广州市昭华市政建设工程有限公司与广州威恒建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广州市海珠区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0105民初9425号

原告：广州市昭华市政建设工程有限公司，住所地广州市海珠区雅敦街15号401房，统一社会信用代码：91440101769532129C。

法定代表人：周曙，经理。

委托代理人：邓培启、康泳君，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告：广州威恒建设工程有限公司，住所地广州市海珠区江南大道南709号712房，统一社会信用代码：91440101721921520Q。

法定代表人：吴汉。

第三人：周昭，男，1978年5月5日出生，汉族，住广州市海珠区，

委托代理人：邓培启、康泳君，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。

原告广州市昭华市政建设工程有限公司诉被告广州威恒建设工程有限公司、第三人周昭建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及第三人的共同委托代理人邓培启到庭参加了诉讼。被告下落不明，经本院公告送达起诉状副本和开庭传票，期限届满没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。

原告诉称：2008年5月13日被告与原告的原法定代表人周昭签订《广州威恒建设工程有限公司单项工程内部承包施工协议书》（以下简称《协议书》），约定由原告履行属于施工单位方所要承担的全部义务与责任。合同签订后，原告按时尽责履行合同项下的义务，该工程已于2008年10月16日竣工验收。《协议书》中约定被告应按时足额支付工程款，建设单位支付的工程款拨入被告账户后三个工作日内应支付给原告。合同工程总造价为1341499.04元，应收未收的款项为226905.1439元（税管费后）。最后一笔工程款已于2016年2月拨入被告账户，而被告无故拖欠原告工程款，原告曾于2016年11月22日向被告发送律师函，被告至今没有给付拖欠原告的工程款。另外，根据《协议书》的约定，被告应按应付未付款的1%/天向原告支付违约金，该违约金为953001.601元，但因该违约金约定过高，原告主张按法律规定的年利率24%来计算违约金，至2017年4月26日为止计算结果为63533.44元。故原告起诉请求判令：1、被告支付工程尾款226905元及逾期付款违约金（按中国人民银行贷款利息年息24%的标准计算，从2016年2月26日起计至付清尾款时止，暂计至2017年4月26日为63533元）；2、被告承担本案诉讼费。

被告没有提交答辩意见和举证。

第三人述称：第三人对原告的诉讼请求没有意见，同意由原告来提起本案诉讼，并向被告主张支付工程尾款的权利。涉案的《广州威恒建设工程有限公司单项工程内部承包施工协议书》（编号：同字第08029-1号）中乙方的签名是第三人本人签名，当时第三人是原告的法定代表人，是代表原告与被告签订该协议书的，之后也是由原告对涉案工程进行施工，被告也将前期的工程款支付到原告的账户。第三人在本案中不主张权利。

经审理查明：原告于2004年12月29日成立，法定代表人为第三人，股东为第三人、周松涛、周曙，经营范围为土木工程建筑业。2017年1月9日，原告法定代表人变更为周嘉锟。2018年1月17日，原告法定代表人变更为周曙。

2008年5月，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《广州威恒建设工程有限公司单项工程内部承包施工协议书》（编号：同字第08029-1号），主要内容：一、名称及造价：1、工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；2、工程造价为1341499.04元，最终工程总造价按实际完成工程总造价结算；二、承包内容：由乙方作为该项目具体负责人向甲方承包履行该合同书中的条款以及有关会议决定、补充合同等文件中规定属于施工单位方所要承担的全部义务和责任；三、双方义务和责任：1、甲方义务和责任：……（3）按时足额支付工程款（含预付款、进度款、结算款、保修金以及其他应付的款项）；建设单位支付的工程款拨入甲方账户后三个工作日内甲方应支付给乙方，如果逾期支付，应按应付未付款1%/天向乙方支付违约金；……2、乙方义务和责任：……（2）全面履行甲方与建设单位签订的合同条款义务，承担甲方与建设单位签订的合同条款的一切责任；具体内容见：江南中街南园大街道路排水改造工程施工合同，以及有关会议决定、补充合同等文件中所载明乙方应承担的义务和责任；本合同不影响或减弱乙方履行甲方与业主所签订的合同中所规定的承包人所有义务和承担的责任；……四、工程施工财务管理和管理费的收缴与付款：1、经甲方与乙方协商决定，乙方按工程总造价的2%向甲方缴交工程承包费，缴交办法是：由甲方在建设单位每期兑付的工程进度款中扣除；该项工程的全部税费由乙方承担，但由甲方代乙方缴交（按政府及地方税务部门的规定，该项目工程的税费包含：营业税金及堤围防护费3.54%、代征企业所得税3.3%、工程定额测定费0.1%、工程排污费0.3%、施工噪音排污费0.03%、防洪工程维护费0.13%）；工程在建期间除上述由甲方代缴的税费外，与本工程建设有关的其他费用，由承包人自行缴交；2、工程款转入甲方开设的账户后，甲方财务扣缴工程承包费和营业税金及企业所得税等费用后，根据乙方提交的“工程款开支计划表”情况审核付款；乙方要提交合法的收款凭证（必须要有乙方签字或委托人签字，使用统一的收款凭证）后甲方才能支付乙方工程款；……4、工程完工后必须提供一套完整的竣工验收资料给甲方存档；……等。第三人于2008年5月10日在该协议书的乙方处签名，被告于2008年5月13日在该协议书的甲方处加盖公章。诉讼中，原告和第三人均表示第三人是代表原告与被告签订上述协议书的。

2008年8月5日，广州市海珠区建设和市政局（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，主要内容：工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；工程地点为江南中街南园大街；工程内容为道路排水改造；资金来源为区财政拨款；工程承包范围为按图纸规定的范围；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工；合同价款为1341499.04元；合同订立时间为2008年8月5日；合同有效期限：双方约定本合同自签订之日起生效，至本工程保修期满并结清工程款之日终止；但因本工程即将完工，本合同是补签合同，故此，本合同从双方签字盖章之日前至2008年4月2日（即本合同中标之日）止也适用；等。同日，广州市海珠区建设和市政局（发包人）与被告（承包人）签订《工程质量保修书》，约定涉案工程的保修期为两年；本工程约定的工程质量保修金为施工结算价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人（无息）；等。

2008年10月16日，广州市海珠区建设和市政局和广州市海珠区市政设施维护管理中心共同盖章出具《市政基础设施工程竣工验收备案表》，其中载明：建设单位名称为广州市海珠区建设和市政局；工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；工程地点为广州市海珠区江南中街南园大街；开工日期为2008年5月23日；竣工验收日期为2008年10月16日；施工单位名称为被告；等。

根据日期为2016年2月2日的《财政拨款凭证（回单）》记载：付款人为广州市海珠区财政局；收款人为被告；支付金额为360305.46元；用款单位为广州市海珠区住房和建设水务局；等。被告于2016年2月22日出具一张发票，其中载明：付款方名称为广州市海珠区建设和园林绿化局；收款方名称为被告；工程项目名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；结算项目为工程款；金额为360305.46元；等。

2016年11月17日，原告委托律师通过特快专递方式向被告的法定代表人吴汉发出《律师函》，内容为：原告以贵司名义承建江南中街南园大街道路排水改造工程，工程现已竣工并验收；海珠区财政局核定的工程结算价为1415005.46元，结算尾款已于2016年2月汇到贵司账户；贵司向原告应付未付的结算尾款为227877.97元（已扣除贵司收取9%的税金和管理费）；由于原告资金紧张，希望贵司能在接到本律师函之后一周内支付上述款项；等。该邮件因“迁移新址不明；已搬迁、电话在通话中或没人接”被退回。

另查，本案第三人周昭曾以原告名义于2017年4月25日向本院起诉被告，要求：1、被告支付工程尾款226905.14元及违约金63533.44元（从2016年2月26日暂计至2017年4月26日，按中国人民银行规定的年利率的24%标准计算），共计290438.58元，违约金付至付清尾款时止；2、被告承担诉讼费。本院以（2017）粤0105民初3288号受理该案。在该案审理过程中，本院根据周昭的申请，向广州市海珠区住房和建设水务局发出《协助调查函》，向该局调查、核实周昭提供的以下证据材料的真实性及了解有关事实：1、收款方名称为广州威恒建设工程有限公司的《广东省地方税收通用发票（电子）发票联》（发票代码：244011602040，发票号码：05198285）及《财政拨款凭证（回单）》（国支字第160号）；2、《海珠区财政局工程结算核定通知书》（海财核定2015年第754号）；3、《海珠区财政性投资建设项目资金支付申请核拨表》；4、工程名称为“江南中街南园大街道路排水改造工程”的《市政基础设施工程竣工验收备案表》；5、广州市海珠区建设和市政局与贵局的关系？有无相关单位名称合并的批文？如有，能否提供相关批文复印件？6、广州市海珠区建设和市政局与被告广州威恒建设工程有限公司之间就上述工程的施工有无签订建设工程施工合同？如有，能否提供该合同复印件？7、广州市海珠区建设和市政局与被告广州威恒建设工程有限公司之间对上述工程的工程款是否已经结算完毕？工程款的支付情况如何？如已结清工程款，能否提供相关证据复印件？8、广州市海珠区建设和市政局是否知道和同意被告广州威恒建设工程有限公司将上述工程全部发包给原告周昭施工？广州市海珠区住房和建设水务局向本院复函称：一、关于海珠区建设和市政局与我局的关系说明：2010年5月，经海珠区委、区政府核准，组建海珠区建设和园林绿化局（海珠区住房和建设水务局前身，2016年2月已改组为该局），将海珠区建设和市政局的建设管理、市政管理职责划入其中，不再保留海珠区建设和市政局；相关单位名称合拼批文已复印并盖章附上（附件5）；二、关于与广州威恒建设工程有限公司签订合同的情况：2008年5月，海珠区建设和市政局与广州威恒建设工程有限公司就江南中街南园大街道路排水改造工程签订施工合同，该合同已于2016年2月完成结算支付（附件6）；附件：1、发票联及财政拨款回单：《财政拨款凭证（回单）》，其中载明付款人为广州市海珠区财政局，收款人为广州威恒建设工程有限公司，金额为360305.46元；等。2016年2月22日广州威恒建设工程有限公司出具的《发票联》，其中载明付款方为广州市海珠区建设和园林绿化局，收款方为广州威恒建设工程有限公司，工程项目名称为江南中街南园大街道路排水改造工程，结算项目为工程款，金额为360305.46元；等。2、海珠区财政局工程结算核定通知书：广州市海珠区财政局出具的《海珠区财政局工程结算核定通知书》，其中载明：江南中街南园大街道路排水改造工程结算已审核完毕，核定工程造价为1415005.46元；等。3、《海珠区财政性投资建设项目资金支付申请核拨表》，其中载明：广州市海珠区财政局核拨江南中街南园大街道路排水改造工程已付工程款1054700元，占总造价74.5%，本次请款金额360305.46元，占总造价25.5%；等。4、《市政基础设施工程竣工验收备案表》，其中载明：建设单位名称为广州市海珠区建设和市政局；工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；工程地点为广州市海珠区江南中街南园大街；开工日期为2008年5月23日；竣工验收日期为2008年10月16日；施工单位名称为广州威恒建设工程有限公司；等。5、关于海珠区建设和园林绿化局启用新公章的通知：2010年5月4日广州市海珠区建设和园林绿化局发出的《关于海珠区建设和园林绿化局启用新公章的通知》，主要内容：组建海珠区建设和园林绿化局，为区政府工作部门，将海珠区建设和市政局的建设管理、市政管理职责，海珠区绿化委员会办公室的园林绿化职责，以及市政、市容环境卫生、燃气行业等设施建设和管理的职责划入该局，不再保留海珠区建设和市政局；等。2016年2月26日广州市海珠区住房和建设水务局发布的《说明》，主要内容：组建区住房和建设水务局，将原区建设和园林绿化局承担职责、原区国土资源和房屋管理分局承担的房管职责以及原区水务和农业局承担的水务职责整体划入区住房和建设水务局；按照区的统一安排，新组建的海珠区住房和建设水务局已于2015年5月21日正式运作，承接上述的职责和相关工作；等。6、2008年8月5日广州市海珠区建设和市政局（发包人）与广州威恒建设工程有限公司（承包人）签订的工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程的《建设工程施工合同》。周昭对上述调查材料没有异议。

在（2017）粤0105民初3288号案审理过程中，周昭于2017年9月28日向本院申请撤回起诉。本院于2017年10月9日口头裁定准予周昭撤诉。

原告于2017年10月16日提起本案诉讼。

原告为证明其诉讼主张还提交了以下证据：1、打印日期为2017年9月1日的原告的《企业信用信息公示报告》，主要内容：股东为周昭、周松寿、周曙；法定代表人于2017年1月9日由周昭变更为周嘉锟；等。拟证明第三人在签订合同时是原告的股东和法定代表人。2、广州恒德会计师事务所于2010年6月2日出具的关于原告的《2010年度验资报告》，主要内容：截至2010年6月1日止，第三人认缴注册资本变更前占出资比例中的40%；等。拟证明第三人占原告40%的股权。3、日期为2009年7月31日的《资料交接签收表》，其中载明：工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；建设单位为广州市海珠区建设和市政局；施工单位为原告；资料名称包括江南中街南园大街道路排水改造工程施工组织管理记录、开工报告、工程竣工验收报告、工程洽商记录、道路、排水竣工图、产品质量证明文件、出厂合格证、试验与检验报告、质量检查记录、质量检验评定表及隐蔽工程质量检验记录；等。该表下方“交接单位”处加盖了原告的公章，“交接人”处有“周嘉锟”的签名；“接收单位”处打印了被告的名称，“接收人”处有“李海燕”的签名。拟证明涉案工程的全部资料都是原告移交给被告的，原告是实际施工人。4、日期为2015年6月5日的《结算资料签收目录》，其中载明：工程名称为江南中街南园大街道路排水改造工程；文件材料题名包括承诺书、工程项目结算书、工程量计算书、合同等、招标文件（含招标答疑）、投标文件、施工图、竣工图、隐蔽工程记录等、工程洽商记录等。该表下方“接收单位”处打印了被告的名称，“移交人”处加盖了原告的公章及有“余胜忠”的签名，“接收单位”处有“李毅”的签名。拟证明涉案工程的结算资料也是由原告提供给被告的，原告是实际施工人。5、编制日期为2008年12月的《科技档案》，其中卷面载明：类别为市政维护（该处加盖了广州市海珠区建设和园林绿化局的公章）；案卷题名为江南中街南园大街道路排水改造工程的工程洽商记录、图纸会审记录、施工现场签证单；编制单位为被告（该处加盖了被告的公章）；其中部分《工程洽商记录》和《施工图会审记录》中的记录人处有“张金科”的签名；等。拟证明记录人为原告的员工张金科，证明原告为涉案工程的实际施工人。6、打印日期为2017年8月1日的《缴费历史明细表》，其中载明：姓名为周嘉锟；现在单位名称为广州市昭华市政建设工程有限公司；缴费起止日期为2015年10月—2017年7月；缴费险种包括养老、失业、工伤、生育；等。拟证明原告为周嘉锟购买了社保，证明周嘉锟是原告的员工，其向被告移交证据3中涉案工程资料的行为是职务行为。7、打印日期为2017年8月1日的《缴费历史明细表》，其中载明：姓名为余忠胜；现在单位名称为广州市昭华市政建设工程有限公司；缴费起止日期为2010年6月—2017年7月；缴费险种包括养老、失业、工伤、生育；等。拟证明原告为余忠胜购买了社保，证明余忠胜是原告的员工，其向被告移交证据4中涉案工程资料的行为是职务行为。8、广州市商业银行分别于2009年2月11日和2009年3月9日出具的《广州市商业银行进账单（回单）》，其中显示被告通过支票的方式分别向原告支付152642.74元和60000元。拟证明被告向原告支付工程款的事实。

第三人表示：对原告提交的全部证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。

诉讼中，经本院释明后，原告表示其第1项诉请中的违约金实质是指利息，现将利息的计算标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，暂计至2018年2月26日止的利息为22236.69元。第三人对此没有异议。

另外，原告和第三人均确认以下内容：1、原告与被告之间是挂靠关系，除《广州威恒建设工程有限公司单项工程内部承包施工协议书》（编号：同字第08029-1号）外，双方没有另外签订挂靠合同；2、涉案工程全部由原告实际施工，开工日期为2008年5月3日，竣工日期为2008年10月16日；3、原、被告之间没有对涉案工程的工程量和工程款进行结算；涉案合同约定的工程造价为1341499.04元，经财局核定的工程造价为1415005.46元；被告在原告起诉前已向原告支付工程款1188100.32元，尚欠226905.14元至今未付（该款已经扣除合同约定的全部税费，现在原告主张的是被告应付的净付款）；部分工程款由被告转账到原告账户上，部分工程款由被告转账到第三人的账户上，但是由于时间太久，现在原告和第三人只能找到两张进账单，其他单据已经无法找到；4、由于被告于2016年2月22日向广州市海珠区建设和园林绿化局开具工程尾款360305.46元的发票，而原、被告之间的合同约定被告应在建设单位支付的工程款拨入被告账户后的3个工作日内支付给原告，即被告应在2016年2月26日向原告支付工程尾款，被告至今未支付工程尾款，故利息应从2016年2月26日起计算。

在本案诉讼中，本院向原告和第三人出示（2017）粤0105民初3288号案的相关材料，原告及第三人均确认上述材料的真实性、合法性和关联性，并表示当时第三人以为签订协议书的乙方是第三人，所以才以第三人的名义提起（2017）粤0105民初3288号案的诉讼，后来发现该涉案工程实际是由原告组织施工人员施工的，即实际施工人为原告，所以第三人在该案开庭后申请撤诉，之后原告再提起本案诉讼。

本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，原告关于第三人作为其原法定代表人及股东之一代表原告与被告签订《广州威恒建设工程有限公司单项工程内部承包施工协议书》（以下简称为协议书）以及原告才是涉案工程的实际施工人的事实主张，提交了原告的《企业信用信息公示报告》、广州恒德会计师事务所出具的关于原告的《2010年度验资报告》、被告向原告银行账户划付工程款的广州市商业银行进账单（回单）、资料交接签收表及结算资料签收目录为证。第三人对此予以确认。被告对此没有提出否定抗辩及提交反证否定上述证据，应承担不利的后果，故本院对原告提交的上述证据予以采纳，对原告的上述事实主张予以采信，上述协议书应视为原告与被告签订。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。经审查，被告将其向原广州市海珠区建设和市政局承包的涉案全部建设工程转包给原告的行为，已违反了上述法律规定，故双方之间签订的上述协议书应为无效合同。

《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。按照原、被告之间的协议书约定，工程造价为1341499.04元，最终工程总造价按实际完成工程总造价结算；被告应按时足额支付工程款（含预付款、进度款、结算款、保修金以及其他应付的款项）；建设单位支付的工程款拨入被告账户后三个工作日内被告应支付给原告。经查，涉案工程已于2008年10月16日取得《市政基础设施工程竣工验收备案表》，且经广州市海珠区财政局核定工程造价为1415005.46元。被告也于2016年2月22日出具发票确认收到发包方的工程尾款360305.46元。根据协议书的约定，被告最迟应在2016年2月25日向原告支付工程尾款。现原告主张被告尚欠工程尾款226905元至今未付，被告对此没有提出否定抗辩及提交反证否定原告上述主张，应承担不利的后果，故本院对原告上述事实主张予以采信。鉴此，原告要求被告支付工程尾款226905元及计付该款利息（从2016年2月26日起至被告实际付清所欠工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）的请求，合法有理，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

被告广州威恒建设工程有限公司在本判决生效之日起15日内，向原告广州市昭华市政建设工程有限公司支付工程尾款226905元，并计付该款的利息（从2016年2月26日起至被告实际付清所欠工程尾款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算）给原告。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费5037元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　吴洁苹

人民陪审员　　黄碧茹

人民陪审员　　张烈明

二〇一八年五月二十九日

书　记　员　　陆惠敏

叶会丰