滕启与江苏伊维达智能科技股份有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民事裁定书

(2018)***5063号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：滕启，男，1972年12月25日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

被申请人（一审原告、二审上诉人):江苏***智能科技股份有限公司。住所地：江苏省徐州市淮海西路***号公交商贸大厦1-404。

法定代表人：***，公司经理。

再审申请人***与被申请人江苏***智能科技股份有限公司（以下简称***公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民终7841号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

滕启申请再审称，1.***公司上诉请求系主张不支付滕启经济补偿金，双方对于解除劳动合同没有异议，但二审判决却“对滕启解除与***公司的劳动合同的行为不予支持”，超出了***上诉请求的范围，违反了不告不理的原则。2.***公司在劳动合同履行过程中未及时发放工资，且实际发放工资的日期是不断变化的，双方并未就工资发放日期达成事实变更的合意，不能因为劳动者对用人单位多次不按照约定发放工资未提异议即视为同意。***公司在第二次劳动合同期满前三十日并未通知滕启续签劳动合同，其不愿续签合同的意思已十分明显，而***公司存在长期不按劳动合同约定日期发放工资的违法行为，滕启在此情形下行使单方解除权，符合法律规定。即使滕启不行使单方解除权，再过十天劳动合同到期，滕启也应获得经济补偿金。请求对本案进行再审，撤销二审判决，改判***公司支付滕启经济补偿金48419.21元，诉讼费用由***公司负担。

本院经审查认为，关于二审判决是否超出上诉请求的问题，***公司的上诉请求系改判不支付经济补偿金，从二审判决主文来看，判决***公司不支付滕启经济补偿金48419.21元，并未超出上诉请求范围。二审裁判说理中关于“本院对滕启依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除与***公司的劳动合同的行为不予支持”的表述，旨在认为滕启以***公司“未及时足额支付劳动报酬”为由提出解除劳动合同的理由不成立，而非认为滕启解除劳动合同的行为无效。故滕启关于二审判决超出上诉请求的申请再审理由不能成立。关于应否支付经济补偿金的问题，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同不违反法律、行政法规、国家政策及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张合同无效的，人民法院不予支持。虽然***公司未能提供证据证明双方就劳动合同约定的发薪日达成口头变更的合意，但***公司未按书面劳动合同约定发放工资的事实持续多年，滕启未提供证据证明在此期间对工资发放时间提出过异议，故可视为双方对此已经达成合意，且从每月发放工资的时间来看，均推迟10日左右，并未构成过分迟延损害到滕启的利益。**启在书面劳动合同约定终止日前一个月才对工资发放时间提出异议，并以此为由主张支付经济补偿金，不符合法律规定。至于滕启提出***公司在第二次劳动合同期满前三十日未通知滕启续签劳动合同，即表明不愿续签合同，没有事实依据，而其关于即使不行使合同解除权，合同到期后亦应获得经济补偿金的主张，亦于法无据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回滕启的再审申请。

审判长张娅

审判员丁益

审判员*艳

二〇一八年十月二十九日

书记员*金凤