某某、中山市蓝晨光电科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终867号

上诉人（原审被告）：**，男，1975年5月9日出生，汉族，浙江省温州市人，住温州市龙湾区。

委托诉讼代理人：李玉明，贵州衡一律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：中山市蓝晨光电科技股份有限公司，住所地：中山市横栏镇茂辉工业区乐丰三路4号。统一社会信用代码：914420005701453912。

法定代表人：金志杰，系公司董事长。

委托诉讼代理人：彭忠慧，贵州驰宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：林科俊，男，1978年10月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。

委托诉讼代理人：刘万富、孔维芳，贵州黔成起智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通号建设集团第一工程有限公司，住所地：贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号。统一社会信用代码：91520000214406583J。

法定代表人：叶正兵，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张宇、高儒荣，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里经济开发区管委会办公楼一楼。统一社会信用代码：91522620556601776L。

法定代表人：黄旭东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张恋，男，汉族，1993年3月30日生，住址贵州省习水县。该公司职员。

上诉人**因与上诉人中山市蓝晨光电科技股份有限公司（以下简称蓝晨公司），被上诉人林科俊、通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司）、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称开元城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判驳回林科俊的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院适用法律错误。林科俊以实际施工人的身份为诉讼主体向发包人主张权利要求支付工程款，同时申请追加**等人作为被告参加诉讼，经一审法院说明，林科俊将**追加为本案第三人参加诉讼。一审法院判决发包人开元城投公司承担支付工程款责任，此时再判决**向林科俊承担支付工程款责任，明显与法律规定不符。2、一审法院认定事实错误。林科俊作为最后一个环节的施工人，本来利润就很低，所以双方在《工程施工承包合同》第9条第2项中约定，如果林科俊做出来的工程量总工程款增加到300万元时**会额外的增加50万元给林科俊，如工程款增加到400万元时**会额外增加100万元给林科俊。通号公司工作人员仅对涉案工程量进行确认，而合同约定工程量和工程款以审计结果为准，但到本案一审终结时该项目还没有进行审计。一审判决简单采信林科俊单方列举申报的工程量和价款4780363.43元，直接判决**支付林科俊剩余工程款4140360元，依据不足，且与双方约定不符。请依法对本案作出改判，驳回林科俊的诉讼请求。

蓝晨公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定林科俊完成工程的价款4780363.43元中有价值2783394元的主材是蓝晨公司提供的。一审判决认定事实不清，已侵害了蓝晨公司的合法权益。

开元城投公司辩称，涉案附属工程的发包方应为贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司，开元城投公司不是发包人。林科俊将开元城投公司列为被告提起诉讼主体错误。

林科俊向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款4780363.43元及逾期付款利息（以4780363.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的各月贷款市场报价利率从起诉之日起计算至清偿完之日止）；2、判令开元城投公司在欠付工程款本息范围内与被告承担连带付款责任；3、本案案件受理费、公告费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年，开元城投公司（甲方、发包人）与通号公司（原通号建设集团贵州工程有限公司、乙方、承包人）签订《凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）总承包合同》，约定由开元城投公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）发包给通号公司施工，双方还就合同签约价及付款结算方式、合同总工期、双方权利义务等方面进行约定。2017年9月27日，通号公司（承包人）与蓝晨公司（发包方）签订《建设工程专业分包合同》，约定由通号公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）发包给蓝晨公司施工，双方还就工程期限、质量标准、合同价款方面进行约定。蓝晨公司对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中的部分工程施工后停工。同时，该合同附有《工程量清单表》。

2019年，简明、王建勇、赵磊、薛松（甲方）与**（乙方）签订《工程承包合同》，约定由**对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、双方权利义务、工程款结算等方面进行约定。2019年11月1日，**（甲方）与林科俊（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由林科俊对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、合同价款、违约责任等方面进行约定。同时，该合同后附有《工程量清单表》。

合同签订后，林科俊组织人员进场施工，将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程施工完毕，涉案工程已交付使用。林科俊与通号公司工作人员对涉案工程量进行确认，林科俊根据所确定的工程量及《工程量清单表》计算出涉案工程款为4780363.43元，**已支付工程款64万元。诉讼中，林科俊向该院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案开元城投公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程发包给通号公司，通号公司又将所承包附属工程中的声光电项目分包给蓝晨公司，后因蓝晨公司未将所承包的涉案工程施工完毕，通号公司的工作人员又将蓝晨公司尚未完成的部分工程交给**施工，**又将涉案工程交给林科俊施工。由此可以认定，本案的实际施工人为林科俊，因无承建涉案工程的资质，其与**签订的《工程施工承包合同》应认定为无效，但涉案工程已交付使用，且林科俊提供的证据能够确定工程量及工程款，则**应向林科俊支付尚欠的工程款4140363.43元。开元城投公司作为发包方，未提供任何证据证实是否向通号公司支付过涉案工程的工程款，则应与**共同承担支付所欠工程款的责任。同时，林科俊主张逾期付款利息符合法律规定，且起算点合理，依法应予以支持。

被告开元城投公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告**于本判决生效之日起三十日内向原告林科俊支付工程款4140363.43元及利息（以4140363.43元为基数，从2020年7月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止）。二、被告贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司对以上工程款及利息承担连带支付责任。三、驳回原告林科俊的其他诉讼请求。案件受理费22522元、申请费5000元，由原告林科俊负担3686元，被告**与贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司共同负担23836元。

二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

为支持自己的主张，蓝晨公司提交如下证据：公证书及验工计价单，拟证明涉案工程价款4780363.43元中有价值2783394元的主材是蓝晨公司提供的，且有569681.54元价款属林科俊重复主张。

为支持自己的主张，通号公司提交如下证据：涉案工程鉴定意见书（征求意见稿），拟证明林科俊起诉本案与其起诉蓝晨公司的范围重合，工程单价不正确。

综合各方的诉辩意见、提交的证据、质证意见等，本院对当事人二审提交的证据综合认定如下：蓝晨公司提交的公证书的真实性本院予以认定；提交的验工计价单系其单方制作，对方不认可，本院不予认定；本院认为，该组证据达不到其证明目的。通号公司提交的涉案工程鉴定意见书（征求意见稿）的真实性本院予以认定，本院认为该组证据达不到其证明目的。

本院二审查明：贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司于2017年与通号公司（原为通号建设集团贵州工程有限公司）签订《总承包合同书》将涉案凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）发包给通号公司实施，双方在合同中对工程地点、建设规模、工程范围和内容、合同总工期、合同签约价及付款结算方式、权利义务等方面进行了约定。同时还明确约定，工程项目达到竣工验收标准并通过凯里经济开发区审计局审定，20天内支付至结算总额的95%，留结算总额的5%作为质保金，质保期满一年后7天内退还。

通号公司又与蓝晨公司签订《建设工程专业分包合同》（附有《工程量清单表》），将其承包涉案工程中部分附属工程（声光电项目）分包给蓝晨公司施工，双方对工程期限、质量标准、合同价款、权利义务等方面进行了约定。同时明确约定，通号公司收到业主方对应支付工程款的70%进行支付；扣除3%作为工程质保金，剩余27%待财评、审计完成，业主支付工程结算款资金后45日内，通号公司向蓝晨公司支付。

蓝晨公司对其分包的涉案附属工程（声光电项目）中的部分工程施工后即停工。2019年，简明、王建勇、赵磊、薛松等人与**签订《工程承包合同》，将涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程交给**施工，双方就施工日期、工程价款、权利义务等进行了约定。同时双方在《工程承包合同》第5条明确约定，合同价款暂定为150万元，按该项目前期与白午项目部约定的计价办法计价；以经过业主、监理、质检等相关部门现场验收合格，经业主委托相关审计机构审计完成金额作为最终结算依据。

2019年11月1日，**与林科俊就**承包取得的涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工工程的施工事宜签订《工程施工承包合同》，合同第5条约定“合同价款暂定为100万元（前期由**支付林科俊所需灯具、电缆材料费65万元，此费用不含施工及辅材），按该项目预算书所示全部内容计价。工程款项以最后实际数量据实核算单价结算，任何一方不可在未取得另一方同意前改变合同价款。若合同价款因设计改变或其它因素增减，由双方协商签字同意办理。”合同第9条第2项约定“本项目工程总款经双方协商同意，**同意增加本项目总工程款的10%施工管理费给林科俊，并承诺本项目10%施工管理费除外，工程量总工程款增加到300万元，另外增加50万元给林科俊；工程量总工程款增加到400万元，另外增加100万元给林科俊。”经二审庭询，**、林科俊均表示，双方签订《工程施工承包合同》的真实意思是，**将其分包取得的涉案附属工程（声光电项目）未完成部分交给林科俊具体施工。工程完工结算后，林科俊提取总工程价款的10%作为施工管理费，扣除双方投入的施工成本，剩余的利润双方平均分配。如果林科俊施工完成的总工程价款达到300万元以上，从应分配利润中先拿出50万元给林科俊，剩余利润再平均分配；如果总工程价款达到400万元以上，从应分配利润中先拿出100万元给林科俊，剩余利润再平均分配。

林科俊组织人员对涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程施工完毕后，林科俊与通号公司工作人员对林科俊施工完成的工程量进行了确认。林科俊根据确认的工程量、通号公司与蓝晨公司签订合同附有的《工程量清单表》所载的单价自行计算其施工部分的工程价款4780363.43元，并以此价款为依据向法院提起本诉。诉讼中，林科俊向一审法院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

另外，本案二审期间，林科俊于2021年3月3日向本院提出申请要求追加贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司为本案的共同被告。经查，林科俊在本案中诉请贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司对涉案工程价款本息承担连带付款责任，系诉讼主体错误，不属遗漏必要的共同诉讼人。林科俊的申请意见，本院不予采纳。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本案二审仅围绕**、蓝晨公司的上诉请求进行审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审判决**承担支付4140363.43元工程款及利息，开元城投公司承担连带支付责任，是否有事实和法律依据。

林科俊实施**取得的涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程，与**形成的是个人合伙关系。**就涉案附属工程（声光电项目）未完工部分与简明、王建勇、赵磊、薛松等人签订的《工程承包合同》，发包单位贵州凯里经济开发区开元房地产有限责任公司与通号公司就包括涉案附属工程（声光电项目）在内的工程签订的《总承包合同书》，通号公司与蓝晨公司就涉案附属工程（声光电项目）签订的《建设工程专业分包合同》，均约定工程结算价款以审计机构审计结果作为最终结算依据。林科俊现以其与通号公司确认林科俊施工完成部分的工程量为基数，按通号公司与蓝晨公司签订合同附有《工程量清单表》所载的工程单价为标准，计算其施工完成部分工程的工程价款，并以此工程价款为依据提起诉讼，不符合合同约定，依据不足，本院不予支持。**系林科俊实施涉案工程项目的合伙人，开元城投公司不是涉案工程的发包方，一审判决**支付林科俊涉案附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工部分工程的价款、开元城投公司承担连带支付责任，无事实和法律依据，本院予以纠正。

综上所述，**、蓝晨公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初10761号民事判决；

二、驳回林科俊的全部诉讼请求。

一审减半收取案件受理费22522元、申请费5000元，由林科俊负担；二审案件受理费90088元，由林科俊负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　王山地

审判员　　郑华品

二〇二一年四月二十三日

法官助理梁红云

书记员汪玲