北京中软国际信息技术有限公司等劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终5789号

上诉人（原审原告、被告）：***，男，1977年11月11日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：张磊，北京圣伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李涛，北京圣伟律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告、原告）：北京中软国际信息技术有限公司，住所地北京市海淀区科学院南路2号C座12层。

法定代表人：陈宇红，董事长。

委托诉讼代理人：孙芳，北京市炜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：双碧莹，北京市炜衡律师事务所律师。

上诉人***与上诉人北京中软国际信息技术有限公司（以下简称中软公司）因劳动争议一案，均不服北京市海淀区人民法院（2021）京0108民初13315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判中软公司支付违法解除劳动合同赔偿金1100733.12元，本案诉讼费由中软公司承担。主要事实和理由：一审判决认定其离职前12个月工资总额时，未将2019年7月2日的一笔90100元的奖金计算在内。

中软公司辩称，不同意***的上诉请求和理由。奖金不属于离职前12个月的工资收入，***在职期间违反公司的规定从事第二职业，这个第二职业与公司的经营项目发生重合，公司依法解除了劳动关系。

中软公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求或者将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由***承担。主要事实和理由：一审判决认定其违法解除劳动合同是错误的，***与他人开办公司，与中软公司经营项目重合，违反了劳动合同第8.6条的约定，且劳动合同明确规定该违纪行为为严重违纪，公司有权解除劳动合同。同时公司员工手册中也作了相关规定。

***辩称，不同意中软公司的上诉请求和理由。

***向一审法院起诉请求：判令中软公司支付其违法解除劳动合同赔偿金1100733.12元。

中软公司向一审法院起诉请求：判令其无需支付***违法解除劳动合同赔偿金978429.44元。

一审法院认定以下事实：***原系中软公司销售总监，双方签订了有效期自2017年1月2日起的无固定期限劳动合同。中软公司于每月15日左右以银行转账的形式向***支付工资。中软公司于2020年3月4日向***发出《解除劳动合同通知书》。***离职前十二个月税前应发月工资总额为276811元。

***主张其于2002年5月27日入职计算机培训中心，在该单位的安排下于2004年6月26日将劳动关系转至中软公司，2020年3月4日中软公司违法与其解除劳动合同，其主张违法解除劳动合同赔偿金的工龄年限应从2002年5月27日起算。2019年7月2日中软公司向其支付81300元奖金，其虽不清楚具体是何性质，但主张应计算入离职前十二个月平均工资中。***就其主张提交了以下证据。

一、工作证明，载明：“***，于2002年5月27日入职计算机培训中心，于2004年6月劳动关系转至中软公司”。证明落款时间为2020年2月，落款处加盖有计算机培训中心印章。***主张该证明是2020年2月其找到计算机培训中心负责人宋某开具的。中软公司认可该证据的真实性，不认可证明目的，主张经公司与计算机培训中心核实，该证明是根据***自述情况开具，因时间太久已经无法找到当时***的资料了。

二、社保记录，显示2003年6月至2004年8月期间***的社保缴费单位有中国计算机软件与技术服务总公司及计算机培训中心。2004年11月起缴费单位为中软公司。中软公司认可该证据的真实性，不认可证明目的。

三、《解除劳动合同通知书》，内容为：“***，鉴于您未告知公司且未经公司同意，在职期间擅自对外投资北京同频慧智管理咨询有限公司（以下简称同频公司），已经严重违反您与公司签订的劳动合同相关约定及员工手册相关规定……因您严重违反规章制度，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）规定，解除与您签订的劳动合同，公司无须给予您任何补偿或赔偿。您与公司签订的劳动合同将于2020年3月4日起解除……”。中软公司认可该证据的真实性。

四、证明函，内容为：“同频公司截止至2020年2月底经营范围为：企业管理咨询……***在我公司无实际任职，也未参与经营管理等实际业务工作。特此证明”。中软公司认可该证据的真实性，但主张同频公司系由***爱人开办，故不认可该证明函的内容及证明目的。

中软公司主张***在2020年1月考勤异常，且***与其爱人陈爱芬投资注册了同频公司，同频公司主要经营范围也包含软件培训，对其公司业务存在实质损害，故公司与***解除劳动合同是合法的；中软公司主张***的工龄起算年限应从2004年6月26日入职其公司起算，***在计算机培训中心的工作情况其公司无法核实了；关于2019年7月2日发放的81300元款项性质，此笔款项是***2018年度的项目奖金，不应计算入***离职前12个月的平均工资中。中软公司提交了以下证据。

一、劳动合同，甲方为中软公司，乙方为***，合同载明：“8.6第二职业限制：（a）乙方承诺，在本合同有效期内，未经甲方书面同意或未与甲方签订相关协议，其不得直接或间接的从事第二职业，不论其是否因该等行为获得报酬或是否利用了在甲方的工作时间。该等第二职业包括但不限于：（i）受雇于任何第三方或为任何第三方提供劳务，不论该等第三方是否有与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务，也不论乙方在该等第三方担任合伙人、股东、董事、监事、高级管理人员、员工、代表、代理人或顾问或实际管理、控制人等职务。（ii）投资企业。乙方违反8.6（a）规定的，甲方有权对乙方进行处理，且视为乙方严重违反规章制度的行为。”***认可该证据的真实性，不认可证明目的。

二、（2018）京方正内经证字第01519号公证书，该公证书对中软公司网站上公示的员工手册V1.3版的保全证据进行了公证，该员工手册7.2.2.2规定：在职期间，兼营与本公司同类业务或在其他同类业务单位兼职，参与经营，担任股东者，或在外兼营其他事务，利用公司资源（包括但不限于客户资源、技术资源、营销信息等）为己牟利的，或者与其他单位建立劳动关系的为严重违反规章制度的行为，公司有权按劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同。***对公证书的真实性认可，但不认可证明目的，主张公司没有就员工手册向其进行过告知及培训。

三、网页截图，显示员工手册已读查询中***于2018年5月23日对员工手册V1.3版进行了确认。***不认可该证据的真实性、合法性，主张中软公司可以对系统进行修改。

四、同频公司工商档案，显示同频公司于2017年11月27日注册成立，法定代表人为陈爱芬，2020年3月3日经营范围由“企业管理咨询”改为“企业管理咨询；企业管理；市场调查；企业策划、设计；软件开发；基础软件服务；应用软件服务；技术开发、技术咨询”。同日***不再担任同频公司投资人及监事。***认可该证据的真实性，不认可证明目的。

五、邮件截图及合作协议，邮件时间为2019年6月，内容为“2018年度奖金申请”，其中提到“董鹏因积分落户个税问题提前发过本次核减19.05万”。中软公司主张***2018年度在云上软件园项目（培训）奖金为16.5万*85%，在云上软件园项目（云上）奖金为16.5万*85%，在九阳智能识别项目奖金为0.19万*5%，上述合计280595元，公司提前发放了19.05万，剩余90095元，取整发放90100元，扣税之后实发81300元，故此笔款项为***2018年度销售奖金，不应该计算进离职前十二个月平均工资中。***主张该证据打印件与原始载体核对一致，但收发件人并无***，不认可其证明目的。

六、情况说明，内容为：“***，2020年2月26日找到我单位总经理宋某，宋某要求公章保管员段美静根据***的要求开具证明，我单位遂在未核实真伪的情况下，按照***的个人陈述开具了一份证明。因时间久远，我单位对***的入离职时间及原因已无从核实”。情况说明加盖有计算机培训中心印章，作出时间为2021年7月26日。***不认可该证据的真实性，主张计算机培训中心与中软公司有关联关系，且该文件是在诉讼过程中形成，应以其提交的为准。

另查，计算机培训中心系事业单位，于2021年12月30日注销，其举办单位为中软公司。中软公司陈述经联系计算机培训中心原负责人，原负责人表示时间太久无法找到当时的资料，不清楚***从计算机培训中心的离职情况以及计算机培训中心是否支付过解除劳动合同经济补偿金。

***以要求中软公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京劳人仲字[2020]第1548号裁决书，裁决如下：一、中软公司支付***违法解除劳动合同赔偿金978429.44元；二、驳回***的其他仲裁请求。***与中软公司均不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼，***起诉在先。

一审法院认为：用人单位一方应就其解除行为的合法性及合理性承担举证责任。中软公司向***送达了书面的《解除劳动合同通知书》，明确解除理由为***在职期间擅自对外投资同频公司，故法院以此书面通知所载内容审查中软公司的解除行为。中软公司主张与***解除劳动合同的制度依据为员工手册，其中7.2.2.2规定不得兼营与公司同类业务或在其他同类业务单位兼职、参与经营、担任股东，或在外兼营其他事务，利用公司资源为己牟利的。就该制度的送达情况，中软公司虽提交了网页截图，但考虑到该证据为电子数据，具有一定的可修改性，在***不认可其真实性的情况下不足以证明中软公司员工手册的送达情况。此外，根据本案证据显示，***于2020年3月3日退出同频公司的投资人及监事身份，在2020年3月3日之前同频公司的经营范围仅为企业管理咨询，中软公司并未提交证据证明与其公司存在业务重叠，亦未举证证明***利用中软公司资源通过同频公司谋取私利，故法院对中软公司的解除依据难以采信，中软公司与***解除劳动合同确有不当，系违法解除。

关于违法解除劳动合同赔偿金的工龄起算年限及工资基数。***提交的工作证明显示有***在计算机培训中心的工作情况及劳动关系转移情况，***亦说明了文件出具人的身份，中软公司在经核实后对出具过程予以认可，仅表示是根据***自述情况出具，未经核实。在计算机培训中心已注销的情况下，其举办单位中软公司应就***在计算机培训中心的离职情况及离职补偿的支付情况进行说明，但中软公司表示对上述情况均不清楚。考虑到***提交的工作证明形成于于中软公司劳动关系解除之前，而中软公司提交的情况说明形成在双方发生争议之后，结合***提交的社保记录显示的缴费单位情况，法院对***所持工龄从2002年5月27日起算之主张予以采信。关于2019年7月2日中软公司发放的81300元款项性质，根据中软公司提交的往来邮件，其中有明确的项目名称及计算方式，且均为***2018年度项目奖金，***虽对此不予认可，但亦未就此款项性质进行说明，故法院对中软公司所主张的款项性质予以采信。经核算，中软公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金830432.88元。

一审法院依照依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、中软公司于判决生效之日起七日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金830432.88元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回中软公司的其他诉讼请求。

二审中，中软公司提交一份公证书，以证明员工手册向***的送达情况是真实的。***认为，中软公司二审提交的公证书属于逾期提交的证据，不应作为本案证据采纳；对该证据的真实性没有异议，但是对该证据的关联性及证明目的不予认可，该公证于2022年6月16日进行，不能证明***在职期间的情况，该公证书也不能起到证明数据没有被篡改的事实，因为公证处仅对过程进行公证，对数据的真实性没有任何的作证效力。

本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：中软公司上诉主张，***与他人开办的公司，与中软公司经营项目重合，违反了劳动合同第8.6条的约定，以及员工手册的相关规定，中软公司有权解除劳动合同。但是其一，***于2020年3月3日退出同频公司的投资人及监事身份，在2020年3月3日之前同频公司的经营范围仅为企业管理咨询，中软公司并未提交证据证明此前同频公司与其公司存在业务重叠或直接竞争关系，亦未举证证明***利用中软公司资源通过同频公司谋取私利，因此，***与他人开办公司的行为不违反法定或员工手册规定的在职期间的竞业禁止义务。其二，劳动合同第8.6条限定***不论是否获得报酬或是否利用了在其公司的工作时间，均不得以各种身份从事第二职业或投资企业，该限定范围过广，一方面超越了用人单位劳动管理的边界，另一方面也排除了***的权利，故该约定对***不具有法律约束力。其三，劳动合同还约定，***违反8.6（a）规定的，视为乙方严重违反规章制度的行为。然而，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。因此，劳动合同中“违反8.6（a）规定的，视为乙方严重违反规章制度的行为”的约定因违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条的强制性规定而无效。经过以上分析，本院认定中软公司单方解除劳动合同的行为没有法律依据，属违法解除，其应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金。

关于违法解除劳动合同赔偿金的工龄起算年限及工资基数。***提交的工作证明显示有***在计算机培训中心的工作情况及劳动关系转移情况，***亦说明了文件出具人的身份，中软公司在经核实后对出具过程予以认可，仅表示是根据***自述情况出具，未经核实。在计算机培训中心已注销的情况下，其举办单位中软公司应就***在计算机培训中心的离职情况及离职补偿的支付情况进行说明，但中软公司表示对上述情况均不清楚。考虑到***提交的工作证明形成于于中软公司劳动关系解除之前，而中软公司提交的情况说明形成在双方发生争议之后，结合***提交的社保记录显示的缴费单位情况，本院对***所持工龄从2002年5月27日起算之主张予以采信。关于2019年7月2日中软公司发放的81300元款项性质，根据中软公司提交的往来邮件，其中有明确的项目名称及计算方式，且均为***2018年度项目奖金，***虽对此不予认可，但亦未就此款项性质进行合理说明，故本院对中软公司所主张的款项性质予以采信。经核算，中软公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金830432.88元。

综上所述，***与中软公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***与北京中软国际信息技术有限公司各负担5元。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴博文

审 判 员　朱　华

审 判 员　王丽蕊

二〇二二年八月十六日

法官助理　孙　雪

书 记 员　刘　佳