广州市正通物流有限公司、毕智钧建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终22655号

上诉人（原审被告）：广州市正通物流有限公司，住所地广东省广州市花都区花东镇永星路。

法定代表人：黄俊辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张胜，国浩律师（广州）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭佳，国浩律师（广州）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：毕智钧，男，1962年7月5日出生，汉族，住广东省广州市花都区。

委托诉讼代理人：钟德铭，广州市花都区花东镇法律服务所基层法律服务工作者。

原审第三人：广州市花都区推广建筑工程公司，住所地广东省广州市花都区花东镇。

法定代表人：王志辉，该公司经理。

上诉人广州市正通物流有限公司（以下简称“正通公司”）与被上诉人毕智钧、原审第三人广州市花都区推广建筑工程公司（以下简称“花都推广公司”）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5094号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。

上诉人正通公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。2.被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决认定劳保金未包含在368万元工程款内系事实认定错误，不符合法律法规的相关规定，且会造成第三人不当得利的问题。1.根据《建设工程工程量清单计价规范》和《广州市建设工程劳动保险金管理办法》的规定，劳保金由施工方收取和使用，是工程总造价的组成部分，且根据政府部门的审批要求，依法支付劳保金系取得《建筑工程施工许可证》的前置条件之一。上诉人和被上诉人已经在承包合同中约定涉案工程需要履行报建手续并办理产证，在被上诉人无承建资质的情况下，上诉人根据被上诉人和花都推广公司的挂靠安排，按照《广州市建设工程劳动保险金管理办法》的规定将劳保金支付给花都推广公司和劳保金管理中心，再由花都推广公司将其直接收取的和劳保金管理中心返还的劳保金作为工程价款转付给上诉人。该支付安排符合政府审批和当事人真实合意的要求，亦为履行《办公楼工程承包合同》相关约定的唯一合理途径。2.依据《办公楼工程承包合同》第三条第二款、第四条的约定，涉案劳保金属于工程总价款的组成部分。上诉人认为：上诉人和被上诉人订立的《办公楼工程承包合同》第四条约定的是付款时间安排，不涉及劳保金另行计付的问题；《办公楼工程承包合同》第三条第二款约定上诉人取得《施工许可证》后直至被上诉人交付合格的《竣工验收备案表》之前的一切与工程有关的费用均由被上诉人负责，该条款不涉及上诉人取得《施工许可证》前的费用承担问题，不能得出在工程总价款之外由上诉人另行计付劳保金的结论。3.经上诉人原办公室主任吴淑强确认，上诉人支付包括劳保金在内的所有工程款项时，均已经口头通知被上诉人，被上诉人对此支付安排未表示异议。即，由上诉人支付给花都推广公司，后者再支付给被上诉人。因此，一审判决认定上诉人无法证明劳保金支付方式已经被上诉人同意是错误的。综上所述，被上诉人对劳保金的支付安排知情且同意。在上诉人已经完成支付义务的情况下，被上诉人应要求花都推广公司支付该款项，与上诉人无关。一审判决认定劳保金未包含在368万元工程款内是错误的。另外，一审判决认定劳保金未包含在368万元工程款内，要求上诉人重复支付，属于事实认定错误，不符合法律法规关于劳保金的相关规定，且会造成花都推广公司不当得利的问题。（二）一审判决未查明第三人因挂靠关系，而对被上诉人负有支付涉案劳保金的协助义务，未充分考虑引起劳保金纠纷的具体原因，判决结果有失公允。根据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》第二条，劳保金是工程造价费用中用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用，应由建筑施工企业来使用。从劳保金的支配和归属来看，被上诉人是该笔资金的最终支付对象，其与第三人花都推广公司依据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》规定的程序，结算支付即可。上诉人在此过程中，既无法实际支配劳保金，亦没有使用劳保金为施工人员购买相关保险的义务。若如第三人花都推广公司所述，因为其没有为职工缴交社会保险和支付劳动保险，导致劳保金无法提取。该法律后果系花都推广公司和被上诉人的违规行为引致，应由花都推广公司和被上诉人承担，与上诉人无关。此外，经上诉人咨询广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心(咨询电话：020—322×****)，工作人员表示劳保金进入施工方账户后，即可由施工方使用，不存在无法提取的问题。该咨询结果与花都推广公司所述存在明显冲突，花都推广公司并未提供相应证据予以说明。综上，一审判决事实错误，判决失当，故诉至贵院，请求依法判决，维护上诉人合法权益。

被上诉人毕智钧辩称，一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉人请求。

原审第三人花都推广公司述称，涉案工程是上诉人与被上诉人达成工程承发包约定后，因工程施工需要办理施工许可手续，双方才找到花都推广公司协助办理工程施工许可手续，花都推广公司在实际工程建设中派人对工程施工安全和质量履行监督责任，工程顺利完工，相关工程款经过花都推广公司账户，由花都推广公司出具工程款发票，仅是协助。本案劳保金是专用款项，受相关部门监管，提取该款需要提供工程施工人员缴纳保险的资料，由于没有这些资料，劳保金无法提取。按照当时政策，劳保金是办理工程施工证的前置条件，收取劳保金只是协助办理施工许可手续，花都推广公司并未使用该笔款项。

毕智钧向一审法院起诉请求:1.正通公司向毕智钧支付工程款171267.2元；2.正通公司以171267.2元为基数，自2018年2月2日起至全部欠款付清之日止按年利率6%支付逾期付款的利息给毕智钧；3.本案诉讼费用由正通公司承担。

一审法院经审理查明：2014年9月20日，正通公司（甲方、发包人）与毕智钧（乙方、承包人）签订《办公楼工程承包合同》，约定甲方将位于广州市花都区花东镇永星路（金谷工业园）广州市正通物流有限公司内的办公楼一栋地上3层交给乙方进行建设；工程承包范围以双方确认的施工图纸范围内的桩基工程、土建工程、装饰工程、市政工程、消防工程、水电工程等全部工程；本合同工程内容总造价为人民币368万元，总造价包含：人工及设备费、材料费、材料检测费、公司挂靠费、税金、竣工验收费用、施工过程对外业务应酬费（备注：甲方取得《施工许可证》后直至乙方交付合格的《竣工验收备案表》给甲方前的一切与此工程有关的费用均由乙方负责）；工程款支付方式：首次支付，合同签订后开工前7天内，甲方支付给乙方总工程款5%，即184000元;二次支付；桩基完工并检验合格，地面基础平整完工后7天内，甲方支付给乙方总工程款10%，即368000元；第三次支付，主体结构封顶后7天内，甲方支付给乙方总工程款30%，即1104000元；第四次支付，主体墙体（外墙完成贴砖）完工后7天内，甲方支付给乙方总工程款的25%，即920000元；第五次支付，按图纸内容完成所有项目的施工后7日内，甲方支付给乙方总工程款15%即552000元；第六次支付，乙方交付合格的《竣工验收备案表》及甲方办理《房产证》所需乙方提供全部资料给甲方后7日内，甲方支付乙方总工程款10%，即368000元；剩余总工程款的5%即184000元将作为此工程的质量保证金，以竣工验收合格之日起1年后30日内一次性付清。双方还对违约责任、保修期限等进行了约定。

正通公司为取得涉案工程的建设施工许可证，联系原审第三人花都推广公司，由毕智钧挂靠原审第三人的名义对涉案工程进行建设。2014年9月29日，正通公司与原审第三人花都推广公司就涉案办公楼建设工程签订《建设工程施工合同》。涉案办公楼建设工程于2014年11月12日取得《建筑工程施工许可证》，该证件显示施工单位为原审第三人花都推广公司，合同工期为2014年11月1日至2015年5月1日。

合同履行过程中，原正通公司双方就修改以及增加工程达成一致意见，其中对于已完工部分改造及新建围墙工程费用为140000元，办公楼周边铺混凝土及排水管工程费用为145777元。该两笔工程款费用已经结算完毕。

毕智钧不具备涉案工程施工资质，涉案工程已经完工并交付给正通公司使用。

毕智钧认为正通公司尚欠其工程款171267.2元，正通公司认为其已经向正通公司支付完毕工程款，其中171267.2元工程款是以劳动保险金的形式支付。正通公司提供《广州市建设项目劳动保险金缴款协议书》、银行进账单、发票以及平安银行交易明细证明正通公司于2014年10月21日已经按照协议将劳动保险金的90%即154140.48元支付给原审第三人花都推广公司，并于同日将劳动保险金的10%即17126.72元支付给广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心。该中心于2015年3月11日将其中11988.7元劳保金支付至原审第三人花都推广公司账户。原审第三人认为上述劳保金是在其劳保金专用账户，没有相关资料其无法提取，且其仅是协助行为，并没有实际使用上述款项。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因毕智钧为不具有建筑施工资质的个人，且正通公司联系原审第三人花都推广公司，由毕智钧挂靠原审第三人进行建设，故毕智钧与正通公司之间以及正通公司与原审第三人之间的合同行为均无效。该解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第（三）项：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中涉案工程已经完工并交付正通公司使用，故毕智钧要求正通公司按照双方签订的《办公楼工程承包合同》的约定支付工程款合理合法，一审法院予以支持。

本案争议焦点为正通公司向原审第三人花都推广公司以及广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心支付的劳动保险金共计171267.2元是否包含在毕智钧与正通公司合同约定的工程款368万元之内。一审法院认为上述171267.2元并未包含在毕智钧与正通公司合同约定的工程款368万元之内，理由如下：第一、双方合同约定工程总造价为368万元，且根据双方合同第四条约定的支付方式，正通公司支付给原审第三人花都推广公司以及广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心支付的劳动保险金171267.2元并未包含在368万元工程款之内；第二、双方合同第三条虽然约定正通公司取得《施工许可证》后直至毕智钧交付合格的《竣工验收备案表》给正通公司前的一切与此工程有关的费用均由毕智钧负责，但上述劳动保险金171267.2元却是发生在《施工许可证》之前；第三、正通公司并未提供证据证明其告知且经过毕智钧同意向原审第三人以及案外人支出的上述劳动保险金171267.2元包含在双方合同约定的工程款368万元之内。综上，正通公司应向毕智钧支付工程款171267.2元。

关于利息，因涉案工程已经完工并实际交付使用，但毕智钧并未提供证据证明工程交付日期，故一审法院认为利息应自起诉之日开始计算。双方并未约定欠付工程款的利息计算标准，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、广州市正通物流有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向毕智钧支付工程款171267.2元；二、广州市正通物流有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向毕智钧支付工程款171267.2元的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年4月28日起至支付完毕之日止）；三、驳回毕智钧的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1863元，由广州市正通物流有限公司负担。

经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审争议焦点在于正通公司向花都推广公司以及广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心支付的劳动保险金171267.2元是否属于已付工程款范围。

根据《广州市建设工程劳动保险金管理办法》（穗府办[2009]48号）第二条规定：“本办法所称建设工程劳动保险金，是指在工程造价费用中，用于为职工缴交社会保险和支付职工劳动保险的费用。”以及《广州市城乡建设委员会关于广州市城建资金建设项目劳动保险金收拨问题的通知》（穗建经[2010]547号）第五条规定：“建设单位向广州市建筑行业劳动保险金管理委员会办公室支付的劳动保险金，应当在支付给施工企业的相应项目的工程款中扣除。”由此可见，建筑行业的劳动保险费是工程造价的一个组成部分，建设单位缴交社会劳动保险费属于建筑行业的强制性规定。因此正通公司作为建设单位，在办理施工手续前应缴纳涉案工程的劳动保险金。

虽正通公司与毕智钧在双方签订的施工合同中并未对劳动保险金进行单独约定，但正通公司依照上述强制性规定缴交的劳动保险金。故在双方未明确约定将劳动保险金排除在工程造价范围之外的情形下，应依照上述规定认定劳动保险金是工程价款的一部分。本案中，正通公司将涉案劳动保险金支付花都推广公司以及劳保金管理中心，是因毕智钧并不具有施工资质而借用花都推广公司的资质。鉴于毕智钧系借用花都推广公司的资质及以该公司的名义取得建设工程施工许可证后才进行的施工，同时毕智钧确认取得其他工程款亦是通过花都推广公司支付，因此，正通公司向花都推广公司以及广州市建设宣传教育和建筑业劳保金管理中心支付的劳动保险金171267.2元应属于正通公司已付工程款的范畴。综上，毕智钧请求正通公司支付剩余工程款171267.2元缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院因对劳动保险金的性质认定不清从而导致认定事实错误，本院对此予以纠正。至于花都推广公司未支付给毕智钧属于另一法律关系，毕智钧可另寻法律途径解决。

综上所述，正通公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定事实不清，处理不当，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市花都区人民法院（2019）粤0114民初5049号民事判决；

二、驳回毕智钧的诉讼请求。

一审案件受理费1863元，二审案件受理费3726元，均由被上诉人毕智钧负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　庞智雄

审判员　刘　欢

二〇一九年十二月十日

书记员　何美婷

吴嘉茵