广东华工大建筑工程有限公司、谢东升等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤12民终274号

上诉人（原审被告）：广东华工大建筑工程有限公司，住所地广东省广州市天河区五山路华南理工大学华工大集团大楼一楼。统一社会信用代码91440000231124289G。

法定代表人：邱师亮，董事长。

委托诉讼代理人：毋继光，国信信扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑旭昇,国信信扬律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：谢东升，男，1962年7月28日出生，汉族，住湖北省公安县。

委托诉讼代理人：雷恒，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州华工大集团有限公司，住所地广东省广州市天河区五山华南理工大学2号楼内。统一社会信用代码91440101231228280P。

法定代表人：董铸剑。

原审被告：广东省四会监狱，机构地址广东省四会市城中街道济广塘。统一社会信用代码11440000007156681L。

负责人：黄忠卫，监狱长。

委托诉讼代理人：李承辉，广东粤胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤伟，广东粤胜律师事务所律师。

原审第三人：大禹九鼎新材料科技有限公司，住所地广东省英德市东华镇清远华侨工业园南区金北横一路5号。统一社会信用代码914418813152869633。

法定代表人：王录吉，执行董事。

上诉人广东华工大建筑工程有限公司（以下简称华工大建筑公司）因与被上诉人谢东升、原审被告广州华工大集团有限公司（以下简称华工大集团公司）、广东省四会监狱（以下简称四会监狱）、原审第三人大禹九鼎新材料科技有限公司（以下简称大禹九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2021）粤1284民初2525号民事判决,向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华工大建筑公司的委托诉讼代理人毋继光、郑旭昇、被上诉人谢东升的委托诉讼代理人雷恒、原审被告四会监狱的委托诉讼代理人李承辉、汤伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华工大建筑公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回谢东升的全部诉讼请求；2.谢东升承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.根据华工大建筑公司、广东腾宇建设工程有限公司(以下简称腾宇公司)与谢东升签订的《协议书》第三条“待乙方按本协议约定日期完成施工内容后，由腾宇公司（或原广东晖华劳务公司）和乙方按之前签订的施工合同进行结算，之后跟进结算金额对甲方借款进行冲抵，双方补足差额”，可知谢东升应当与腾宇公司（或原广东晖华劳务公司）结算，相应责任应当由腾宇公司（或原广东晖华劳务公司）承担，谢东升无权要求华工大建筑公司支付工程款。2.一审判决认定《购销合同》为建设施工合同而非买卖合同，应根据《购销合同》的约定审查款项支付和结算条件是否成就。根据《购销合同》第四条约定和一审判决查明四会监狱项目尚未完工且尚未结算的情况，《购销合同》所约定的结算和支付条件尚未成就。另根据《协议书》约定，谢东升须于2021年3月1日前完成其承包合同内的所有工作内容并达到竣工验收条件，而实际上谢东升所做工程未满足竣工验收条件，其于本案中主张工程款并不符合合同约定。3.谢东升施工的防水工程出现裂缝、渗漏等质量问题，其应予维修修复，且完成修缮之前无权主张工程款，因此给华工大建筑公司造成的损失也应予以赔偿。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院查明事实并依法改判驳回谢东升的全部诉讼请求。

谢东升辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回华工大建筑公司的上诉请求。

四会监狱述称，与一审答辩意见一致，本案应围绕华工大建筑公司的上诉请求予以审理，无论是华工大建筑公司还是谢东升均对一审法院判决四会监狱无须承担责任没有异议，故二审法院也应判决四会监狱无须承担责任。

华工大集团公司、大禹九鼎公司未提交陈述意见。

谢东升向一审法院提出诉讼，请求判令：1.确认谢东升为华工大建筑公司承包的广东省四会监狱项目中监管组团4、监管组团6、伙房、功能监舍禁闭室防水工程的实际施工人；2.华工大建筑公司向谢东升支付工程款834900元及逾期利息（以834900元为基数，按照同期银行贷款利率的1.5倍计算，自2021年1月29日开始计算至华工大建筑公司实际清偿之日止）；3.四会监狱在欠付工程款范围内对欠付谢东升的工程款承担连带责任；4.华工大集团公司对华工大建筑公司的债务承担连带责任；5.华工大建筑公司、华工大集团公司、四会监狱承担本案的诉讼费、保全费。

一审法院认定事实如下：2018年4月4日，华工大建筑公司通过公开投标方式竞得广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段-监管组团、伙房、教学楼、礼堂、功能监舍、禁闭室、医院、会见室、监管区大门、候见楼、配电房、物资仓库、监管围墙及市政配套工程)（施工），中标总价为267907447.75元。2018年5月2日，四会监狱（发包方）与华工大建筑公司（承包方）签订了《广东省建设工程标准施工合同》，约定四会监狱将广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段-监管组团、伙房、教学楼、礼堂、功能监舍、禁闭室、医院、会见室、监管区大门、候见楼、配电房、物资仓库、监管围墙及市政配套工程)（施工）发包给华工大建筑公司，合同工期总日历天数为386天，合同总价为267907447.75元等合同内容。

2018年11月19日，大禹九鼎公司（乙方）与华工大建筑公司（甲方）签订《防水工程材料购销合同（一标）》（以下简称《购销合同》），约定大禹九鼎公司向华工大建筑公司提供符合广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程(二标段)的防水材料，工程暂定总金额为1313432.52元，并约定：“本合同单价包括材料的制造、采购、运输、保险、税金及货运至甲方指定地点交货的费用等。承包合同价款采用施工图纸内包工包料包竣工验收的单价包干的形式，在合同期及施工期内单价固定不变。乙方组织施工队伍进、退场费，所承包的工作所须的工用具，节假日加班费、夜餐费等所有的费用，乙方不得以任何理由增加任何费用。工程款支付与结算。当乙方完成监管组团的所有防水工程时甲方付至完成合格工程量的70%作进度款。全部综合竣工验收合格后通过建设单位及有关单位验收合格后，乙方递交完整的结算文件，经甲方审核批准完成30日内支付至工程结算总款的95%，余下5%在工程项目保修期满后一个月内付清。乙方申请支付工程款时，必须按甲方管理制度及规定办理，提交人员考勤资料、付款申请单、工人工资支付承诺书、工资支付表，未提供相关资料，或资料不全，甲方不预支付”等内容。该合同由大禹九鼎公司的签约代表谢东升签名及大禹九鼎公司加盖公章确认；由苏尊刚签名以及华工大建筑公司加盖公章确认。诉讼中，大禹九鼎公司向该院提交了该合同原件予以核对，华工大建筑公司未在该院指定的期限内申请对合同中加盖的印章进行鉴定。

合同签订后，谢东升在2018年12月2日进场，于2019年1月15日完工90%，于2020年11月完工。2020年12月28日，谢东升与苏尊刚签订《谢东升监管组团4、监管组团6、伙房、功能监舍禁闭室防水工程结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》），显示谢东升共施工监管组团4、监管组团6、功能监舍禁闭室、伙房的防水工程，合计结算金额为1274947.96元。

后华工大建筑公司（甲方）、腾宇公司（甲方）与谢东升（乙方）签订《协议书》，就广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段)防水劳务承包事宜约定如下：“一、乙方须于2021年3月1日前完成其承包合同内的所有工作内容并达到竣工验收条件。甲方必须配合乙方的工程工作并保证足够的施工条件,如果因甲方原因造成工期延后的，乙方不需要承担违约责任。因甲方原因造成乙方延后工期所造成的损失由甲方赔偿。二、乙方如未按照本协议约定日期完成合同内工作内容,则由乙方个人承担由此给甲方造成的所有经济损失及法律责任(按华工大建筑公司与四会监狱之间签订的施工总承包合同的工期违约责任执行)。三、为配合处理乙方资金困难问题,甲方同意以个人名义借现金15万元给乙方(具体以乙方的借据为准)处理工人工资问题,待乙方按本协议约定日期完成施工内容后,由腾宇公司(或原广东晖华劳务公司)和乙方按之前签订的施工合同进行结算,之后根据结算金额对甲方借款进行冲抵,双方补足差额。四、乙方承诺在本次处理方案签订之后,在乙方给甲方提供结算数据，一个月内，甲方必须做出结果，如果双方有异议，由司法机关判定，任何一方不配合负其全责，该工程结算未完成之前，不得有任何形式的讨薪行为”等内容。该协议由谢东升在乙方处签名，华工大建筑公司、腾宇公司分别在甲方处盖章。

因施工过程中，华工大建筑公司未及时足额支付工程款，存在拖欠王健鑫、李容、谢东升等207名工人工资问题，引发了工人向四会市人力资源和社会保障局信访、投诉事宜。2020年12月10日，四会市人力资源和社会保障局向华工大建筑公司发出《限期改正指令书》，要求华工大建筑公司于2020年12月15日前足额支付王健鑫、谢东升等班组的工人工资；并于2021年1月27日作出《行政处罚决定书》，责令华工大建筑公司支付拖欠王健鑫、李容、谢东升等207名工人2019年3月至2020年11月的工资合计8100284.5元。2021年2月7日，华工大建筑公司向四会监狱出具《申请书》，载明“经四会市人力资源和社会保障局作出责令支付劳务班组工资8100284.5元，我司需筹措缺口资金5100284.5元，现向贵单位申请先行垫付5100284.5元并划拨至四会市人社局建筑施工企业工资保证金专户”等内容。诉讼中，谢东升确认收到四会市人力资源和社会保障局发放的44万元劳务费。

诉讼中，四会监狱和华工大建筑公司确认，四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段)尚未完工且尚未结算，四会监狱已向华工大建筑公司支付工程款227435513.6元，具体支付明细如下：2018年7月2日支付37433011.77元、2018年9月27日支付5964533.6元、2018年10月31日支付22295686.79元、2018年12月20日支付15476816.57元、2019年1月22日支付23919774.54元、2019年5月9日支付4771626.88元、2019年6月14日支付12873391.49元、2019年8月20日支付1000万元、2019年8月23日支付2802857.38元、2019年9月29日支付26493978.09元、2019年11月12日支付19799427.02元、2019年12月3日支付2725996.8元、2020年1月14日支付21436299.15元、2020年1月17日支付800万元、2020年7月8日支付2341828.98元、2020年8月11日支付600万元、2021年2月7日支付5100284.5元（支付至四会市人力资源和社会保障局建设施工企业工资保证金账户）。

2021年8月12日，大禹九鼎公司向该院出具《情况说明》，载明：“谢东升因没有相应资质，无法向华工大建筑公司开具相应发票，于是挂靠我司与华工大建筑公司签订销售合同。销售合同名为材料供应合同，实为工程施工合同。我司只是案涉项目名义签约人，案涉防水工程的施工、工资发放、机械调度、前期资金的投入均系谢东升实际完成，案涉项目的结算由谢东升与华工大建筑公司的签约代表苏尊刚完成”等内容。诉讼中，该院依法追加大禹九鼎公司作为第三人，大禹九鼎公司确认上述《情况说明》系真实的，并对谢东升提起本案诉讼无异议，同意本案诉讼权益由谢东升享有。诉讼中，华工大建筑公司确认收到大禹九鼎公司开具的发票并已抵扣税款。

诉讼中，该院根据谢东升的申请依法作出（2021）粤1284民初2525号民事裁定书，裁定冻结华工大建筑公司、华工大集团公司、四会监狱银行账户内存款限额846775.29元或查封、扣押相应价值的财产。

一审法院认为，根据查明的事实及当事人的陈述，本案争议焦点为：本案系买卖合同关系还是建设工程施工合同关系；本案合同的相对方是谁、谢东升主体是否适格；本案工程款应当由谁承担。对争议焦点分析如下：

本案系买卖合同关系还是建设工程施工合同关系的问题。根据谢东升提交的《购销合同》显示，合同约定谢东升在广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段)的监管组团4、监管组团6等防水工程施工过程中包工、包料、包机械、包验收，且工程款要按照工程进度及工程验收情况予以结算支付，谢东升履行的合同性质符合建设工程施工合同的特征，因此，本案为建设工程施工合同关系，而非买卖合同关系。

本案争议建设工程施工合同的相对方问题及谢东升主体是否适格问题。首先，《购销合同》甲方由华工大建筑公司加盖公章及签约代表苏尊刚签名确认，乙方由大禹九鼎公司加盖公章及签约代表谢东升签名确认。诉讼中，华工大建筑公司不确认该《购销合同》中加盖的其印章的真实性，但在该院核对合同原件并依法通知其是否申请司法鉴定后，华工大建筑公司未在该院指定的期限内申请印章真实性鉴定；在华工大建筑公司没有证据证明推翻《购销合同》印章真实性的情况下，该院认定《购销合同》中加盖华工大建筑公司的公章为真实的，华工大建筑公司系《购销合同》的相对方。其次，根据谢东升及大禹九鼎公司的陈述，双方系挂靠关系，从签订合同、工程施工、工人工资垫付、工程款结算均是由谢东升负责，而且《结算汇总表》显示工程结算对象是谢东升，四会市人力资源和社会保障局向华工大建筑公司发出限期改正指令书、行政处罚决定书，均显示谢东升实际参与施工，因此，本案建设工程施工合同另一相对方为谢东升。最后，根据谢东升与华工大建筑公司签订的《协议书》，显示谢东升实际承包了案涉工程的防水劳务工程，因此，上述事实均能互相印证谢东升挂靠大禹九鼎公司与华工大建筑公司成立建设工程施工合同关系。综上，该院认定谢东升与华工大建筑公司成立建设工程施工合同关系，双方系合同的相对方。由于大禹九鼎公司同意本案诉讼权益由谢东升享有且同意谢东升的诉讼请求，因此，该院认定谢东升是建设工程施工合同的相对方，谢东升的诉讼主体适格。

本案工程款应当由谁承担的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一、二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，由于谢东升为自然人，不可能取得建筑施工企业资质，其挂靠大禹九鼎公司与华工大建筑公司签订《购销合同》的行为，违反了法律、法规的强制性规定，应属于无效，《购销合同》为无效合同。由于谢东升已实际施工并完工，在施工合同无效的情况下，谢东升要求确认其为实际施工人并要求华工大建筑公司支付工程款的诉讼请求，理据充分，应予以支持。其次，根据谢东升提交的《结算汇总表》，显示苏尊刚于2020年12月28日与谢东升办理结算，确定谢东升完成的工程价款为1274947.96元。华工大建筑公司在《购销合同》中加盖公章，而该合同的签约代表为苏尊刚，苏尊刚与谢东升办理结算的法律后果应当由华工大建筑公司承担。且该结算事实与谢东升和华工大建筑公司签订的《协议书》及华工大建筑公司于2021年2月7日向四会监狱出具的《申请书》“劳务班组工资款8100284.5元，该款项属于我司依法分包劳务工程款的范畴”能互相印证。最后，谢东升确认已收到四会市人力资源和社会保障局依据《限期改正指令书》《行政处罚决定书》划拨的44万元，故华工大建筑公司仍尚欠谢东升工程款834947.96元。现谢东升仅主张工程款834900元，理据充分，应予以支持。

关于谢东升主张自2021年1月29日起按银行贷款利率的1.5倍计算逾期利息的诉讼请求。由于《购销合同》为无效合同且双方没有约定逾期利息的计算标准及工程款支付的期限，故谢东升要求按银行贷款利率的1.5倍计算利息的诉求，没有合同及法律依据。考虑到华工大建筑公司迟延支付工程款，造成谢东升资金占用期间的利息损失，故该院酌定华工大建筑公司应自谢东升起诉之日起（2021年5月18日）按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（即年利率3.85%）支付利息至工程款付清之日止。

关于谢东升要求华工大集团公司承担责任的诉讼请求。首先，谢东升与华工大集团公司不存在合同关系，且华工大集团公司没有向谢东升承诺支付工程款，故谢东升要求华工大集团公司承担支付工程款的诉求无据。其次，华工大建筑公司与华工大集团公司属于独立的企业法人，华工大建筑公司的独资股东为广州市建筑集团有限公司，华工大集团公司的独资股东为广州华南理工大学资产经营有限公司，两家公司的股东亦不一致，故谢东升以《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，要求华工大集团公司承担支付工程款责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。

关于谢东升以四会监狱作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由于谢东升与四会监狱不存在合同关系，且案涉工程尚未施工完毕、四会监狱与华工大建筑公司尚未结算，双方不存在应结算而未结算且导致实际施工人不起诉发包人就无法保障权利的情形或转包人、违法分包人怠于向四会监狱主张已到期的、具有金钱给付内容的债权，致使实际施工人的到期债权未能实现的情形，因此，谢东升要求四会监狱承担连带付款责任的请求，理据不足，该院不予支持。

华工大集团公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利，该院依法进行缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第十九条、第二十六条、第四十三条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第（五）项的规定，判决：一、确认谢东升为四会监狱“十二五”基础设施建设项目工程(二标段)的监管组团4、监管组团6、伙房、功能监舍、禁闭室防水工程的实际施工人；二、华工大建筑公司应于该判决生效之日起十日内向谢东升支付工程款834900元，并自2021年5月18日起按年利率3.85%支付利息至款项支付完毕之日止；三、驳回谢东升的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12149元、财产保全费4753.88元（谢东升均已预交），合计16902.88元，由华工大建筑公司负担。

二审中，华工大建筑公司向本院提交如下证据：监理工程师通知单、工作联系单、《关于二标段天面防水整改方案的函》、照片，拟证明一审判决认定谢东升履行了案涉建设工程施工合同，谢东升就应该在交付合格工程的情况下才能主张工程款，现谢东升施工的防水工程出现裂缝、渗漏等质量问题，应予维修修复，且在修缮之前无权主张工程款。

经质证，谢东升认为上述证据不属于新证据，案涉工程已经完成竣工验收结算，上述证据没有任何法律依据。

四会监狱认为，因上述证据没有原件，故对其真实性、合法性、关联性不予确认。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。谢东升借用大禹九鼎公司的名义与华工大建筑公司签订案涉《购销合同》，约定谢东升在广东省四会监狱“十二五”基础设施建设项目(二标段)的监管组团4、监管组团6等防水工程施工过程中包工、包料、包机械、包验收，且工程款要按照工程进度及工程验收情况予以结算支付。合同内容性质符合建设工程施工合同的特征，因此，谢东升与华工大建筑公司形成建设工程施工合同关系，虽是双方当事人的真实意思表示，但谢东升属于未取得建筑施工资质的个人，其承接工程施工行为违反《中华人民共和国建筑法》相关的强制性规定，《购销合同》应属无效合同。根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：华工大建筑公司应否向谢东升支付工程款834900元的问题。

签订合同后谢东升组织工人进场施工并完成了工程，工程已验收合格结算，案涉《结算汇总表》显示苏尊刚于2020年12月28日与谢东升就监管组团4、监管组团6、伙房、功能监舍禁闭室防水工程进行了结算，确定谢东升完成的工程价款为1274947.96元。苏尊刚作为华工大建筑公司的签约代表与谢东升签订案涉《购销合同》，其与谢东升办理工程结算的行为属于苏尊刚代表华工大建筑公司的职务行为，该结算行为应由华工大建筑公司承担民事责任。《结算汇总表》应为依照合同约定对谢东升已完成工程量的工程价款进行结算,作为确定案涉工程款的依据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，华工大建筑公司应向谢东升支付相应的工程款。一审法院依据案涉《结算汇总表》认定谢东升的工程价款为1274947.96元，扣减其确认已收到四会市人力资源和社会保障局划拨的44万元，判决华工大建筑公司支付尚欠工程款834900元给谢东升并无不当，本院予以维持。腾宇公司（或原广东晖华劳务公司）既没有与谢东升结算案涉工程，也没有作出承认案涉《结算汇总表》的意思表示，华工大建筑公司上诉主张由腾宇公司（或原广东晖华劳务公司）支付案涉工程款的理据不足，本院不予支持。

谢东升在保修期内是否履行保修责任，并不是华工大建筑公司支付案涉工程款的前提条件，两者不具备关联性，华工大建筑公司以此认为谢东升无权收取工程款的上诉理由不成立。至于华工大建筑公司认为谢东升所施工的工程存在质量问题，可在保修期内另循其他法律途径解决。

综上所述，华工大建筑公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12149元（上诉人广东华工大建筑工程有限公司已预交），由上诉人广东华工大建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　唐　强

审 判 员　　何　桑

审 判 员　　苏振业

二〇二二年四月十八日

法官助理　　张铭华

书 记 员　　陆贤妍