**发、广州工程总承包集团有限公司提供劳务者致害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终15997号 上诉人（原审原告）：**发，男，1973年2月23日出生，汉族，住广东省乐昌市。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广州工程总承包集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路376号2501、2502室。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***，广东金轮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金轮律师事务所律师。 上诉人**发因与被上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称“工程总承包公司”）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**发委托诉讼代理人***、被上诉人工程总承包公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **发上诉请求：1.依法撤销（2022）粤0105民初1496号民事判决书第一项，改判工程总承包公司五日内一次性支付128704元给**发；2.一、二审案件受理费由工程总承包公司承担。事实和理由：（一）一审法院仅计算**发住院期间21天护理费错误。**发是左股骨上段粉碎性骨折开放复位内固定术治疗，目前仍有钢板固定物留存，出院的6个月时间内，**发仍需卧床休息，需他人护理才能生活。**发在一审时已提交具有***定资质的广东*****定所出具的粤**[2021]临鉴字第0540号***定意见书，该鉴定意见书根据**发的体质、年龄恢复等因素评定**发护理期为180天，该鉴定意见应被采纳。且在**发出具该鉴定意见书后，工程总承包公司申请重新鉴定，在由法院所确定的广东华生***定中心所出具的粤华生司鉴中心[2022]临鉴字第1411号评定**发护理期限为180天后，一审法院仍未采纳。**发认为护理费应该按住院期间的21天加上180天来计算。护理费应为30150元（150元/天*201天）。（二）一审法院对于误工费计算错误。1.在护理天数上，**发在201天内，尚需他人护理，无法进行工作。一审法院仅计算**发住院期间21天及出院医嘱要求**发“三个月勿进行重体力劳动”期间的误工费111天是错误的。在**发一审时提交的具有***定资质的广东*****定所粤**[2021]临鉴字第0540号***定意见书，根据**发的体质、年龄恢复等因素评定**发的误工期为270天。在工程总承包公司未申请对误工期进行鉴定的情况下，一审法院并未采纳该份鉴定意见错误，应依法予以纠正为291天。2.在护理费用上，**发认为误工费应按其实际工资即330元/天，但一审法院在计算误工费时参照的《广东省2022年度人身损害赔偿计算标准》中的“建筑业”在岗职工平均工资93933元/年，每天的工资收入标准为93933元/年费÷365天。**发认为，即使采用93933元/年，因每年的工作日为250天，那么每天的务工收入应为93933元/年÷250=375.7元/天。因此结合误工天数以及误工费的计算上，**发认为误工费应为**发实际工资330元/天，总误工费共为96030元（330元/天*291天），扣除11月多领取的2030元，**发实际误工费为94000元。（三）对于营养费，**发在出院时，出院医嘱为“注意休息、饮食等”，**发认为其中包含加强营养的意思。**发所提交的具有鉴定资质的广东*****定所粤**[2021]临鉴字第0540号***定意见书，该意见书根据**发的体质、年龄、恢复情况等因素评定**发的营养期为180天。一审法院在工程总承包公司未申请鉴定的情况下，未采纳鉴定意见系错误的。综上，**发的营养费为50元/天*180天=9000元。（四）对于精神损失费。**发因骨折在家卧床养病六个月，生活不能自理，且身体留下残疾。虽未构成伤残等级，但被鉴定为左髋关节活动丧失16.9%的功能，给**发的精神造成了巨大伤害。在工程总承包公司不需要赔偿伤残损害赔偿金的情况下，其应当赔偿**发10000元的精神损失费。综上，**发的损失护理费为30150元、误工费为94000元、后续医疗费15000元、交通费630元，住院伙食补助费2100元、营养费9000元、精神损害费10000元。合计160880元的80%，即128704元。 工程总承包公司辩称，（一）关于护理费。**发受伤后在广州住院一天即出院返回老家，证明其完全不属于生活不能自理的情况。**发主张的护理期过长且没有医嘱。**发受伤程度并未构成伤残，一般在出院后无需继续陪护。**发受伤后一直在老家，一审法院参照广州市标准核算护理费用，已是对于**发照顾。（二）关于误工费。**发受伤并未致残，同时结合医嘱并无关于全休的记载。一审法院认定的误工期并无不当。本案并非工伤赔偿，**发主张适用其自行委托的工伤鉴定意见书确定误工期无据。而对于误工费计算标准，**发并无提交证据证明其损失，一审法院酌定的计算标准已经偏高。（三）关于营养费和精神损害抚慰金。**发并无关于加强营养的医嘱，且本案在护理费、误工费、交通费等各项费用金额上已对**发进行充分照顾，故不应当再支付精神损害抚慰金。综上，请求驳回**发的全部上诉请求。 **发向一审法院起诉请求：1、判令工程总承包公司向**发赔偿护理费81208.82元、误工费93134.66元、后续治疗费15000元、精神损害赔偿金10000元、营养费9000元、交通费630元、住院伙食补助费2100元、鉴定费3370元，合计214443.48元；2、诉讼费用由工程总承包公司承担。 一审法院认定事实及认为： 2020年11月9日，**发在工程总承包公司承包的位于广州市黄埔区永顺大道附近工地提供劳务，期间从高处跌落受伤。事发后，**发被送往中山大学附属第三医院急诊治疗，并于当日前往宜章县中医职业中专学校附属医院住院治疗，期间行左股骨粗隆下粉碎性骨折开放复位内固定术，并于2020年11月30日出院，诊断结果为：左股骨上段粉碎性骨折，出院医嘱为：注意休息……三个月勿行重体力劳动。 2021年7月6日，广东*****定所出具的粤**[2021]临鉴字第0540号《***定意见书》，鉴定意见为：**发评定为工伤九级伤残，后续治疗费为15000元，误工期为270日，营养期为180日，护理期为180日。 由于上述鉴定意见适用了《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行评定，故经工程总承包公司申请，一审法院依法委托广东华生***定中心对**发的伤残等级、护理期进行鉴定。广东华生***定中心于2022年10月19日作出粤华生司鉴中心[2022]临鉴字第1411号《***定意见书》，鉴定意见为**发左髋关节功能障碍未达伤残等级，**发的护理期为180日。 **发提交一微信聊天记录截图拟证明其工资收入情况，截图显示2020年12月9日下午马标问**发：“你这次卡里进了5000块钱是不是？”**发回复：“是”，马标发送一图片给**发，图片记载“**发31工×330/天=10230元”，马标同时称：“你10月份的工资，11月12月的会照发给你”并向**发转账5230元。 工程总承包公司提交了账户名称为广东盈隆建设有限公司的银行转账明细，显示广东盈隆建设有限公司于2020年9月向**发发放3000元，2020年10月向**发发放2500元，2020年12月2日及31日分别向**发发放5000元，工程总承包公司主张上述款项为**发2020年8月至2020年11月的工资。 一审法院认为：《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。本案中，**发在工程总承包公司所承包的工地上安装消防管道时跌落受伤，可见工程总承包公司并未提供足够的安全措施以防止意外的发生，未尽提供安全工作环境、安全设施、教育及监督管理的义务，**发在高处作业过程中未采取足够有效的安全保障措施，未系紧安全带，忽视自身安全，其应当对自身损害承担一定的责任。综合本案的情况，酌定由工程总承包公司承担80%的赔偿责任，**发自负20%的赔偿责任。 对**发的损失数额，一审法院依法核定如下： 1、护理费。根据**发提交的病历材料，**发因此次事件共计住院21天，护理费应为3150元（150元/天×21天），**发并未提交证据证明**发出院后生活不能自理仍需护理，故对出院后的护理费，一审法院不予支持。 2、误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”**发仅提交微信截图不足以证明其最近三年的平均收入，故一审法院参照《广东省2022年度人身损害赔偿计算标准》中的“建筑业”在岗职工年平均工资认定其收入状况为93933元/年计算。关于误工时间，**发的出院医嘱要求**发“三个月勿行重体力劳动”，一审法院认定**发的误工时间共计111天（21天+90天），其误工费为28566元（93933元/年÷365天×111天），又鉴于**发实际领取了2020年11月的部分工资5000元，**发11月实际上班9天，按照**发提交的微信聊天记录记载的工资标准，**发上班9天的应得工资为2970元（330元/天×9天），故应扣除2030元（5000元-2970元），**发的实际误工损失为26536元。 3、后续治疗费。**发拆除内固定必然产生后续治疗费，结合**发提交的鉴定意见，对**发主张的15000元，一审法院予以支持。 4、精神损害抚慰金。**发未因本次事故造成严重后果，故对**发主张的精神损害抚慰金，一审法院不予支持。 5、营养费。**发并无提交需要加强营养的医嘱，故**发诉请营养费无事实依据，一审法院不予支持。 6、交通费。根据**发住院治疗的情况，**发主张交通费630元（30元/天×21天），一审法院予以支持。 7、住院伙食补助费。**发主张住院伙食补助费为2100元（100元/天×21天），合法合理，一审法院予以支持。 8、鉴定费。**发已支付的鉴定费由于适用标准不同，故该鉴定费由**发自行负担。工程总承包公司已支付的鉴定费属于工程总承包公司的举证成本，亦由工程总承包公司自行承担。 鉴此，上述护理费3150元、误工费26536元、后续治疗费15000元、交通费630元、住院伙食补助费2100元，合计47416元的80%，即37932.8元，应由工程总承包公司赔偿给**发。 综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条的规定，判决如下：一、工程总承包公司在判决书生效之日起五日内一次性支付37932.8元给**发；二、驳回**发的其他诉讼请求。 经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合各方的诉辩意见，本案争议的焦点问题为：工程总承包公司应当向**发支付的人身损害赔偿款金额如何确定。就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下： 一审法院对于工程总承包公司在**发受伤事件中应当承担的责任份额已作充分论述，本院予以认可不再赘述。**发上诉主要是就护理费、误工费、营养费和精神损害抚慰金数额计算有异议，本院对此认为： 第一，广东华生***定中心出具的《***定意见书》鉴定意见为“护理期180日”，本院对此予以确认。**发因涉案事件住院21天，出院后护理159天。本院根据其出院前后所需护理工作的不同程度，酌情确定护理费为22230元（21天×150元+159天×120元）。**发上诉请求护理费30150元偏高，本院不予支持。 第二，广东华生***定中心出具的《***定意见书》并无关于“误工期”的明确意见，仅是要求“三个月勿行重体力劳动”。该鉴定意见仅是对**发术后恢复期间注意事项的基本要求，并不表示**发三个月后即能从事惯常工作。结合**发受伤部位、手术情况，本院酌情确定按照180天计算误工期工资。经核算，**发误工费为46323（93933元/年÷365天×180天），扣减**发已多领取的2020年11月工资2030元，其实际误工费损失共计44293元（46323元-2030元）。**发主张的超出上述金额部分，本院不予支持。 第三，广东华生***定中心出具的《***定意见书》虽无关于“营养期”的明确意见，但结合**发受伤部位、手术情况，在出院后加强营养利于骨头愈合及身体机能恢复亦属正常。本院酌情支持**发1000元营养费，对超出上述金额的部分本院不予支持。 第四，**发受伤并未致残，且对其主张的经济损失本院已依法予以支持。**发并未因本次事故造成严重后果，亦无证据证明精神受到严重伤害，其要求精神损害抚慰金无据，本院不予支持。 综上，上述护理费22230元、误工费44293元、营养费1000元，以及一审法院认定并经双方当事人无异议的后续治疗费15000元、交通费630元、住院伙食补助费2100元，合计85253元，工程总承包公司应承担80%赔偿责任即支付68202.4元给**发。 综上所述，**发的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1496号民事判决第二项； 二、变更广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初1496号民事判决第一项为：被上诉人广州工程总承包集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向上诉人**发支付68202.4元； 三、驳回上诉人**发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4517元，由上诉人**发负担3080元，被上诉人广州工程总承包集团有限公司负担1437元；二审案件受理费2069元，由上诉人**发负担1379元，由被上诉人广州工程总承包集团有限公司负担690元。 本判决为终审判决。 审判长　汤　瑞 审判员　*** 审判员　钟淑敏 二〇二三年七月二十五日 书记员　*** ** 附件： 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、被上诉人广州工程总承包集团有限公司应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。