***、**等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民再167号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1978年10月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。

委托诉讼代理人：刘万富，贵州黔成起智律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1975年5月9日出生，汉族，浙江省温州市人，住温州市龙湾区。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：中山市蓝晨光电科技股份有限公司，住所地：中山市横栏镇茂辉工业区乐丰三路**。统一社会信用代码：914420005701453912。

法定代表人：金志杰，系公司董事长。

委托诉讼代理人：彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地：贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路**。统一社会信用代码：91520000214406583J。

法定代表人：叶正兵，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张宇、高儒荣，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，，住所地：贵州省凯里经济开发区管委会办公楼**统一社会信用代码：91522620556601776L。

法定代表人：黄旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人**、中山市蓝晨光电科技股份有限公司（以下简称蓝晨公司）、通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司）、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称开元城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）黔26民终867号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年9月15日作出（2021）黔民申4650号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭开庭进行了审理。再审申请人***及其委托诉讼代理人刘万富、被申请人蓝晨公司的委托诉讼代理人彭忠慧、通号公司的委托诉讼代理人高儒荣和张宇、开元城投公司的委托诉讼代理人张先军到庭参加诉讼；被申请人**经依法传唤无正当理由未到庭，仅委托李明铭递交一份撤诉申请书，因**并非再审申请人、亦非本案一审原告，仅是二审上诉人，而本案二审程序已经终结，其撤诉申请不能产生终结本案再审程序的效果，故本院继续开庭审理。本案经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

***再审称，（一）二审法院未对本案涉及的相关合同效力进行审查，直接将无效的合同作为认定案件事实的依据错误；因有关合同无效，故不应将有关合同约定的工程结算价款以审计机构审计结果作为最终结算依据，而应对***、通号公司的相关结算结果予以认定；也不应根据***与**之间签订的合同中关于**需要支付多少管理费给***的约定认定案件事实。（二）二审法院认定申请人***与被申请人**之间形成个人合伙关系缺乏事实及法律依据。（三）蓝晨公司在一审中，属于无独立请求权的第三人，一审判决也并未判决其承担责任，故蓝晨公司并不具备上诉权；且其在二审中提出的相关诉求也并未得到支持，故产生的上诉费用更不应当判由申请人***承担。（四）一审案件中虽然**被追加为被告，但是***本人及其代理人并未在一审中要求**承担相应责任，也没有变更诉讼请求，因此原审判决存在未诉而审的情形。（五）因为本案的开元城投公司不是发包人，申请人在原二审中已经向二审法院提交追加开元房地产公司作为被告，但二审法院没有准许，所以申请人认为本案应当以遗漏诉讼当事人为由发回一审法院重审较为妥当，并再次强调请准许追加当事人。综上，请求撤销二审判决，依法再审或将本案发回重审；一、二审诉讼费由“被上诉人承担”。

蓝晨公司庭审中答辩称：关于涉案中第三人的主张与一、二审的一致，就是否享有上诉权做如下补充：根据民事诉讼法和最高人民法院的司法解释关于第三人的相关规定，并无明文规定禁止第三人的上诉权，并且根据民事诉讼法第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权但案件处理结果同他有利害关系的，可以参加诉讼，以及第二百零二条原告、被告、第三人分别上诉的，按照上诉请求分别递交二审案件受理费的相关规定，案件处理结果同第三人有利害关系的，第三人有上诉权。

通号公司答辩称：（一）根据庭审当事人的陈述，结合双方合同的约定、以“**、***”为施工班组进行施工签署验工计价单，***和**是合伙关系，双方签订的合同并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，***和**之间的合同不因其他合同关系而无效，申请人不能主张排除合同约定的内容来计算工程价款，更不能因主张合同无效而取得比合同有效更大的利益。（二）因本案***同时对**、通号公司、开元城投公司进行起诉，致使本案存在多个法律关系，不符合起诉条件；即便***与**共同以实际施工人身份起诉，也不能突破合同相对性要求通号公司支付任何款项；通号公司与***没有签订合同，本案案涉工程项目是王建勇承接后转给**，**拿到工程后与***合伙施工，在施工期间通号公司从未向***支付任何款项，声光电项目只是白午项目施工的一小部分，张建和龙运杰只是声光电项目的现场管理人员，无权代表通号公司与***订立任何关系，故***主张通号公司认可了***是实际施工人并与之发生合同关系，与其提供的证据自相矛盾，也与客观事实不符，通号公司与***并不存在合同关系，也不是本案工程的发包人，不应当承担付款责任。（三）对于蓝晨公司是否具有上诉权的问题，法律及司法解释已明确规定，由合议庭依法予以认定。

开元城投公司在庭审中答辩称：本案***和**合同争议的案涉工程是凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期工程附属工程，本案的开元城投公司不是发包人，而是凯里经济开发区开元房地产有限责任公司，因此本案开元城投公司作为被告是不适格的；另外，开元城投公司与***和**均没有合同关系，不应承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告通号公司支付原告工程款4780363.43元及逾期付款利息（以4780363.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的各月贷款市场报价利率从起诉之日起计算至清偿完之日止）；2、判令开元城投公司在欠付工程款本息范围内与被告承担连带付款责任；3、本案案件受理费、公告费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，开元城投公司（甲方、发包人）与通号公司（原通号建设集团贵州工程有限公司、乙方、承包人）签订《凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）总承包合同》，约定由开元城投公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）发包给通号公司施工，双方还就合同签约价及付款结算方式、合同总工期、双方权利义务等方面进行约定。2017年9月27日，通号公司（承包人）与蓝晨公司（发包方）签订《建设工程专业分包合同》，约定由通号公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）发包给蓝晨公司施工，双方还就工程期限、质量标准、合同价款方面进行约定。蓝晨公司对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中的部分工程施工后停工。同时，该合同附有《工程量清单表》。

2019年，简明、王建勇、赵磊、薛松（甲方）与**（乙方）签订《工程承包合同》，约定由**对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、双方权利义务、工程款结算等方面进行约定。2019年11月1日，**（甲方）与***（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由***对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、合同价款、违约责任等方面进行约定。同时，该合同后附有《工程量清单表》。

合同签订后，***组织人员进场施工，将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程施工完毕，涉案工程已交付使用。***与通号公司工作人员对涉案工程量进行确认，***根据所确定的工程量及《工程量清单表》计算出涉案工程款为4780363.43元，**已支付工程款64万元。诉讼中，***向法院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

一审法院判决：一、被告**于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款4140363.43元及利息（以4140363.43元为基数，从2020年7月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止）。二、被告贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司对以上工程款及利息承担连带支付责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费22522元、申请费5000元，由原告***负担3686元，被告**与贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司共同负担23836元。

**上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回***的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

蓝晨公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

本院二审查明：贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司于2017年与通号公司（原为通号建设集团贵州工程有限公司）签订《总承包合同书》将涉案凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）发包给通号公司实施，双方在合同中对工程地点、建设规模、工程范围和内容、合同总工期、合同签约价及付款结算方式、权利义务等方面进行了约定。同时还明确约定，工程项目达到竣工验收标准并通过凯里经济开发区审计局审定，20天内支付至结算总额的95%，留结算总额的5%作为质保金，质保期满一年后7天内退还。

通号公司又与蓝晨公司签订《建设工程专业分包合同》（附有《工程量清单表》），将其承包涉案工程中部分附属工程（声光电项目）分包给蓝晨公司施工，双方对工程期限、质量标准、合同价款、权利义务等方面进行了约定。同时明确约定，通号公司收到业主方对应支付工程款的70%进行支付；扣除3%作为工程质保金，剩余27%待财评、审计完成，业主支付工程结算款资金后45日内，通号公司向蓝晨公司支付。

蓝晨公司对其分包的涉案附属工程（声光电项目）中的部分工程施工后即停工。2019年，简明、王建勇、赵磊、薛松等人与**签订《工程承包合同》，将涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程交给**施工，双方就施工日期、工程价款、权利义务等进行了约定。同时双方在《工程承包合同》第5条明确约定，合同价款暂定为150万元，按该项目前期与白午项目部约定的计价办法计价；以经过业主、监理、质检等相关部门现场验收合格，经业主委托相关审计机构审计完成金额作为最终结算依据。

2019年11月1日，**与***就**承包取得的涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工工程的施工事宜签订《工程施工承包合同》，合同第5条约定“合同价款暂定为100万元（前期由**支付***所需灯具、电缆材料费65万元，此费用不含施工及辅材），按该项目预算书所示全部内容计价。工程款项以最后实际数量据实核算单价结算，任何一方不可在未取得另一方同意前改变合同价款。若合同价款因设计改变或其它因素增减，由双方协商签字同意办理。”合同第9条第2项约定“本项目工程总款经双方协商同意，**同意增加本项目总工程款的10%施工管理费给***，并承诺本项目10%施工管理费除外，工程量总工程款增加到300万元，另外增加50万元给***；工程量总工程款增加到400万元，另外增加100万元给***。”经二审庭询，**、***均表示，双方签订《工程施工承包合同》的真实意思是，**将其分包取得的涉案附属工程（声光电项目）未完成部分交给***具体施工。工程完工结算后，***提取总工程价款的10%作为施工管理费，扣除双方投入的施工成本，剩余的利润双方平均分配。如果***施工完成的总工程价款达到300万元以上，从应分配利润中先拿出50万元给***，剩余利润再平均分配；如果总工程价款达到400万元以上，从应分配利润中先拿出100万元给***，剩余利润再平均分配。

***组织人员对涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程施工完毕后，***与通号公司工作人员对***施工完成的工程量进行了确认。***根据确认的工程量、通号公司与蓝晨公司签订合同附有的《工程量清单表》所载的单价自行计算其施工部分的工程价款4780363.43元，并以此价款为依据向法院提起本诉。诉讼中，***向一审法院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

另外，本案二审期间，***于2021年3月3日向本院提出申请要求追加贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司为本案的共同被告。经查，***在本案中诉请贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司对涉案工程价款本息承担连带付款责任，系诉讼主体错误，不属遗漏必要的共同诉讼人。***的申请意见，本院不予采纳。

本院二审认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审仅围绕**、蓝晨公司的上诉请求进行审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决**承担支付4140363.43元工程款及利息，开元城投公司承担连带支付责任，是否有事实和法律依据。

***实施**取得的涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程，与**形成的是个人合伙关系。**就涉案附属工程（声光电项目）未完工部分与简明、王建勇、赵磊、薛松等人签订的《工程承包合同》，发包单位贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司与通号公司就包括涉案附属工程（声光电项目）在内的工程签订的《总承包合同书》，通号公司与蓝晨公司就涉案附属工程（声光电项目）签订的《建设工程专业分包合同》，均约定工程结算价款以审计机构审计结果作为最终结算依据。***现以其与通号公司确认***施工完成部分的工程量为基数，按通号公司与蓝晨公司签订合同附有《工程量清单表》所载的工程单价为标准，计算其施工完成部分工程的工程价款，并以此工程价款为依据提起诉讼，不符合合同约定，依据不足，本院不予支持。**系***实施涉案工程项目的合伙人，开元城投公司不是涉案工程的发包方，一审判决**支付***涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工部分工程的价款、开元城投公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。

综上所述，**、蓝晨公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10761号民事判决；二、驳回***的全部诉讼请求。一审减半收取案件受理费22522元、申请费5000元，由***负担；二审案件受理费90088元，由***负担。

再审查明的事实除了与二审查明的事实基本一致之外，还另外查明，（一）本案案涉工程项目的有关《验工计价单》上载明“施工班组：声光电（**、***）”字样，通号公司的人员龙运杰和张建在只有工程量而没有合同价内容的《验工计价单》上签署有“工程量属实，以审计结果为准”字样，张建一人还另外在既有工程量又有合同价等内容的《验工计价单》上签署有“以合同单价为准”字样；**与***共同签字的《工程量清单表》亦备注说明有“最终结算以审计单价为准”字样。（二）***在以通号公司和开元城投公司为被告后，在一审诉讼过程中，又向一审法院递交《追加被告申请书》，申请事项：请求法院追加蓝光公司、王建勇、薛松、赵磊、简明、**为共同被告；然而在申请理由部分则为：因案涉工程前期系由蓝晨公司参与施工，而后续施工系由王建勇、薛松、赵磊、简明挂靠通号公司承包并转包给**，再由**转包给申请人***，申请人***系实际施工人，“且故为查明案件事实”，申请人请求将蓝光公司、王建勇、薛松、赵磊、简明、**追加为“本案第三人”。一审庭审笔录显示：“审：原告要求追加中山市蓝晨光电科技股份有限公司、**、薛松、简明、王建勇作为本案被告，法庭认为与本案原告诉请没多大关联，法庭不准许作为被告参与本案诉讼。原代：我方把**及中山市蓝晨光电科技股份有限公司作为本案第三人。审：准许。……原代：以起诉状为准。变更诉讼请求，判令本案三被告支付原告工程款；判令开元城投公司在欠付工程款范围内继续支付工程款。”……在证据举证质证完后，法官进一步调查阶段“审：原告要求**和通号公司承担支付工程款的依据在哪？原代：通号公司已经成为与原告直接对接的，**是合同相对方，所以应当由通号公司与**共同承担”。在再审庭审中，再审申请人明确表示不要求**承担责任，并称本案遗漏开元房地产公司这一当事人，从而主张发回重审，并再次强调请准许追加当事人。

上述再审另查明的事实，有相关的庭审笔录、《验工计价单》、《工程量清单表》、《追加被告申请书》等证据在卷，足以认定。

本院再审认为，本案从二审庭询、再审庭审中当事人的陈述，结合***与**签订的《工程施工承包合同》所约定的内容：不仅不是作为取得工程的**收取或者提取***的管理费，反而是**按照完成工程量总工程款的情况支付施工管理费给***；以及在实际实施过程中，《验工计价单》显示：**和***是作为施工班组共同的人员与通号公司的现场管理人员发生关系，故本案应当认定二人相对于通号公司而言，形成了一个“共同的一方”。在诉讼过程中，***到底是请求解决其与**之间存在的合作关系纠纷，并由此牵扯出与通号公司等主体的事实，还是只是因其与**存在这样的关系而要求解决与通号公司存在事实上的工程施工合同关系纠纷，在一审、甚至二审中存在不明确之处，特别是当一审判决由**来承担责任时，***亦没有上诉，更说明了这一点；但是，其在再审庭审中已经明确地表示其不主张由**来承担责任，这就明确了其实际上所要主张解决的是与通号公司事实上存在工程施工合同关系纠纷。就这一层法律关系而言，如前所查明的事实，其与**是作为一个“共同的一方”与通号公司的现场管理人员发生业务的；然而，***一人主张或者请求通号公司向其一人承担责任，而不是向该二人所形成的“共同的一方”承担责任，这是不当的，亦即即便通号公司与之有合同关系，亦应当由该“共同的一方”来主张和请求，有关利益、权利和义务、责任，亦应当由该“共同的一方”担当。

另外，因本案***所主张的、其所参与进来的工程项目施工，系因**与王建明等人所签订的《工程承包合同》，而该有关合同明确约定：以审计机构审计完成金额作为最终结算依据，甚至本案所涉工程的总承包合同亦是作如是之约定；不仅如此，通号公司现场管理人员在《验工计价单》所签署的意见亦为“以审计结果为准、以合同单价为准”等字样，故由此亦不能得出该单据是本案已经审计结算的结论，本案一审原告***亦没有提供出充分的证据表明本案已经审计；按照有关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定来处理支付工程价款的问题，此外，合同无效原则上亦不能让当事人取得比有效更多的利益，故本案即便有关合同如***所主张被认定无效，亦不能由此遂简单地得出***已经提供出了足够的证据证明其已经具备了向通号公司等一审被告单位请求给付其工程款及承担逾期付款责任的条件或者事实和理由；更何况，审计机构审计结算条款是带有一定独立性的合同条款。至于***起诉请求开元城投公司对其承担支付工程款项的责任，在本案中，更是显然错误，不应当支持。

就本案的具体情况而言，如果蓝晨公司没有提出上诉，有可能被认为其放弃或者默认本案诉争的工程款项中没有其主材，特别是在一审时，***的书面追加被告申请甚至还将其追加为被告，故其提出了上诉，其之所以如此，归根结底，是因***贸然的、不当的诉讼行为所致，而且本案最终的结局亦是***的诉讼请求被驳回，故本院二审判决诉讼费全部由***承担，亦并无不当。

综上所述，***的再审请求不能成立，应当驳回；本院二审判决结果并无不当，应当维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：

维持本院（2021）黔26民终867号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨元忠

审 判 员　杨再幸

审 判 员　潘年钢

二〇二一年十二月二十二日

法官助理　吴竹春

书 记 员　杨茗钦