***与封开县智龙建筑工程有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）肇中法民三终字第205号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：董学繁，广西顺景律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：封开县智龙建筑工程有限责任公司。

法定代表人：孔德智，该公司总经理。

委托代理人：莫新权，广东正熙律师事务所律师。

原审第三人：卢瑞卿。

原审第三人：孔德智。

委托代理人：林群利，广东正熙律师事务所法律工作者。

上诉人***与被上诉人封开县智龙建筑工程有限责任公司（以下简称智龙公司）、原审第三人卢瑞卿和孔德智民间借贷纠纷一案，前由封开县人民法院于2013年5月15日作出（2013）肇封法民一初字第34号民事判决。宣判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。本院经审理，并经本院审判委员会讨论决定，于2013年10月29日作出（2013）肇中法民三终字第177号民事裁定：撤销原审判决，案件发回原审法院重审。原审法院经重审后，于2014年6月17日作出（2014）肇封法民一重字第2号民事判决。宣判后，上诉人***仍不服，向本院再次提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经重审查明：2009年4月12日，华润水泥（封开）有限公司与广东省源天工程公司签订《安装合同》，随后，X县X镇X电气服务部的经营者***与广东省X工程公司第二工程处签订《合同协议》，***挂靠广东省源天工程公司承接华润水泥（封开）有限公司的安装工程。从2008年12月14日至2011年2月2日止，***先后12次向智龙公司借款共50万元整，每张借款均有***亲笔签名认可。2009年3月2日和2009年6月19日***从华润工程款中归还智龙公司100000元和61750元。智龙公司提供2009年6月8日以***购买的办公用品为由，代其支付850元，该证据只有***的管理人员蒙XX在审核处签名，没有***签名。智龙公司经追讨无果后，遂于2012年12月4日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1***偿还借款339100元。2、***承担本案诉讼费用。

庭审中，***承认向智龙公司借款50万元，但其答辩称是与孔德智、卢瑞卿个人合伙债务，应由合伙人共同偿还，经庭审调解无果，均表示由法院判决。

原审法院重审后认为：本案的争议焦点一、案由是民间借贷纠纷还是个人合伙纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务分担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”孔德智、卢瑞卿在华润水泥（封开）有限公司的安装工程中，既没有订立书面协议，也没有对出资数额、盈余分配、债务分担、入伙、退伙、合伙终止等事项有约定，既不参加经营、管理，也没有共同劳动，对合伙的财产统一管理使用，不符合个人合伙的条件。***辩称为个人合伙债务，由合伙人共同偿还，缺乏事实和证据，原审法院不予支持。二、从十二次借款凭证中，***均在智龙公司的《内部借支审批单》“借款人”一栏中签名确认，而且庭审中，***予以承认共借智龙公司人民币50万元整，从华润工程款中己经偿还161750元，尚欠338250元的事实。***从孔德智处借款20万元和2万元共22万元，是智龙公司因资金周转困难，委托孔德智个人借支，事后智龙公司己经还回孔德智代支的22万元。故***欠智龙公司的借款为民间借贷关系，符合民间借贷特征。三、智龙公司提供2009年6月8日为***购置办公用品850元的证据，因该证据只有***的雇用人员在审核一栏中签名认可，没有***签名认可，而且***在庭审中否认智龙公司为其支付购买办公用品一事。智龙公司没有充分的证据证明为***代支购买办公用品，因证据不足以证明其主张的事实，应承担不利后果，其该项诉讼请求，原审法院不予支持。智龙公司诉讼请求***归还借款338250元，事实清楚，证据充分，原审法院予以支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、***欠智龙公司借款人民币338250元，在判决书生效后十天内清偿。二、驳回智龙公司的其他诉讼请求。本案一审受理费6386元，由智龙公司负担16元，***负担6370元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

***不服原审重审判决，向本院提起上诉称：（一）一审重审判决的诉讼程序违反法律规定，该程序违法足以影响本案实体处理结果，***请求二审法院予以纠正。第一，重审法院没有向***送达举证通知书，违反程序规定。本案经二审法院发回重审后，重审法院没有书面向***送达举证通知书和开庭传票，只是由审判人员电话通知***开庭时间，而***当时在外地出差，待***表示尚未组织好证据材料要求延期开庭时，审判人员表示开庭时间不予改变，有异议可在庭上提出。所以，***匆忙出庭并当庭申请调查取证，请求重审法院依职权调查收集证据，但重审法院对此不了了之。第二，重审法院对相关代理人违反法律、行政法规的行为没有充分制止，造成相关代理人有可能恶意串通损害***合法权益的严重后果，重审法院在代理程序上审查不严也足以造成本案实体处理上的误判，***也一并请求二审法院予以纠正。本重审案智龙公司（法定代表人孔德智）的代理人是广东正熙律师事务所莫新权律师，本案重审追加第三人孔德智的代理人是广东正熙律师事务所法律工作者林群莉，正因为该律师事务所莫新权与林群莉的特殊关系，同一间律师事务所的律师和法律工作者同时代理一审原告智龙公司和追加第三人孔德智，严重违反法律、法规，足以损害***的合法权益。根据《中华人民共和国律师法》第三十四条和四十四条的规定，以及司法部有关批复，应当对有关代理人作出处罚。（二）智龙公司不是本案适格的主体，二审法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定驳回智龙公司的起诉。智龙公司是一人有限责任公司，孔德智是法定代表人，智龙公司起诉时提供的依据为《内部借款审批单》，该《内部借款审批单》至少说明几个问题：审批单完全没有智龙公司的法定公章确认，是否为智龙公司的公司行为无其他证据证实。该审批单项下的行为也没有智龙公司通过公司的账户从银行转款给***的相关凭证，因为公司的经营行为均应按照公司法的全面规范账户来往款，各种税收到位，进而完成经营业务，但本案智龙公司根本没有该公司行为。智龙公司主张的借款中，确有22万元是从孔德智的个人账户中支付，孔德智的个人行为不能混淆为智龙公司的公司行为。（2013）肇中法民三终字第117号民事裁定书明确“本院认为，由于孔德智与本案在法律上存在利害关系，依法应追加为本案当事人。”所以本案中孔德智以原审被告或者原审第三人的身份与***、卢瑞卿在同一平台上形成一个不可分的共同体，该共同体实际上就是***主张的合伙法律关系，该合伙法律关系需通过孔德智、***、卢瑞卿三人合伙协商处理，协商不成再通过正常的法律途径解决，***随时保留运用法律途径解决合伙纠纷的权利。（三）本案智龙公司在诉状中列举的“借款”实际上不是借款，而是合伙投资款。三人的合伙关系比较特殊，其特殊性表现在没有合伙协议，但最后还是通过三人的行为形成了合伙的事实。第一，***与孔德智是亲戚关系，双方所处地方是山区小县城，区域小，合伙人不签订合伙协议是常事，且能发挥孔德智工程优势、***电气服务优势和卢瑞卿大型工程资质，三人合伙关系就自然形成。第二，卢瑞卿在2013年2月23日写信给原审法院的亲笔陈述承认了三人是合伙关系，由孔德智出资200万元、***出资60万元和卢瑞卿出技术支持。第三，（2012）肇封民初字第142号民事调解书确认“被告***、孔德智确认尚欠原告陈XX货款88796.18元。……被告孔德智对上述欠款承担连带责任。”该民事调解书明确***、孔德智是合伙关系。第四，会计蒙XX也证实了***、孔德智和卢瑞卿是合伙人。第五，《内部借款审批单》从形式到内容均不符合民间借贷的特点，正常民间借贷只需要写明借款金额、还款时间、支付利息等，而审批单的借款没有还款时间，没有利息支付，只有原因用途上写明用于华润工地，由此也说明该审批借款单实际上就是华润工程的合伙投资款。至于***、孔德智、卢瑞卿各投资了多少，有会计凭证，经结算后最终以各方实际投资额确定合伙比例，共担风险，共负盈亏。该合伙体至今没有结算，责任不在***。综上，本案名为借贷实为合伙纠纷，***恳请在二审法院主持下进行结算，解决三人合伙纠纷。据此，***上诉请求：1、撤销（2014）肇封法民一重字第2号民事判决书第一项；2、驳回智龙公司的诉讼请求；3、智龙公司承担本案一、二审诉讼费用。

智龙公司答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，***的上诉理由全部不成立，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持原判。

卢瑞卿陈述称：（一）***在上诉状称“会计蒙XX的调查笔录证实***、孔德智、卢瑞卿是合伙人。该笔录有封开县公证员钟XX在场，笔录具有相当的客观性、真实性。”不是事实。理由如下：第一，***开始做华润第一单工程至完成都没请蒙XX，怎么知道是如何开始？另，蒙XX是***在X水泥厂任厂长期间的财务科长，共事多年，关系密切，***才找蒙XX来帮其管理财务，故蒙XX的证词值得怀疑。第二，蒙XX的证词没一句是肯定的回答，都是说些“据我所知”或“按道理应该”没一个有力的证据证明是合伙关系。蒙XX在项目部工作期间的行为与其推测矛盾，所有的开支或票据都是对***一个人负责的。第三，卢瑞卿帮***做工期间，仅是帮其联系业务，以及代支代借现金等费用。卢瑞卿代支后***要求卢瑞卿向项目部以借支形式逐步还给卢瑞卿（有财务上清单、结算单也作了说明）。当时无法还上，***要求卢瑞卿将借款作为投资款，卢瑞卿不同意，最后还是还清了卢瑞卿所有款项，***提供的《结算证明》也证明了这一点。第四，蒙XX作为管理财务多年的人员，若认为卢瑞卿是合伙人，理应每月将财务报表发给卢瑞卿，重大开支或采购应该有卢瑞卿认可或签名，但蒙XX从来没有向卢瑞卿汇报过，更没有收到财务报表，故蒙XX的推测完全是错误的。第五，在《结算证明》上，有蒙XX的核实，若是合伙或投资，利润如何分配？亏损如何承担？在工程还未有结算之前还清借给卢瑞卿款项，难道这就是投资或合伙？第六，蒙XX有丰富财务管理经验，陈XX状告***时若***认为卢瑞卿和***是合伙关系就应找卢瑞卿商理对策，解决问题。但是，***并没有找卢瑞卿，且在卢瑞卿不知情的前提下***找蒙XX作证人证明卢瑞卿是合伙人。这本身就自相矛盾。第七，蒙XX在《调查笔录》上称陈XX供给***“华润工地材料应该属两人，也即是***和孔德智的”到拖欠款项时又说“按道理应该是***、孔德智、卢瑞卿拖欠”这本身前后矛盾。（二）卢瑞卿就帮***工作性质答辩如下：第一，因***下岗没有事做，华润工程上马，***凭多年做领导的人脉关系想做华润工程，才叫卢瑞卿帮忙找挂靠单位，并要求卢瑞卿给予技术支持，由***自行组织水泥厂下岗工人成立电气安装施工队。卢瑞卿开始时仅是找挂靠单位、帮***技术把关和联系技术方面的业务。第二，所有华润项目部的支出、收入、借贷、材料采购、工资发放、考勤审核等，卢瑞卿都不清楚，也没有签过字。***向智龙公司借多少钱，用于哪里，卢瑞卿不清楚，孔德智也没有告诉卢瑞卿。第三，陈XX处材料单审核有卢瑞卿签名，是因为***施工队没有懂得电气设备参数和质量的人员，***才叫卢瑞卿作质量把关。第四，挂靠单位转款到华诚五金后再转款到卢瑞卿账户的原因是，是由于挂靠单位听到***告知挂靠单位转款到智龙公司的款迟迟不给工地用，才要求卢瑞卿找一信任单位的公司账户再转到卢瑞卿，然后交给***会安全点，经***同意后才这样做。转到卢瑞卿账户上的钱马上就给了***。这有《对账确认书》为凭。后来，由***和蒙XX自己直接到挂靠单位取钱，以及工程款汇到哪个账户就不清楚了。第五，挂靠单位直接将工程款汇给材料供应商或个人，都是***个人意思，由***通知卢瑞卿发邮件或短信给挂靠单位汇款，若直接汇款给***，***称怕智龙公司催其还款。挂靠单位就按***的指示直接汇款给拖欠陈XX8万元（也就是中天商行起诉***所欠款项）。第六，***是否同孔德智合伙，卢瑞卿不知道，卢瑞卿在帮***做华润工程期间，未见过孔德智出现在工地，也没有见到孔德智任何签名。之后，卢瑞卿到云南工作，就由广东省源天工程公司派技术员符承志帮***，故两人是否合伙，卢瑞卿不知道。（三）卢瑞卿和***不是合伙人。首先，卢瑞卿与***从来没有签订过任何协议，也没有口头承诺，卢瑞卿更没有投资。其次，***与卢瑞卿所作结算证明，就证明了卢瑞卿与***不是合伙。第三，***向智龙公司借款几十万元，卢瑞卿都不知道，用于何处也不清楚，故卢瑞卿与***不是合伙关系。第四，***所做华润工程所有财务报表至今一份也没有送给卢瑞卿，也没有卢瑞卿签名，每月的工资发放、材料采购、考勤审核、伙食开支等等，卢瑞卿全不知道，这不可能是合伙关系。因此，完全是***个人管理工地的行为。第五，陈XX和智龙公司起诉***时没有同卢瑞卿商量，而是想方设法证明卢瑞卿是合伙人。既然是合伙存在，为什么找人来证明，这说明本来就不是合伙。第六，***同广东省X工程公司第二工程处签订《合同协议》，后因该工程处欠款，***起诉和撤诉，是以封开江口镇源天电气服务部（***自己开的商店）起诉和撤诉，并由***签名。第七，陈XX和智龙公司起诉***，是***追加卢瑞卿为第三人，这说明了陈XX和智龙公司也否定卢瑞卿与***是合伙关系。（四）***上诉称三人利用亲戚特殊关系、封开地域小、孔德智工程主体优势、***电器服务部资质和卢瑞卿大型工程资质，自然形成合伙关系。对此，卢瑞卿认为：亲戚关系和地域小不是不签订合伙协议的理由，智龙公司没有工程任何优势，***的电气服务部也没任何资质，卢瑞卿更没有挂靠大型资质。实际上，只有***挂靠广东省源天工程公司，并签订挂靠合同协议。（五）***上诉称：孔德智出资200万元、***出资60万元，卢瑞卿出技术，共同组成一支电气安装工程队，由卢瑞卿找挂靠单位和提供技术支持。对此，卢瑞卿认为：当时，三人饮了很多酒，记忆中孔德智说过这样话，但只是一个设想，不能以酒话作为口头合伙协议。广东省X工程公司第二工程处杭建定来封开联系业务时认识***，之后由***的电器服务部与广东省源天工程公司签订了《合同协议》，这是***个人的事情，卢瑞卿不清楚。（六）***上诉称：直到2012年6月华润支付完毕二期工程款，其中2万元还直接汇到卢瑞卿账户。对此，卢瑞卿认为：确有此事，是***和广东省源天工程公司协商好后汇给卢瑞卿，还项目部欠卢瑞卿的钱，至于怎样还欠卢瑞卿的钱只有***清楚了。因为2012年6月25日汇到卢瑞卿账户当天，***马上找卢瑞卿对账，***才有一份《结算证明》证实***项目部欠卢瑞卿款当天还清，并在签字括号上（注：源天抵扣）几个字。之前，***也汇款40万多元到卢瑞卿账户，再转给***。同时，广东省源天工程公司刘保华也汇款到肇庆市华南机电设备有限公司和陈瑛的款项，都是***操控的。（七）***上诉称：单据是由卢瑞卿签名的。对此，卢瑞卿认为：这些单据是有部分由卢瑞卿签名审核，是***叫卢瑞卿审核的，原因在于由***组建施工队伍不懂技术，以及帮助***联系业务。同时，帮助联系业务还有卢坤灶和梁耀南也有不少票据。

孔德智陈述称：原审判决程序合法，事实清楚，请二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：1、2012年1月16日，广东斑石律师事务所律师宾勇在该所办公室向蒙XX作了调查，记录人为莫华清，在场人为钟XX（广东省封开县公证处公正员），制作了《调查笔录》。钟凯明为此制作了编号为（2012）粤肇封开第000022号《公证书》。该《调查笔录》显示蒙XX述称的主要内容如下：***聘请蒙XX从2009年6月份至2010年8月25日在源天公司封开县项目做管档案资料、原材料结数、对数方面的工作，工资由***给付；由***组织原材料采购和施工，据蒙XX所知孔德智和卢瑞卿是合伙人，该项目部没有营业执照，孔德智和***是合伙关系，向陈XX所购材料的款项当时由***支付和有时由孔德智支付，蒙XX认为欠陈XX的材料是孔德智、***和卢瑞卿三人所欠等内容。

2、2010年4月17日，由蒙XX核实、***审核和卢瑞卿确认的《广东省源天工程公司封开项目部个人投资结算证明》显示：由于各种原因，卢瑞卿在2008年至2010年3月个人为源天公司封开项目部支付各种费用114262.83元，卢瑞卿借支91800元，项目部向卢瑞卿借支21000元，到2010年3月27日为止项目部欠卢瑞卿个人款43462.83元，从该日起，卢瑞卿个人开支与项目部无关，减去2010年4月2日卢瑞卿个人向项目部借支6700元，最终确认项目部欠卢瑞卿36762.83元。

3、广东省X工程公司第二工程处作为甲方和X县X镇X电气服务部作为乙方签订了一份《合同协议》，约定双方以联合体投标方式参加华润水泥（封开）有限公司安装工程投标并取得承包资格，双方以合作方式承包所投标取得的华润水泥（封开）有限公司安装工程，共同组建“广东省源天工程公司封开项目部”，甲方以技术管理为主，乙方投入启动资金，组织施工队承包投标所得的全部工程，乙方经济独立，自负盈亏，承包安装工程所得收益全部归乙方所有，甲方只收取5%的管理费等。该《合同协议》由甲方广东省X工程公司第二工程处盖章和钟建雄签名，乙方由X县X镇X电气服务部盖章和***签名。

4、***在本案一审第一次庭审时承认其曾挂靠智龙公司承接工程，在智龙公司内设有办公室，并由智龙公司收取管理费。

5、重审法院在2012年3月16日作出（2012）肇封法民初字第142号民事调解书，该民事调解书协议内容如下：“被告***、孔德智确认尚欠原告陈XX货款88796.18元。该货款由被告***分别签收本案调解书日支付9806.18元（其中货款8796.18元及诉讼费1010元）；2012年4月30日前支付25000元；2012年5月31日前支付25000元；2012年6月30日前支付30000元给原告陈XX。如果被告不按照上述期限足额支付给原告陈XX，则原告陈XX有权即时对余下全部欠款申请人民法院强制执行。被告孔德智对上述欠款承担连带清偿责任。本案受理费2020元减半收取即1010元，由被告***自愿承担。”***在2012年9月12日向增城市人民法院提起诉讼，请求广东省天源工程公司支付拖欠其工程款2722238.61元及相应利息并承担本案诉讼费用，但***又以双方达成庭外和解为由申请撤诉。增城市人民法院于2012年11月23日作出（2012）穗增法民二初字第935号民事裁定，准许***撤回起诉。

本院认为，本案根据各方当事人的上诉和答辩，本案的焦点是：本案性质是合伙纠纷还是民间借贷纠纷，以及***应否承担偿还责任。

关于本案性质是合伙纠纷还是民间借贷纠纷的问题。首先，在本案一、二审诉讼期间，***主张涉案的借款是与***、孔德智和卢瑞卿三人合伙的投资款，但对于其所述称合伙的事实并没有提供书面的合伙协议。且孔德智和卢瑞卿两人在一、二审诉讼期间对合伙的事实均予以否认。本案没有证据证实***、孔德智和卢瑞卿三人存在对合伙的出资、经营及盈亏承担的约定，故此并不符合合伙的特征。而本案起诉***借款的是智龙公司，而不是孔德智，***从未主张过与智龙公司合伙。即使智龙公司是孔德智自然人独资的有限责任公司，但与孔德智本人是有区别的，即一个是公司法人（孔德智是法定代表人），另一个则是自然人。其次，从借据的形式分析，***向智龙公司借款是以智龙公司的《内部借款审批单》形式借款，从常理看，以《内部借款审批单》的形式借款应是单位员工为单位事务向单位预支款项。而***并不是智龙公司的员工，本不应以此类借条借款，但鉴于其在之前曾挂靠智龙公司承接过工程，虽挂靠的工程已完工，但不排除***与智龙公司之间存在以该类借支单借款的习惯。故虽然***是以智龙公司的《内部借款审批单》形式借款，实际却是***向智龙公司借款。第三，***（系X县X镇X电气服务部负责人）在2012年9月12日因广东省天源工程公司拖欠工程款向增城市人民法院提起诉讼，请求判令广东省源天工程公司支付拖欠的工程款2722238.61元及相应利息，并承担诉讼费用。该案是***本人起诉广东省源天工程公司，而不是***、孔德智和卢瑞卿三人作为共同原告起诉广东省源天工程公司，此表明***是确认其本人承接华润工程，不是***、孔德智和卢瑞卿三人合伙承接华润工程。第四，原审法院于2012年3月16日作出（2012）肇封法民初字第142号民事调解书，由孔德智对***欠陈XX货款承担连带责任，但调解书确定的内容并不能作为认定案件事实的依据，并不能单纯以此确认孔德智与***且调解书中只有孔德智对***欠陈XX货款承担连带责任，与***主张是***、孔德智和卢瑞卿三人合伙承接华润工程的事实不符。第五，***在2008年10月14日至2011年2月2日共12次向智龙公司借款500000元，并分别在2009年3月2日和2009年6月19日归还100000元和61750元，符合民间借款有借有还的形式。第六，若***认为是孔德智、***和卢瑞卿三人合伙，则应由孔德智、***和卢瑞卿进行合伙结算，而不应在2010年4月17日仅由***和卢瑞卿两人结算并确认的《广东省源天工程公司封开项目部个人投资结算证明》。即使***认为是合伙，也仅是其与卢瑞卿合伙，并且已经进行了合伙结算。据上述理由可见，本案***认为本案的借款是其与孔德智、卢瑞卿三人合伙的投资款理据不足，本院不予支持，原审法院确认为民间借贷关系理据充分，应予支持。

关于***应否承担偿还责任的问题。由于***对收取款项的事实无异议，只是认为所收取的款项属于孔德智合伙的投资款。如上所述，涉案的借款不是合伙投资款，而是***个人向智龙公司的借款，故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”的规定，***应将借款偿还给智龙公司。原审判决正确，应予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，实体处理正确，应予以维持。***的上诉请求，无事实和法律依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费6386元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　梁新敏

审　判　员　　李升文

代理审判员　　黄春歌

二〇一四年十二月二十五日

书　记　员　　张静娉