***与通号建设集团第一工程有限公司、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省凯里市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔2601民初10761号

原告：***，男，1978年10月13日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。

委托诉讼代理人：刘万富（特别授权），贵州黔成起智律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：孙维芳（一般代理），贵州黔成起智律师事务所执业律师。

被告：通号建设集团第一工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路30号。统一社会信用代码：91520000214406583J。

法定代表人：叶正兵，系公司董事长。

委托诉讼代理人：张宇、高儒荣（特别授权），泰和泰（贵阳）律师事务所执业律师。

被告：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司，住所地：贵州省凯里经济开发区管委会办公楼一楼。统一社会信用代码：91522620556601776L。

法定代表人：陈卫。

被告：**，男，1975年5月9日，汉族，浙江省温州市人，住温州市龙湾区。

第三人：中山市蓝晨光电科技股份有限公司，住所地：中山市横栏镇茂辉工业区乐丰三路4号。统一社会信用代码：914420005701453912。

法定代表人：金志杰，系公司董事长。

委托诉讼代理人：彭忠慧（特别授权），贵州驰宇律师事务所执业律师。

原告***与被告通号建设集团第一工程有限公司（以下简称通号公司）、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，根据原告***申请，本院依法追加**为本案被告与中山市蓝晨光电科技股份有限公司（以下简称蓝晨公司）为本案第三人参加诉讼。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘万富、孙维芳，被告通号公司委托诉讼代理人张宇、高儒荣，被告**，第三人蓝晨公司委托诉讼代理人彭忠慧到庭参加诉讼。被告开元公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告工程款4780363.43元及逾期付款利息（以4780363.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的各月贷款市场报价利率从起诉之日起计算至清偿完之日止）；2.判令开元公司在欠付工程款本息范围内与三被告承担连带责任；3.本案案件受理费、公告费、保全费、保全担保费由三被告承担。原告诉状中所称的事实和理由：2019年，通号公司现场负责人简明、王建勇、赵磊、薛松与**签订合同，约定**负责由开元公司发包的白午安置项目四期建设附属工程声光电项目合同的后期施工事宜，合同还就施工日期、工程款支付等事宜进行约定。**在承接后期工程后，又将工程交给实际施工人***施工，并约定施工日期、工程款支付、违约责任等。***作为实际施工人，按约对涉案项目进行施工，施工结束后，经结算，项目总的工程款为4780363.43元。***认为其已经按约进行施工，但通号公司不支付工程款的行为给***造成利息损失，通号公司应支付相应利息。同时，开元公司作为涉案项目的发包单位，应在欠付工程款的范围内对***承担责任。

被告通号公司庭审中口头辩称，本案诉讼主体安排不适格，通号公司并非适格被告。按照建工合同司法解释第26条的规定，原告作为实际施工人，只能以发包人开元公司以及合同相对人作为起诉对象。但司法解释没有对这种情况下的发包人和合同相对人的诉讼主体该如何安排作出规定，建工合同司法解释二第24条对此便作出规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应以转包人或违法分包人为第三人。本案开元公司的诉讼主体是被告，**应作为第三人出现，而不是被告。据此，通号公司不是本案发包人，也不是合同相对人，不应当作为第一被告出现。原告将开元公司及通号公司列为被告进行诉讼，并且当庭变更诉讼请求，没有具体明确的法律依据。原告的诉讼请求没有相应法律依据，只是一种浪费司法资源的行为。实际施工人不能突破合同相对性，将通号公司作为被告起诉，同时，根据最高人民法院会议纪要第28条的规定，必须严格限定在要么起诉发包人要么起诉合同相对人的范围内，其他主体都不应当作为本案的被告。

被告**庭审中口头辩称，原告找到我说把四区做完才能拿到钱，一开始说是50万，后面又说60多万，我就出钱来做。原告叫我和他一起起诉通号公司，当时说把审计过了，该给我多少钱就给我多少钱。起诉状上说我和简明等人签订了工程承包合同是事实，四个区都给原告做，做完一区就打一区的钱。

第三人蓝晨公司庭审中口头述称，涉案工程量与蓝晨光电公司无关，涉案工程量中有价值2783394元的主材是由第三人提供的。

本院经审理认定事实如下：2017年，开元公司（甲方、发包人）与通号公司（原通号建设集团贵州工程有限公司、乙方、承包人）签订《凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）总承包合同》，约定由开元公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程（凯里经济开发区城市棚户区改造及配套基础设施建设项目）发包给通号公司施工，双方还就合同签约价及付款结算方式、合同总工期、双方权利义务等方面进行约定。2017年9月27日，通号公司（承包人）与蓝晨公司（发包方）签订《建设工程专业分包合同》，约定由通号公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）发包给蓝晨公司施工，双方还就工程期限、质量标准、合同价款方面进行约定。蓝晨公司对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中的部分工程施工后停工。同时，该合同附有《工程量清单表》。

2019年，简明、王建勇、赵磊、薛松（甲方）与**（乙方）签订《工程承包合同》，约定由**对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、双方权利义务、工程款结算等方面进行约定。2019年11月1日，**（甲方）与***（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定由***对对凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的工程进行施工，双方还就施工日期、合同价款、违约责任等方面进行约定。同时，该合同后附有《工程量清单表》。

合同签订后，***组织人员进场施工，将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置项目四期建设附属工程（声光电项目）中蓝晨公司尚未完工的部分工程施工完毕，涉案工程已交付使用。***与通号公司工作人员对涉案工程量进行确认，***根据所确定的工程量及《工程量清单表》计算出涉案工程款为4780363.43元，**已支付工程款64万元。诉讼中，***向本院申请诉讼保全，支付保全申请费5000元。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案开元公司将凯里经济开发区保障性住房白午集中安置四期建设工程附属工程发包给通号公司，通号公司又将所承包附属工程中的声光电项目分包给蓝晨公司，后因蓝晨公司未将所承包的涉案工程施工完毕，通号公司的工作人员又将蓝晨公司尚未完成的部分工程交给**施工，**又将涉案工程交给***施工。由此可以认定，本案的实际施工人为***，因无承建涉案工程的资质，其与**签订的《工程施工承包合同》应认定为无效，但涉案工程已交付使用，且***提供的证据能够确定工程量及工程款，则**应向***支付尚欠的工程款4140363.43元。开元公司作为发包方，未提供任何证据证实是否向通号公司支付过涉案工程的工程款，则应与**共同承担支付所欠工程款的责任。同时，***主张逾期付款利息符合法律规定，且起算点合理，依法应予以支持。

被告开元公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的放弃答辩、举证、质证等相应诉讼权利而导致的法律后果，应由其自行承担。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款4140363.43元及利息（以4140363.43元为基数，从2020年7月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至被告付清工程款之日止）。

二、被告贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司对以上工程款及利息承担连带支付责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22522元、申请费5000元，由原告***负担3686元，被告**与贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司共同负担23836元。

如不服本判决，可在判决书送达当事人之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，还应在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。

审判员　　夏林

二〇二〇年九月二十五日

法官助理龙立胜

书记员刘虹