦明知挂靠事实，中建深圳分公司仅为名义上的合同签订方，涉案合同实际上是***与中冶公司之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系，故***与中冶公司应受该合同中关于仲裁条款约定的约束。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。中冶公司及广青公司在一审法院首次开庭前提出管辖异议，以***与中冶公司约定了真实有效的仲裁条款为由，认为本案应由武汉仲裁委员会仲裁，请求本院驳回***的起诉，应予以支持。

综上所述，中冶公司及广青公司对管辖权提出的异议成立，本案应由武汉仲裁委员会仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条的规定，裁定如下：驳回***的起诉。

本院经审查认为：本案是建设工程施工合同纠纷。中冶公司与中建深圳分公司于2016年3月签订的《广东广青金属科技有限公司合金热送设备技术改造总承包工程****建（F）标段施工承包合同》第50页第19条索赔、争议解决条款约定：“因本合同引起的或与本合同有关的争议，双方同意提交武汉仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力”。该仲裁条款是双方自愿达成，符合当事人真实意思表示，应属合法有效。

***上诉主张根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项，及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷属于人民法院专属管辖，不能由当事人协议选择仲裁；***还认为其并非《施工承包合同》的相对人，该合同不能约束***。关于仲裁能否排斥诉讼中的专属管辖问题。专属管辖是指法律规定某些特定类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院无管辖权，当事人无权以协议或者约定的方式变更管辖法院。专属管辖排除的是除法律确定的法院外其他法院的管辖权，但并不排除当事人协议选择仲裁，相关的法律依据有《最高人民法院关于适用的解释》第五百三十一条第二款规定：“根据民事诉讼法第三十三条和第二百六十六条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外”，及《中华人民共和国仲裁法》第三条“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议”规定的不能仲裁范围并不包括诉讼中的专属管辖，故***的该项上诉主张理据不足，本院不予采纳。关于《施工承包合同》能否约束***的问题。***在起诉状中自认其与中建深圳分公司是挂靠关系，《施工承包合同》的签订与履行均由***实质性地主导了工程项目运作的全过程，而合同的相对方中冶公司在一审答辩中也认为合同实质是***以中建深圳分公司名义与中冶公司签订，故《施工承包合同》实际上是***与中冶公司之间达成的合意，***与中冶公司应受合同中仲裁条款约定的约束。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理”的规定，中冶公司及广青公司在一审法院首次开庭前对一审法院受理本案提出管辖权异议，认为本案应由武汉仲裁委员会仲裁，一审法院支持中冶公司及广青公司的主张并驳回***的起诉处理正确，本院予以维持。***的该项上诉理由亦理据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　林　广

审 判 员　　姜玉华

审 判 员　　施震宇

二〇二〇年二月二十五日

法官助理　　李凤霞

书 记 员　　冯梅瑰

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。