湖南中盟建设工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘02民终2431号

上诉人（原审被告）：湖南中盟建设工程有限公司，住所地：湖南省株洲市渌口区渌口镇南江南路东风住宅小区三栋501号。

法定代表人：黄敏，公司总经理。

委托诉讼代理人：廖秀，湖南方正圆律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：吴新宪，湖南方正圆律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1995年3月18日生，汉族，户籍所在地：湖南省株洲市荷塘区。

委托诉讼代理人：周灿辉，北京市隆安（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人湖南中盟建设工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服湖南省株洲市渌口区人民法院作出的（2021）湘0212民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月7日立案受理后依法组成合议庭，并由法官助理伍露协助审理本案并组织双方当事人谈话。本案现已审理终结。

上诉人湖南中盟建设工程有限公司的上诉请求：1、依法撤销一审法院（2021）湘0212民初1484号民事判决第一、二项；2、改判上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2021年4月30日解除；3、驳回被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同双倍工资差额及2021年5月份工资的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人2020年8月至2021年4月九个月期间的工资总额为42,121.5元是错误的，实际应为32,121.52元。一审法院将年终奖和交通补贴也计入双倍工资差额是错误的，《劳动合同法》规定的双倍工资属于惩罚性条款，是以每月发放的工资为计算依据。二、一审判决上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,121.5元没有事实和法律依据。1、上诉人已向被上诉人发放聘用被上诉人为总经理助理的任命书，该任命书也属于书面劳动合同的一种形式。根据被上诉人提供的《人事任免的决定》，可以明确被上诉人的职务及工作职责，且上诉人加盖了公章，应视为双方已订立书面劳动合同。2、未签订劳动合同系被上诉人自身原因所致。被上诉人的职务为总经理助理，负责协助总经理开展公司日常管理工作，同时负责公司的公章管理和合同签订，即被上诉人作为负责合同签订的管理人员，对未签订劳动合同存在重大过错或不与公司签订的故意。被上诉人在进行公司账户社保人员登记时，其在“是否已签订合同”一栏中选择“是”，故意隐瞒未签订合同之事，造成已签合同的假象。根据《湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准》的三十五条及第三十六规定，应不予支持。3、2021年3、4月期间，上诉人在公司进行注册地迁移和公司社保关系转移时，才发现被上诉人没有与上诉人签订劳动合同。上诉人发现此情况后，于2021年4月30日、5月6日、5月7日多次口头和书面通知要求被上诉人签订劳动合同，但被上诉人一直明确以各种理由表示拒绝。三、因被上诉人旷工和明确表示拒不到岗，双方的劳动关系于2021年4月30日事实上解除。在法律上，上诉人无需支付被上诉人2021年5月份工资。2021年5月1日起，被上诉人在未请假，也未告知上诉人的情况下，没有继续上班，也再未为上诉人提供任何劳动，其以行为表示解除与上诉人的劳动关系，且在5月6日明确表明不再上班。被上诉人在劳动关系存续期间，经常迟到早退，严重违反劳动纪律，且未提前三十天申请离职，未办理交接工作，造成上诉人无法顺利开展各项工作，给上诉人造成损失。一审法院以上诉人发放了373元认定必须发放工资，且认定工资基数为4,562.15元是错误的。被上诉人在正常提供劳动的情况下，工资仅为3,600元每月。即使劳动关系解除，被上诉人旷工也只能按待岗工资即株洲市最低工资标准的80%发放。

被上诉人***辩称：一、一审认定被上诉人的工资正确。根据《劳动合同法》第四十七条规定，年终奖是奖金的一种，属于工资。二、上诉人支付被上诉人未签订劳动合同的双倍工资差额有事实和法律依据。从被上诉人入职开始，上诉人从未与被上诉人签订过劳动合同，未签订劳动合同的责任在上诉人，解除劳动合同的时间应以上诉人的书面通知为准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资43,102.52元；二、依法判决被告支付原告2021年5月的工资608元；三、依法判令被告支付原告违法解除劳动合同关系的双倍经济赔偿金9,124.3元。以上共计：人民币52,834.82元。

一审法院认定事实：原告***于2020年7月经人介绍进入被告公司工作。2020年8月6日，被告任命原告***为总经理助理，主要负责协助总经理做好公司日常管理工作，督促各部门具体工作的落实。原告入职后没有与被告签订书面劳动合同。被告通过银行方式向原告发放从2020年7月入职以来至2021年4月的工资，每月依次为3,500元、3,600元、3,600元、3,600元、3,655元、3,655元、3,816元、3,595.52元、3,800元、2,800元。其中2021年2月4日发放9,000元年终奖。2021年5月10日发放交通补贴1,000元。原告前10个月的平均工资为4,562.15元。2021年6月，被告还向原告发放5月份三天的工资373元。2021年4月30日，被告通知原告调整岗位，但原告不同意。被告通过工作微信群、公司员工从4月30日、5月6日、5月7日多次发出对原告的《签订劳动合同通知书》，要求原告在5月8日前到公司签订劳动合同，否则双方的劳动关系于5月8日解除。5月13日又发出通知，鉴于原告连续旷工达七天，视为其自动离职。双方因此产生矛盾且协商未果，原告于2021年5月17日申请劳动仲裁，株洲市渌口区劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月2日作出渌劳人仲案字（2021）第034号仲裁裁决书，驳回原告所有仲裁请求。原告于2021年8月18日向法院提起诉讼。

一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。争议焦点为：1、原告的职责是否构成对未签订劳动合同的主体责任？2、本案是否构成非法解除劳动合同？3、原告所主张的诉请是否有事实和法律依据？综合评述如下：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。订立书面劳动合同是为明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。被告作为用人单位未与***签订书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。***从入职后第二个月到离职前9个月工资总数为42,121.5元，湖南中盟建设工程有限公司应支付该工资差额。湖南中盟建设工程有限公司提出虽然未签订书面劳动合同，实际上《人事任命决定》就有书面用工合同的性质，而且原告作为总经理助理的工作职责就包含签订合同的内容；原告还从事社保关系登记及用工备案，其职责和行为构成“劳动者存在重大过错”和“对人力资源管理、劳动合同签订工作负有领导、管理和经办职责的用人单位高管人员、人力资源部门工作人员”，不符合未签订劳动合同二倍工资赔偿的条件的辩解意见。被告并无证据证明原告的工作职责范围内包括签订劳动合同，被告公司的通知说明也没有专门的人力资源部门，原告的收入情况和工作内容也看不出其系公司高管，因此不能认定原告对未签订劳动合同有重大过错及本身职责所在。2020年9月份的签订合同通知也未证明已送达给原告。被告所提交的与其他员工所签订的劳动合同，不管是之前签订还是事后补签，均不能证明由原告所负责签订，说明并非原告职责，也更确认被告应与原告签订书面劳动合同。被告并未提出辞退原告，只是要求调整岗位和签订劳动合同，因原告自己也表示不去上班，所有不构成被告违法解除合同，对原告提出的经济赔偿金不予支持。根据被告提出原告在5月8日终止合同，被告应当发放原告工资为8天，参照前十个月的平均工资为4,562.15元，被告应发放原告工资4,562.15÷30×8＝1,216.57元，扣除被告已支付的373元，现原告主张640元，予以认可。判决：一、原告***与被告湖南中盟建设工程有限公司双方劳动关系于2021年5月8日解除；二、被告湖南中盟建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告***未签订劳动合同双倍工资补差42,121.5元，5月工资640元，合计42,761.5元；三、驳回原告***其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，决定予以免收。

二审中，上诉人湖南中盟建设工程有限公司提交了下列新证据：证据一、会议记录本节选11页及10名员工的证明，拟证明根据上诉人公司的会议记录（2021年4月12日为被上诉人本人做的记录）内容，被上诉人在上诉人公司处工作内容包括负责公司劳动合同、劳务合同、工程合同等合同的管理、编定、签订、完善、登记，这些会议记录是原始资料，根据这些会议记录整理的会议纪要形成的电子版，一审证据六已经提供。证据二，社保登记、备案、被上诉人在职时保管的变更资料（含养老保险参保登记办事指南、单位开户准备资料、政务中心办理回执、人员异动表、情况登记表、劳动用工合同）、公司工作群微信聊天记录，拟证明被上诉人系上诉人公司的社保登记及备案的经手人，被上诉人负责上诉人公司人员社保的异动登记和办理时做了相应的笔记，在其办理社保登记和备案时，明确知晓劳动合同需备案，且备案时选择项均填写了“已签订固定期限劳动合同”，即被上诉人作为合同管理人员和公司管理人员，故意向公司隐瞒其未与公司签订书面劳动合同的事实，对未签订劳动合同被上诉人具有重大过错。被上诉人发表质证意见为：对证据一的真实性、合法性有异议，上诉人陈述会议记录是由被上诉人记录的，但是在会议记录的第一页上面的记录人是王卓宏，且前后字迹一致，说明会议纪要均由王卓宏作出，且会议记录上没有被上诉人参与会议的证明，也就是缺乏被上诉人的签名，所以无法证明上诉人的证明目的，而且这个本子原件是崭新的，基本上没有翻动过的痕迹，但日期最早是2020年7月27日，离现在已经有一年的时间，请法庭核实；证明上面签字的人均为公司员工，和本案有直接利害关系，所以不应作为证据采信，而且谭紫薇在一审中已出庭作证。对证据二的真实性、合法性无异议，对其关联性和上诉人的证明目的有异议，办理社保和是否签订劳动合同并无直接关联，一审已经查明被上诉人是从今年初开始接手社保办理工作，之前均由王卓宏办理，王卓宏给被上诉人办理社保时并未向社保机关提交过有被上诉人签名的劳动合同，说明在办理社保时并不需要提交劳动合同，且被上诉人在办理社保异动时，王卓宏也未提示过被上诉人需要准备劳动合同，同时办理社保的过程中电脑上的记载内容不是由被上诉人操作，而是由社保局的工作人员操作，被上诉人无需对表格中的内容承担任何责任，被上诉人不清楚办理社保必须提交书面合同，且被上诉人也没有与公司其他员工签订劳动合同的权限；对微信聊天记录的真实性无异议，但在被上诉人和法定代表人黄敏以及其他人员的沟通中，从未提到过劳动合同的问题，故被上诉人不知道签订劳动合同的问题，其对签订劳动合同没有过错。被上诉人***未提交新证据。本院对上诉人提交的证据认定如下：对证据一的会议记录节选，被上诉人对真实性虽有异议，但上诉人已提交原件予以核对，被上诉人亦未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；因员工证明系事先打印，且签字的员工并未到场接受询问，无法核实其内容的真实性，故本院不予采信。对证据二的真实性，被上诉人均无异议，本院予以采信。上述证据能证明本案相关案件事实，本院将结合其他证据及已查明的事实对上述证据的证明内容予以综合认定。

二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另补充查明：被上诉人***被任命为总经理助理后，主要负责协助总经理做好公司日常管理工作，督促各部门具体工作的落实，并负责保管公司公章及合同，后期还负责办理公司员工社保异动手续和劳动用工备案工作。期间，因被上诉人不同意调岗，上诉人总经理即法定代表人黄敏明确表示不再调整被上诉人岗位，并多次通知其补签劳动合同，但被上诉人均予以拒绝，并自2021年5月1日开始再未到上诉人公司工作。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案二审的争议焦点为：一、双方的劳动关系应于何时解除？二、上诉人湖南中盟建设工程有限公司还应否向被上诉人***支付5月份工资640元？三、上诉人湖南中盟建设工程有限公司应否向被上诉人***支付双倍工资差额42,121.5元？现分析如下：

关于第一个争议焦点。因被上诉人在上诉人多次通知其签订劳动合同时明确表示不愿意补签劳动合同，且在公司总经理黄敏明确表示不再调整其岗位的情况下连续旷工数日，故上诉人向被上诉人发出解除劳动合同的书面通知。根据通知内容，双方劳动关系于2021年5月8日终止，被上诉人对此并未提出异议，且实际亦未再到上诉人处上班，故双方劳动关系应于2021年5月8日解除。

关于第二个争议焦点。虽然双方的劳动关系于2021年5月8日解除，但被上诉人自2021年5月1日起未再向上诉人提供劳动，因2021年5月1日至5日为法定节假日，属于劳动者的法定休息日，故对该期间的劳动报酬，被上诉人应予支付，而2021年5月6日之后，被上诉人未再付出实际劳动，故其不应获得劳动报酬。参照被上诉人前十个月的平均工资4,562.15元，上诉人应发放被上诉人五月份工资760.36元（4,562.15元÷30天×5天），扣除已支付的373元，上诉人还应支付387.36元。

关于第三个争议焦点。首先，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但上诉人在被上诉人入职之际即下发了《关于***、彭京同志人事任命的决定》，并且为其缴纳了社会保险，并在人社部门进行了用工备案。其次，因上诉人公司规模较小，员工人数较少，未设置专门的人事部门，故在具体工作中，被上诉人除按照人事任命决定书明确的职责内容，负责协助总经理做好公司日常管理工作，督促各部门具体工作的落实外，还负责保管公司的公章以及合同的签订及盖章，并负责办理公司员工社保异动手续和劳动用工备案工作。在上诉人提交的被上诉人办理公司员工社保异动手续留存资料中，《单位新增参保材料》明确要求提供“签订（续订）劳动合同职工名册（盖章）”，《养老保险参保登记办事指南》亦明确要求提供“职工劳动合同”，被上诉人对此不仅知晓，而且还进行了详细批注，如“是否有劳动合同备案系统”、“合同签订开始/终止及有效状态”、“合同期限起始/终止日期”、“劳动用工合同（盖章）”等，其经手办理员工养老保险异动手续后，政务服务中心业务办理回执中“申请材料清单”一栏亦注明“盖有劳动监察部门用工合同备案章”的“员工花名册”已扫描即已提交，且被上诉人与公司其他员工已签订书面劳动合同。由此可知，被上诉人对劳动法律、法规的熟悉高于一般员工，亦深知《劳动合同法》对于用人单位未与劳动者签订劳动合同将对单位苛以怎样的不利后果，其理应知晓应与上诉人签订劳动合同并应当主动提出。鉴于被上诉人的工作职责以及其未提醒和主动告知于上诉人的法定代表人或其他负责人，上诉人未能及时发现未与被上诉人签订劳动合同之事宜，被上诉人作为劳动合同签订事项的经办人，主观上对此存在较大过错，应当承担因其过错产生的不利后果，故对被上诉人要求上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额42,121.5元不予支持，一审认定事实不当，本院予以改正。

综上，上诉人湖南中盟建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

1、维持湖南省株洲市渌口区人民法院（2021）湘0212民初1484号民事判决第一项，即“***与湖南中盟建设工程有限公司双方劳动关系于2021年5月8日解除”；

2、撤销湖南省株洲市渌口区人民法院（2021）湘0212民初1484号民事判决第三项，即“驳回***其他诉讼请求”；

3、变更湖南省株洲市渌口区人民法院（2021）湘0212民初1484号民事判决第二项，即“湖南中盟建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付***5月工资387.36元”；

4、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；

5、驳回上诉人湖南中盟建设工程有限公司的其他上诉请求。

本案二审案件受理费10元，本院决定免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　易文胜

审 判 员　张晓玲

审 判 员　李少华

二〇二二年一月二十一日

法官助理　伍　露

书 记 员　谭蔚尉