广州市建筑材料工业研究所有限公司与中国烟草总公司广东省公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广州市建筑材料工业研究所有限公司与中国烟草总公司广东省公司承揽合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2015-08-21

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民二终字第905号

上诉人（原审被告）：中国烟草总公司广东省公司。

法定代表人：郑伟，总经理。

委托代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市建筑材料工业研究所有限公司。

法定代表人：陈少青，董事长。

委托代理人：欧阳锋，广东君厚律师事务所律师。

委托代理人：陈宇佳，广东君厚律师事务所律师。

上诉人中国烟草总公司广东省公司（以下简称烟草广东公司）因与被上诉人广州市建筑材料工业研究所有限公司（以下简称建筑材料研究所）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二初字第3417号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2008年3月3日，烟草广东公司向建筑材料研究所发函《珠江城项目钢结构焊缝探伤竞投邀请函》，邀请建筑材料研究所参与投标珠江城项目钢结构焊缝进行超声波探伤复测。根据上述邀请函记载的工作内容及要求为：属于工厂制作一级焊缝的：焊缝质量等级属一级的，超声波探伤比例为10%；焊缝质量等级属二级的，超声波探伤比例为2%；属于现场安装一级焊缝的：焊缝质量等级属一级的，超声波探伤比例为10%；焊缝质量等级属二级的，超声波探伤比例为2%。竞投要求为：竞投文件应包含检测方案、工作计划及提交检测报告时间、计划工作人员及相关资质证明复印件等。

2008年3月5日，建筑材料研究所向烟草广东公司递交《投标文件》，约定如下主要条款：1、检测方案为：为了确保该项工程质量，我公司将派出持有高级（Ⅲ）和中级（Ⅱ）证书的专业无损检测人员；2、检测方法为：根据GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》的要求，结合该项工程施工现状的具体情况，将对该工程的所有质量等级为一级和二级的焊缝进行超声波检测；3、对于现场焊缝一般要求在焊接完成后下一道工序进行前由施工方提前一天通知检测方进场检测，而工厂加工焊缝则要求在构件出厂前进行检测，如有必要可以安排检测人员驻厂或现场检测，确保检测工作不影响工厂加工进度及现场施工进度等。此外，上述投保文件中记载计划工作人员有：李某、林某、林某、欧某、王某、李某、潘某、彭某。

2008年3月6日，建筑材料研究所中标获得涉案珠江城项目的钢结构焊缝探伤检测工程。

2008年4月11日，建筑材料研究所与烟草广东公司签订《技术服务合同书》，就烟草广东公司委托建筑材料研究所承担珠江城项目钢结构检测工作约定如下主要条款：1、合同工作内容及检测标准为：根据烟草广东公司要求及国家有关规定对该工程的钢结构进行检测。检测执行的相关规范、规程及标准有GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》、GB／T11345-1989《钢焊缝手工超声波探伤方法和探伤结果分级》，具体工期以烟草广东公司通知为准；2、烟草广东公司责任：满足建筑材料研究所现场检测必要的工作条件；向建筑材料研究所提供钢结构检测相关的图纸及有关的资料，供建筑材料研究所现场检测记录和发报告时用；按合同规定及时支付建筑材料研究所的工程检测费用；按合同规定享有检测成果报告；3、建筑材料研究所责任：按照合同规定及国家有关规范进行检测，对检测结果报告书的公正性、科学性、规范性、准确性、可靠性负责；4、提供经国家计量认可机构计量检定合格符合要求的检验设备，按双方约定的时间派出具有检验资质的专业工程技术人员现场检测；负责检测资料的整理、检验结果报告的编写及装订工作，并提交给甲方确认；建筑材料研究所所提供的报告，须保证具备承接项目所需的资质、资格及确保检测报告的合法性；5、检测费用及其支付方式：按进行实测的焊缝长度计量，检测综合包干单价为90元／米；烟草广东公司待领取建筑材料研究所提交的检验报告时，按双方认可的实际工作量累计每半年支付一次；付款前，建筑材料研究所应提交请款申请及合格的服务业发票，逾期提交的，烟草广东公司付款时间相应顺延；6、违约责任：由于甲方原因未按合同规定时间（日期）支付检测费用，每超过一日，应偿付未支付检测费的千分之一逾期违约金；7、若检测方法或检测报告不符合现行相关行业规范，甲方有权解除合同等条款。

庭审中，建筑材料研究所表示其履行合同情况如下：

2008年7月25日，建筑材料研究所接受委托对珠江城22、23、24节钢柱、支撑、钢梁（1-7节钢柱、2-18层钢梁）的钢结构焊缝进行检验，检验名称为钢结构焊缝，其中一级焊缝检验数量为4013.71米，二级焊缝检验数量为250.778米，上述合计4264.488米；同日，建筑材料研究所接受委托在加工厂及现场对珠江城会议中心的钢柱、钢撑及钢梁的钢结构焊缝进行检验，其中一级焊缝检验数量为541.654米，二级焊缝检验数量为36.53米，现场焊缝检验为72.93米；2008年4月29日接受委托对珠江城地下钢柱钢结构焊缝进行超声波探伤，检测数量为65.788米；2009年6月26日，建筑材料研究所接受委托对珠江城23至26层焊缝、第三节劲性柱、20层钢梁及49至53层桁架、59层、68层至71层钢梁对接接头的钢结构焊缝进行检验，其中23至26层焊缝、第三节劲性柱、20层钢梁的焊缝检验数量为201.04米，49至53层桁架、59层、68层至71层钢梁对接接头的焊缝检验数量为129米。接受委托后，建筑材料研究所对涉案项目进行检测，根据建筑材料研究所提供的《完工签证单》记录的检测情况如下：2009年11月11日完成对珠江城第三节劲性钢柱、第23-第26层桁架的检测201.04米；2009年12月22日完成对珠江城49至53层桁架层北门3-5轴的检测22米；2010年2月3日完成对珠江城59层钢梁对接（梁翼板对接）的检测18.2米；2010年3月29日完成对珠江城第69层箱形梁接口的检测34.8米，70层Z字钢及箱形梁接口检测9.2米，第71层接口检测22.4米。庭审中，建筑材料研究所表示《完工签证单》是在现场所制作，由于时间跨度太长，《完工签证单》并不能完整记录建筑材料研究所的全部工作。

2011年3月14日，烟草广东公司向建筑材料研究所送达《违约责任通知书》，要求建筑材料研究所在2011年3月16日17时前出具检测报告，否则解除合同。

2011年3月16日，建筑材料研究所向烟草广东公司送达《关于﹤违约责任通知书﹥的复函》，该复函中，建筑材料研究所表示已在烟草广东公司要求的时间内将相关检测报告送达，并要求烟草广东公司尽快缴款，否则要求烟草广东公司承担相关违约责任。庭审中，建筑材料研究所表示其已依约向烟草广东公司交付了六份编号分别为R-C999-0800066、R-C052-0900506、R-C052-0900507、R-C052-0800393、R-C052-0800394、R-C052-0800395的《钢结构焊缝无损检测报告》，以上检测报告的检测人员及编写人为陈某、审核人为潘某、核准人为欧某。烟草广东公司对其收到上述检测报告无异议，但就不确认上述检测报告的真实性，理由是建筑材料研究所出具的检测报告只是检测结果，未能反映检验的过程，而且检测报告的相关检测人员并非其投标书中记载的计划工作人员，也不具备相关的检验资格。

2011年3月25日，烟草广东公司向建筑材料研究所送达《关于解除﹤技术服务合同﹥（珠江城项目）的函》，以建筑材料研究所提交的检测报告不符合现行相关行业规范的状况为由，解除涉案合同。其后，建筑材料研究所多次向烟草广东公司追讨涉案合同服务费用未果，遂成讼。

诉讼中，建筑材料研究所向原审法院提交其公司的及欧某、潘某、陈某乙、林某等工作人员的资质证书并补充提交《关于任命实验室授权签字人的通知》、中国机械工程学会无损检测学会出具的《无损检测人员技术资格证书》及《通用技术资格证书》、广州市人事局颁发的《建筑工程管理工程师资格证》、《建筑生产技术管理工程师资格证》及《无损检测探伤工程师资格证》等，用以证明上述人员均具备涉案项目钢结构焊缝进行超声波检测的资质。烟草广东公司对建筑材料研究所具备涉案合同检测资质无异议，但对于烟草广东公司工作人员的资质证书，烟草广东公司则认为建筑材料研究所提供的证据不足以证明其工作人员具备编写、检测、批准、审核检测报告的资质。

诉讼中，烟草广东公司向原审法院提交广州珠江工程建设监理有限公司（以下检测珠江公司）出具的《证明》，该证明中，珠江公司确认《检验业务受理单》上的签名人梁某为烟草广东公司委托的监理方职员，其负责涉案珠江城项目钢结构供应商江苏沪宁钢机股份有限公司位于江苏工厂的钢结构产品现场监督工作，但就无权代表烟草广东公司进行业务委托。建筑材料研究所则认为该证据的出具单位是烟草广东公司监理公司与烟草广东公司有利害关系。对该证据不予确认。另外建筑材料研究所还认为该证据也可以证明梁某为驻厂监理，是可以代表业主方的。

庭审期间，烟草广东公司向原审法院提供广州市建设工程质量监督站于2010年2月23日作出的《关于珠江城钢结构工程抽检方案的复函》，用以证明建筑材料研究所在2009年起已不具备高钢结构质量监督抽检单位的资质，建筑材料研究所锁住的检测报告不被广州市建设工程监督站认可。上述复函记载如下主要内容：钢结构质量监督抽检应符合《广州市建筑工程结构实体质量监督抽检暂行办法》（穗建质监字（2007）31号）文件要求；检测单位应符合《广州市建设工程检测管理暂行办法》（穗建筑（2004）125号）要求。检测单位应到市建设行政主管部门备案。未报备案的检测单位所出具的检测报告，在工程质量验收时不予认可；09年开始，在我站从事钢结构工程质量监督抽检单位有广州穗监工程质量安全检测中心、广州市建设工程质量安全检测中心两家。建筑材料研究所对上述复函的真实性无异议，但就认为从复函内容可见，检测单位与监督抽检单位并非同一概念，建筑材料研究所作为检测单位，只需到相关部门办理备案即可。建筑材料研究所也为此提供《广州市建筑业企业及工程中介服务机构年度登记备案证书》，用以证明建筑材料研究所每年均依规到广州市建设委员会办理备案，该委员会核发的《备案证》中核定建筑材料研究所的业务范围包括钢结构焊接质量无损检测等。

此外，烟草广东公司还向原审法院提供《广州市建设工程检测管理暂行办法》、《广东省建设工程质量检测机构资质条件细则》、《广州市建设工程结构实体检测暂行办法》、《关于明确监督抽检单位和抽检范围等有关规定的通知》等，用以证明建筑材料研究所及其检测人员的资质在合同的履行过程中不符合相关行政部门规定的条件，故建筑材料研究所作出的检测报告不符合行业规范。建筑材料研究所对烟草广东公司提供的上述证据的真实性无异议，但就表示《广州市建设工程检测管理暂行办法》已失效，不能作为判断本案检测报告是否有效的依据。至于其他证据并无法证明建筑材料研究所及其检测人员无资质。

另庭审中，对于合同约定的逾期付款按1‰／日的标准计付违约金的计算标准，烟草广东公司明确表示对该违约金计算标准没有异议。

被上诉人建筑材料研究所原审诉讼请求为：1.判令烟草广东公司向建筑材料研究所支付检测费用478028.9元；2.判令烟草广东公司向建筑材料研究所支付上述款项的违约金（以478028.9元为基数，自2011年3月17日起计至付清款之日止，按每日千分之一计付）；3.判令烟草广东公司承担本案诉讼费用。

原审法院认为：建筑材料研究所广州市建筑材料工业研究所有限公司与烟草广东公司中国烟草总公司广东省公司于2008年4月11日签订的《技术服务合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，故上述合同依法成立并合法有效，建筑材料研究所、烟草广东公司双方均应依约履行。

关于建筑材料研究所是否依约履行合同，是本案争议的焦点之一。原审法院认为：首先，建筑材料研究所与烟草广东公司签订涉案合同后，已按烟草广东公司的指示对相关钢结构焊缝进行检测。这从建筑材料研究所向原审法院提供的《检测业务受理单》、《完工签证单》均可以佐证。在《检测业务受理单》上，尽管烟草广东公司仅对其员工姚某签名的予以确认，对监理公司员工梁某签名的不予确认，烟草广东公司还提供珠江公司出具的《证明》，用以证明监理公司的职员无权代理烟草广东公司进行业务委托。原审法院则认为监理公司出具的《证明》中，已明确珠江公司接受烟草广东公司委托负责涉案珠江城项目监理方，且其职员梁某负责珠江城项目中钢结构产品在供应商处的现场监督工作。故在建筑材料研究所、烟草广东公司双方未就涉案合同履行过程中明确客户代表及负责人员，且烟草广东公司也未进一步举证证明姚某为涉案合同中烟草广东公司的唯一监管代表的情况下，建筑材料研究所认为梁某作为烟草广东公司委托的监理公司负责涉案合同中钢结构产品的监管人员，在《检验业务受理单》上签字的行为代表烟草广东公司是符合实情的；其次，尽管建筑材料研究所向原审法院提供的《完工签证单》并不完整，但烟草广东公司委托的监理公司职员在《检验业务受理单》上记载“已对构件进行检验”可见，建筑材料研究所是已按约履行合同。另从上述受理单及完工签证单并结合烟草广东公司提供的证明来看，梁某负责涉案钢结构在供应商工厂的产品监管，而姚某是负责珠江城项目广州现场的监管；再次，建筑材料研究所也向烟草广东公司提供了涉案合同约定的六份《钢结构焊缝无损检测报告》，该报告上的具体检测数量也是与《检测业务受理单》上的数量是一致，烟草广东公司也未对建筑材料研究所的检测数量提出异议。综上，原审法院认为建筑材料研究所已依约履行涉案合同。根据《检测业务受理单》的记载，2008年7月25日的受理单检测数量分别为4264.488米（检测费用为383804元）及651.1144米（检测费用为58600.3元）、2008年4月29日的受理单检测数量为65.788米（检测费用为5921元）、2009年6月26日的受理单检测数量为330.04米（检测费用为29703.6元），依据合同约定的90元／米的标准计算，建筑材料研究所诉请烟草广东公司支付上述检测费共计478028.9元并无不当，原审法院对此予以支持。

关于烟草广东公司抗辩称作出涉案六份《钢结构焊缝无损检测报告》的检测人员、编写人员、审核人员及批准人员不具备相应的资质，其作出的检测报告无效的问题。原审法院认为，建筑材料研究所在诉讼期间已向原审法院提供《关于任命实验室授权签字人的通知》、中国机械工程学会无损检测学会出具的《无损检测人员技术资格证书》及《通用技术资格证书》、广州市人事局颁发的《建筑工程管理工程师资格证》、《建筑生产技术管理工程师资格证》及《无损检测探伤工程师资格证》等各种资质证书，足以证明涉案报告的检测人员、编写人员、审核人员及批准人员均具备相应的资质，并不存在无证上岗或无涉案检测、编写、审核、批准资质的情形，故烟草广东公司的该项抗辩理由没有事实依据，原审法院对烟草广东公司的该项抗辩，原审法院不予采信。

关于烟草广东公司抗辩称建筑材料研究所不具备监督抽检资质的问题。烟草广东公司据以认为建筑材料研究所不具备合同履行资质依据的是广州市建设工程质量监督站于2010年2月23日作出的《关于珠江城钢结构工程抽检方案的复函》，该复函载明建筑材料研究所并非钢结构监督抽检单位。原审法院则认为，首先，从建筑材料研究所、烟草广东公司签订的《技术服务合同书》来看，烟草广东公司委托建筑材料研究所承担珠江城项目钢结构的检测工作，也即建筑材料研究所具备钢结构检测资质即可；其次，监督站的复函记载的是建筑材料研究所不具备钢结构监督抽检的资质，而非建筑材料研究所不具备钢结构检测资质；再次，建筑材料研究所在庭审中已就其检测资质问题提供《建设工程质量检测机构资质证书》、《建设工程质量检测机构资质证书》、《计量认证证书》、《实验室认可证书》等诸多证据，足以证明建筑材料研究所具备钢结构检测资质；最后，双方签订的合同中，烟草广东公司也并未要求建筑材料研究所必须为具备钢结构工程质量监督抽检单位资质的企业。综上，烟草广东公司以建筑材料研究所不具备钢结构工程质量监督抽检单位为由认定建筑材料研究所作出的检测报告无效进而单方解除合同依法无据，原审法院对烟草广东公司的该项抗辩不予采信并予以驳回。

关于建筑材料研究所诉请的违约金问题。原审法院认为，在烟草广东公司向建筑材料研究所发函要求建筑材料研究所于2011年3月16日17时前出具相关的检测报告后，建筑材料研究所已按上述期间向烟草广东公司交付相关的检测报告。在烟草广东公司收到检测报告后一直未予付款的情况下，建筑材料研究所诉请烟草广东公司自2011年3月17日起计付检测费用的违约金并无不当，原审法院对此予以支持。至于违约金的计付标准问题，由于烟草广东公司在庭审中明确表示对该违约金的计算标准无异议，符合民事诉讼的处分原则。在烟草广东公司未按约向建筑材料研究所付款的情况下，建筑材料研究所诉请烟草广东公司自2011年3月17日起按每日千分之一的标准计付逾期支付检测费用的违约金，并无不当，原审法院对此予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2015年3月16日作出判决：一、烟草广东公司于判决发生法律效力之日起十日内向建筑材料研究所支付检测费用478028.9元；二、烟草广东公司于判决发生法律效力之日起十日内向建筑材料研究所支付逾期付款的违约金（以478028.9元为基数，自2011年3月17日起计至判决确定的给付之日止，按每日千分之一计付）；如果烟草广东公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元由烟草广东公司负担。

判后，烟草广东公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案的争议主要是案涉检测报告是否符合行业规范。就该争议焦点，烟草广东公司明确指出：因案涉检测报告中的检测人员、编写人员、审核人员无对应的检测上岗证、编写上岗证、审核上岗证及检测报告批准人员并非报告有权签署人员，故该报告检测、编写、审核及批准人员无检测报告编审出具资格，该报告不符合行业规范且无效，故烟草广东公司有权依据合同约定以该报告不符合行业规范解除与建筑材料研究所的合同。（一）就案涉检测报告的人员职业资格问题一审存在认识错误。1.一审错误将职业资格单纯理解为从业资格。根据《关于颁发﹤职业资格证书规定﹥的通知》【劳部发（1994）98号】第二条第二款：职业资格包括从业资格和执业资格。从业资格是指从事某一专业（工种）学识、技术和能力的起点标准。执业资格是指政府对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行准入控制，是依法独立开业或从事某一特定专业（工种）学识、技术和能力的必备标准。简而言之，就是对某些责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）实行从业资格及执业资格双证准入控制，缺乏前述任一资格均不得从事相关专业（工种）。案涉检测报告也属于责任较大，社会通用性强，关系公共利益的专业（工种）。故该专业（工种）被政府部门纳入从业资格及执业资格双证准入控制范畴。依据广东省建设厅2009年4月13日发布的《广东省建设工程质量检测机构资质条件细则》该规范对案涉检测报告专业（工种）在职业资格之外提出了执业资格要求--培训合格证及上岗证，其中规定：（1）检测机构检测人员（直接从事检验检测、报告编写、校对、审核的人员）人员应同时符合以下规定：检测人员必须持有相应资格的省级培训机构出具的培训合格证。（2）钢结构工程检测类报告编审人还应具备相应检测方法报告编审上岗证。具体到本案，建筑材料研究所就案涉检测报告相关检验检测、报告编写、校对、审核人员仅提供其从业资格证书，而从业资格证书仅能证明相关人员符合案涉专业（工种）的学识、技术和能力的起点标准，并不表示其具备案涉专业（工种）的执业资格。因而，只要案涉检测报告所涉检验检测、报告编写、校对、审核人员无《广东省建设工程质量检测机构资质条件细则》规定的检验检测、报告编写、校对、审核人员执业证书，即相应的培训合格证及上岗证。就足以认定案涉检测报告不符合行业规范及建筑材料研究所无实质履行合同。

二、一审对合同履行问题的认定存在严重错误。（一）一审认为监理方有权代表烟草广东公司对外进行业务委托是错误的。一审判决仅依据珠江公司是监理方，其代表烟草广东公司监理工程，即认为珠江公司有权代表烟草广东公司对外进行业务委托，进而认为珠江公司职工梁某也有权代表烟草广东公司对外进行业务委托的逻辑明显与法律不符与事实违背。1.监理工作范围为代表业主对工程及相关项目的质量审核及监督，且仅限于此。绝对不会包括一审所谓的对外进行业务委托。2.一审的认定逻辑只有在烟草广东公司明确授权或表见代理前提下才能成立。（1）本案没有任何证据证明烟草广东公司有明确授权允许珠江公司超出监理范围对外进行业务委托或就本案所涉工作对建筑材料研究所进行委托。（2）本案相应的行为也不构成表见代理的有关要素。建筑材料研究所作为建筑工程行业专业项目单位，其具备足够的行业经验及认知能力，不可能发生监理单位或监理单位职工有权代表烟草广东公司对其进行业务委托的错误认识。合同履行之初烟草广东公司即委派姚某进行业务委托，并无委派他人。且建筑材料研究所的提供的《检测业务受理单》可证明该点。从该点出发，烟草广东公司不可能发生监理单位或监理单位职工有权代表烟草广东公司对其进行业务委托的错误认识。珠江公司已出具证明说明：梁某当时驻在珠江城项目钢结构供应商江苏沪宁钢机股份有限公司位于江苏的工厂，作为一般职工负责钢结构产品现场监督工作，梁某无权代表中国烟草总公司广东省公司行使监理职权。该证明不仅证明梁某无权代表烟草广东公司对外进行委托，而且证明梁某无权以监理身份在《检验业务受理单》上签署意见，其所签署的意见不发生任何监理效力。（二）一审认定烟草广东公司对检验数量未提出异议不是事实。一审过程中烟草广东公司对检验数量提出的异议为：（1）仅表号为LOP-C-24-01A的《检验业务受理单》（工程量201.04米／129米，共330.04米）有烟草广东公司委托确认，其它两份《检验业务受理单》均无。无烟草广东公司确认的《检验业务受理单》上应认定为不发生委托效力。（2）仅表号为LOP-C-24-01A的《检验业务受理单》（工程量201.04米／129米，共330.04米）有对应的《完工签证单》。其它两份份《检验业务受理单》均无对应的《完工签证单》。故对此两份既无委托方确认又无对应《完工签证单》的《检验业务受理单》应依法不予认定。在烟草广东公司如此提出异议下，如何可谓烟草广东公司对检验数量未提出异议？再者烟草广东公司对检测报告的效力都持异议的情况下，如何可谓检测报告数量与《检验业务受理单》数量相符。（三）一审错误分配举证责任。证明合同成立、生效是法律明确应由建筑材料研究所承担的证明责任，具体到本案，即一审所谓的“姚某是烟草广东公司唯一代表”问题，而一审判决却错误将该证明责任分配给烟草广东公司，并认定由烟草广东公司承担举证不能的不利后果。另，建筑材料研究所并未完成其合同履行的证明责任，在无完整《完工签证单》的情况下，其并不能完成对其诉称的检测数量的证明责任。

三、一审错误认定本案合同目的及检测性质。本案采用邀请招标这种招标方式及竞标邀请函内容、会议纪要可形成完整证据链条，证明本案所涉检测的性质为监督抽检，而非一审认定的一般性委托检测。首先，烟草广东公司作为国企，在工程建设过程中严格遵循招投标规范。如本案所涉检测为一般性委托检测，烟草广东公司按规定需公开招标，而不能采用邀请招标的形式。因为可做一般性检测的机构在广州达几十家。而我方可以采用邀请招标这种限定招标形式，正是因为我方委托检测性质特殊，为监督抽检，当时在广州市仅有包括烟草广东公司在内的两家机构可做监督抽检。其次，在邀标文件设定了与监督抽检要求一致工作内容和范围。另邀标文件对工作明确为“复测”，即在一般检测后重复抽检，也可证明案涉检测非一审认定的一般检测。再者，烟草广东公司定标的会议纪要中也可明确本案所涉检测的性质为监督抽检。

四、一审对违约金问题认定错误。烟草广东公司坚持自己未违约，从逻辑上是认为不应该支付违约金，由而成立免责抗辩。因此无论法院判决支付多少违约金，烟草广东公司均是认为过高，对此，一审如认为免责抗辩不成立，应对烟草广东公司行使释明权询问烟草广东公司是否主张违约金过高。就此，烟草广东公司明确：如法院认为烟草广东公司的免责抗辩不成立，烟草广东公司仍可提出违约金过高抗辩，即烟草广东公司虽对合同约定的违约金条款计算标准无异议，但烟草广东公司认为以该标准计算的违约金过高。

五、一审存在严重的程序违法。（一）一审以未经质证的证据作为认定案件事实的依据。2011年12月21日，建筑材料研究所在超出举证期限后向法庭出示的证据非新证据也非法官要求对特定事实应予以证明的证据。对此，烟草广东公司明确以其超出举证期限不予质证，并依法要求法院不得以该证据作为认定事实和判决的依据。（二）一审错误认定报告批准人为有权签字人。一审中烟草广东公司指出案涉检测报告的审核人潘某并非建筑材料研究所的技术负责人。建筑材料研究所《建设工程质量检测机构资质证书》（副本）列示建筑材料研究所技术负责人为杨展。故根据规范，建筑材料研究所报告均应由杨展审核而非潘某，否则报告无效。对报告批准人欧某，原告也未提交其为被授权负责人的证据。故建筑材料研究所向烟草广东公司提交的报告均为无效报告。就此，建筑材料研究所在举证期限外提供了《关于任命实验室授权签字人的通知》及《广州市建筑材料工业研究所有限公司授权签字人及授权签字领域》，前者为建筑材料研究所单方制作的文件，后者为建筑行业外--广东省质量技术监督局证明。如建筑材料研究所要证明相关授权签字人符合建筑行业规范，其应提交建筑行业行政管理部门出具的案涉检测报告作出时授权签字人备案证明，如此才能证明案涉检测报告符合规范。（三）一审严重超出审限，致使其一审违约金计算畸高，造成国有资产损失。

综上，烟草广东公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决驳回建筑材料研究所的全部诉讼请求；3.判决建筑材料研究所承担本案全部诉讼费用。

经审理，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，《珠江城项目钢结构焊缝探伤竞投邀请函》第二条明确，根据国家相关规范要求按以下比例对本项目钢结构焊缝进行超声波探伤检测。第三条竞投要求第1款约定，本次钢结构焊缝超声波探伤检测选取单位采取比选择优方式，请于2008年3月5日上午9：30前递交竞投文件，竞投文件应包含但不限于以下内容：3）计划工作人员及其相关资质证明复印件（加盖公章）。建筑材料研究所提交的《投标文件》中附有李某等八人的资质证明。

本院认为：本案为承揽合同纠纷。本案二审的争议焦点为，一是涉案检测的性质及检测人员是否具有从业资格；二是监理公司员工梁某签名确认的效力是否及于烟草广东公司；三是违约金是否应予调整。

关于检测的性质及检测人员从业资格的问题。本院重新核查了《珠江城项目钢结构焊缝探伤竞投邀请函》、《投标文件》、《技术服务合同书》等证据。上述几份证据直接确定涉案当事人之间的法律关系，明确了合同目的及双方的权利义务，但并没有明确约定涉案检测的具体性质，其中《珠江城项目钢结构焊缝探伤竞投邀请函》仅载明，依据国家相关规范要求按以下比例对本项目钢结构焊缝进行超声波探伤复测，而在《技术服务合同书》中也并没有约定涉案检测为监督抽检。而且也没有其他材料反映双方曾形成涉案检测为监督检测的一致意思表示，故对烟草广东公司关于监督抽检的主张，本院不予支持。关于检测人员资格的问题。双方在前述文件中对检测人员的资质提出明确的要求，本院注意到，建筑材料研究所向烟草广东公司提交的《投标文件》中详细的列明了检测人员的信息，其中就包括相关的资质证书，而烟草广东公司对此也未提出异议，并继续与建筑材料研究所签订《技术服务合同书》。本院认为，在双方并未明确约定涉案检测的具体目的情况下，烟草广东公司与建筑材料研究所作为平等的民事主体，且建筑材料研究所也充分的向烟草广东公司披露从业人员的资质信息，双方仍订立合同关系，应视为双方已经对从业人员的资质能力形成一致意思表示。在建筑材料研究所已经完成合同义务的情况下，烟草广东公司才主张资质能力问题，明显与事实不符，本院不予支持。退言之，原审法院也根据建筑材料研究所提供的各种资质证书，认定并不存在无证上岗或不存在检测、编写、审核、批准资质的问题，并无不当，本院予以维持。

关于监理梁某签名效力的问题。本院经审理后认定监理梁某的签名效力及于烟草广东公司，原审认定并无不当，应予以支持。现将理由分析如下：首先，双方签订的《技术服务合同书》并没有约定烟草广东公司的业务代理人，双方也没有形成其他关于涉案业务代理人的一致意思表示；其次，梁某为烟草广东公司的委托的监理公司员工，主要负责涉案工程质量的现场监督，在烟草广东公司没有工作人员在施工现场的情况下，建筑材料研究所的施工人员自然会按照梁某的要求实施具体的施工程序。可见，在施工现场，梁某作为代表烟草广东公司派出的监督方，容易给建筑材料研究所造成全权代表的表象；更重要的是，经本院核查发现，在梁某签字确认《检验业务受理单》后，烟草广东公司的员工也在对其中一部分业务签字确认，其对现场检测施工的工作进度也有一定了解，完全有可能知悉梁某的之前的签字确认行为，也应及时提出异议。综上，原审法院认定梁某在《检验业务受理单》上签字的行为代表烟草广东公司符合实情正确，烟草广东公司应向建筑材料研究所支付检测费用478028.9元。

关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，在建筑材料研究所无法证明其具体损失的情况下，《技术服务合同书》约定的违约金标准明显过高，根据当事人的申请，本院依法予以调整为以478028.9元为基数，自2011年3月17日起计至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计付，并以478028.9元为限。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但部分实体处理不当，应予改判。上诉人烟草广东公司上诉理由成立部分，本院予以支持，上诉理由不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二初字第3417号民事判决第一项；

二、变更广东省广州市天河区人民法院（2011）穗天法民二初字第3417号民事判决第二项为：中国烟草总公司广东省公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市建筑材料工业研究所有限公司支付逾期付款的违约金（以478028.9元为基数，自2011年3月17日起计至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计付，并以478028.9元为限）；

三、驳回广州市建筑材料工业研究所有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9600元，由中国烟草总公司广东省公司负担9000元，广州市建筑材料工业研究所有限公司负担600元；本案二审案件受理费9600元，由中国烟草总公司广东省公司负担9000元，广州市建筑材料工业研究所有限公司负担600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许东劲

审　判　员　　陈舒舒

代理审判员　　唐佩莹

二〇一五年七月二十日

书　记　员　　张剑文

蔡嘉瑜