广州市羊城地下工程有限公司、广州工程总承包集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终23568号 上诉人(原审原告)：广州市羊城地下工程有限公司，住所地广东省广州市白云区广从三路303号厂房仓库（除A、A6部分外）。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，广东启源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州工程总承包集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港中路376号2501、2502室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，广东木坤律师事务所律师。 上诉人广州市羊城地下工程有限公司（以下简称羊城公司）与上诉人广州工程总承包集团有限公司（以下简称工程总包公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服广东省广州市白云区人民法院（2022）粤0111民初15516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月16日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 羊城公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判“广州工程总承包集团有限公司立即向广州市羊城地下工程有限公司支付工程款4293183.2元”；2.判令撤销原审判决第三项，改判“广州工程总承包集团有限公司立即向广州市羊城地下工程有限公司支付质保金195093.9元”；3.本案一审、二审诉讼费由工程总包公司承担。事实和理由：1.羊城公司要求工程总包公司支付全部工程款含质保金的付款条件已经成就，且工程总包公司一直无故拖延支付进度款已经构成严重违约。2.原审法院错误理解了合同条款第五条“8.甲方每次支付工程款项应以业主(建设单位)相应工程款项已支付给甲方为前提，由于业主(建设单位)原因造成甲方未能按时支付工程款项给乙方，甲方不承担逾期付款的违约责任。”该条款属于工程总包公司预设的格式条款，且并未实际履行，并不能作为本案继续支持工程总包公司不予支付羊城公司全部工程款的理由，该条款约定只是对与其付款的违约责任的限定，并非是附条件的支付条款。 工程总包公司辩称：不同意羊城公司的上诉请求，坚持工程总包公司上诉请求和事实理由。 工程总包公司上诉请求：1.撤销一审判决笫二项，改判驳回羊城公司要求工程总包公司支付逾期付款违约金的诉讼请求（一审法院判决工程总包公司须向羊城公司支付逾期付款违约金335763.8元）；2.本案二审受理费全部由羊城公司承担。事实和理由：1.依合同约定，工程总包公司每次支付工程款项应以建设单位相应工程款项已支付给工程总包公司为前提，由于建设单位原因造成工程总包公司未能按时支付工程款项给羊城公司的，工程总包公司不承担逾期付款的违约责任。双方在涉案合同的违约责任中也再次明确，只有工程总包公司收到建设单位应拨付工程款的前提条件下，羊城公司才符合向工程总包公司申请工程款的条件，如因建设单位原因逾期支付工程款的，羊城公司无权要求工程总包公司垫付工程款或直接向工程总包公司追讨工程款，并放弃向工程总包公司请求支付款项的权利。羊城公司主张逾期付款违约金与双方约定不符，应予以驳回。2.工程总包公司在支付羊城公司进度款2014852.80元后，工程总包公司还未与建设单位结算后续工程款项，建设单位还未完成财政审批等结算手续，按照涉案合同的相应约定，工程总包公司不应支付后续工程进度款项。3.本案对于工程总包公司与建设单位履行《广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）施工总承包合同》的已结算具体工程量及支付工程款的情况未查明，一审法院酌定工程总包公司应按涉案工程总价的85%向羊城公司支付工程款无相应的合同及事实依据。 羊城公司辩称：羊城公司没有看到建设单位与工程总包公司进一步的进展。其他意见坚持其上诉的事实和理由。 一审法院认定事实：2018年12月10日，工程总包公司（甲方，发包单位）与羊城公司（乙方，承包单位）签订了《地下室人防防护设备工程合同书》，约定：甲方将广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）地下室人防防护设备工程发包给乙方。乙方按甲方提供现有图纸完成广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）地下室人防防护设备工程的门扇及平战转换设备的制作和安装施工，并通过白云区人防办相关部门验收合格。乙方以包人工、包材料、包机具、包装卸、包运输、包安装、包安全文明施工、包质量、包工期、包验收合格、包所承包工程范围内的验收备案资料及竣工图纸、包备案及存档的方式承包该工程。竣工日期以本合同约定的地下室人防防护工程已全部安装验收完毕并且工程已通过人防主管部门验收，以人防主管部门出具人防工程专项竣工验收备案意见书之日为准。合同价款按合同签订时双方确认的施工图纸及工程量清单暂定本工程含税造价为6,715,276元。本工程结算方式采用综合单价包干，工程量按实结算，最终根据固定含税综合单价与实际验收合同工程量的乘积对合同暂定总价进行修正。合同签订生效后，甲方向乙方支付合同总额的10%（即671,527.60元）作为定金。在乙方的门框及预埋件安装完成之日起15天内，甲方向乙方支付合同总额的20%（1,343,055.20元）作为工程进度款。在乙方的门扇安装完成之日起15天内，甲方向乙方支付合同总额的30%（2,014,582.80元）作为工程进度款。所有人防门及平战转换设备安装完毕，经白云区人防办验收合格之日起一个月内甲方向乙方支付至合同结算价款的97%。质量保修金为合同结算价的3%。质量保修期期满后，由乙方申请，甲方在一个月内无息支付。以上各期工程款在满足支付条件后，由乙方向甲方提交工程计量表、进度款申请表和等额发票，经甲方项目部现场负责人核实确认后，才给予支付。甲方在取得乙方提供的等额合法的增值税专用发票后，以银行转账或支票的方式向乙方支付工程款。甲方每次支付工程款项应以业主（建设单位）相应工程款项已支付给甲方为前提，由于业主（建设单位）原因造成甲方未能按时支付工程款项给乙方，甲方不承担逾期付款的违约责任。本工程保修期为2年，以工程竣工验收合格，并向甲方提供完整验收资料之日起计算保修期。若甲方未能按约定及时支付工程进度款，则乙方有权暂停工程施工，合同工期顺延，且每延期付款一天按合同总价款的万分之五向乙方支付违约金。甲方向乙方支付的违约金最高不得超过合同总金额的5%，只有在甲方收到建设单位应拨付工程款的前提条件下，乙方才符合向甲方申请工程款的条件。如因建设单位原因逾期支付工程款，乙方无权要求甲方垫付工程款或直接向甲方追讨工程款，并放弃向甲方请求支付款项的权利等等。 羊城公司称其于2018年9月30日开工。2021年4月25日，广州市白云区住房建设和交通局向广州市白云区人民医院出具云民防验〔2021〕6号《人防工程专项竣工验收备案意见书》。 羊城公司已向工程总包公司报送《工程结算书》，报送造价总额为6,739,329.16元，工程总包公司的工程对接人员***于2021年12月31日签收了该《工程结算书》，但工程总包公司并未确认该结算总价。 本案一审审理过程中，羊城公司向一审法院申请就涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法选定广州城略工程管理有限公司（以下简称城略公司）进行鉴定，城略公司于2023年4月3日作出《白云区人民医院迁建项目（一期工程）地下室人防防护设备工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），鉴定结论为白云区人民医院迁建项目（一期工程）地下室人防防护设备工程的鉴定造价为6,503,129.90元。为进行上述鉴定，羊城公司预交鉴定费104,200元。羊城公司对上述《鉴定意见书》的鉴定意见无异议。工程总包公司对《鉴定意见书》提出异议，认为《鉴定意见书》中的工程造价鉴定明细表中存在价格不明、工程数量不明的问题，本案鉴定过程中未实际进入工程现场，故工程总包公司认为就上述异议部分需羊城公司提供图纸现场进行复核，具体异议意见为：序号第5项价格应按市场询价定价或让羊城公司提供采购发票、序号第15、32、33、35、37项鉴定意见书中载明的项目数量与羊城公司工程结算书载明的数量不一致、序号41-67、99-117项的工程量需要羊城公司提供图纸现场进行复核；序号81、82备注“图纸未体现，不予计算”，但合价中仍计算金额3972元和8606元。 针对工程总包公司的上述异议，城略公司进行了书面回复，认为序号5按5级设防单价计入163,885元/樘计入价格合理，工程总包公司提出异议不予支持；序号第15、32、33、35、37***工图数量核实无误；序号41-67、99-117项，按竣工图核实数量无误；序号81、82***工图（大样图计算）数量均无误。关于工程总包公司提出鉴定过程中未实际进入工程现场事宜，我方于2023年4月3日出具工程造价鉴定质证意见回复第一条（1）款中已明确说明，我司根据白云区人民法院安排，并与羊城公司及工程总包公司双方于2022年12月5日到白云区人民医院施工现场勘查，但由于2022年12月5日该正值疫情高发阶段，该医院又是新冠防治医院，正处于全封闭状态，所有人员无法进出，我方在医院围挡外听取了羊城公司和工程总包公司双方就施工过程中的情况做了**，并做了笔录，并由双方签字确认，我方根据双方**的事实后审核、出具初步鉴定结果。现目前工程已竣工投入使用，进入医院后只能看见非隐蔽验收以外的器具和设备，隐蔽项目如电线/电缆等无法看见，竣工图为双方及建设单位确认的工程竣工时的状态，我方鉴定工程量依据竣工图计算。我方鉴定报告中的工程量依据双方确认的竣工图计算，无需二次现场查勘。 另查明，本案双方当事人均确认，工程总包公司至今共向羊城公司支付涉案工程的工程款金额2,014,852.80元。工程总包公司提交《广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）施工总承包合同》，显示合同签署时间为2017年12月19日，广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）发包人为广州市白云区人民医院，项目管理单位为广州市白云城市建设投资有限公司。承包人为工程总包公司，该合同中约定，工程总价暂计369,998,890.80元，工程完工竣工质量验收合格，支付申请经审批后15个工作日内，支付至已标价工程量清单内所完成工程量的85%，完成竣工验收备案，工程竣工结算经财政评审出具结算评审报告后，15个工作日内付至工程结算价的97%；工程结算价的3%为保修金，自工程竣工验收合格之日起满二年，扣除发包人代付的保修费用后一个月内无息付清。由于本工程部分建设资金为财政投资，因此付款的具体时间以相关部门批准拨付时间为准，因审批导致支付时间延长，不属于发包人和项目管理单位的违约。竣工结算按现行的财政评审程序进行。 工程总包公司确认广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）已于2021年5月20日工程竣工联合验收，现已投入使用，但主张其与业主单位之间尚未结算，其向业主单位申报结算金额为4.39亿，业主单位至今向其支付3.04亿。工程总包公司为证明涉案工程项目其与业主单位至今仍未完成结算，还提交了项目结算推进会会议纪要一份，该会议纪要为广州市白云城市建设投资有限公司于2023年3月9日召开的项目结算推进会会议纪要，其中载明广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）各方按附表的时间节点推进结算资料。 还查明羊城公司取得了国家人民防空办公室颁发的人民防空工程防护设备定点生产和安装企业资格认定证书。 羊城公司提交《民商事委托代理合同》及律师费发票，显示羊城公司就本案及羊城公司与工程总包公司就广东外语外贸大学北校区第一教学楼拆除重建项目建设工程施工合同纠纷共两个案件至今合计向广东启源律师事务所支付律师代理费10万元。羊城公司主张本案律师代理费为75,000元，另案律师代理费为25,000元。 一审法院认为，引发本案纠纷的法律事实自民法典施行前持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案纠纷应当适用民法典的规定。 羊城公司与工程总包公司签订的《地下室人防防护设备工程合同书》，是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。上述合同签订后，羊城公司已依约完成工程施工，并已于2021年4月25日依约取得人防主管部门出具人防工程专项竣工验收备案意见书，羊城公司有权要求工程总包公司支付工程款。因双方至今未就工程款结算达成一致意见，一审法院根据羊城公司的申请依法委托城略公司对涉案工程的造价进行鉴定，城略公司出具《鉴定意见书》，鉴定结论为工程的鉴定造价为6,503,129.90元。工程总包公司对上述鉴定意见提出异议，城略公司已对工程总包公司的异议进行了回复，一审法院认为城略公司的回复意见充分合理，工程总包公司虽然对作为鉴定材料的竣工图不予确认，但工程总包公司作为工程总承包方，理应掌握涉案工程竣工图，工程总包公司未提供相反证据证实羊城公司提交给鉴定机构的竣工图为虚假，故一审法院对城略公司以羊城公司提交的竣工图作为鉴定依据作出的鉴定意见予以采信。工程总包公司至今共向羊城公司支付涉案工程的工程款金额2,014,852.80元，剩余未付工程款金额为4,488,277.1元。 关于工程总包公司应付工程款的时间，虽然工程总包公司与羊城公司双方签署的《地下室人防防护设备工程合同书》中约定，工程总包公司应于涉案工程经人防部门验收合格之日起一个月内支付至合同结算价款的97%，质保金为合同结算价的3%，在质保期两年期满后支付。但该合同中同时还明确约定只有在工程总包公司收到建设单位应拨付工程款的前提条件下，羊城公司才符合向工程总包公司申请工程款的条件，如因建设单位原因逾期支付工程款，羊城公司无权要求工程总包公司垫付工程款或直接向工程总包公司追讨工程款。工程总包公司现抗辩称因其与业主单位尚未完成工程结算，羊城公司向其主张工程款及逾期付款违约金与约定不符，该意见能否成立，一审法院分析如下：根据工程总包公司与业主单位签署的总包合同，双方约定工程款结算方式为财政评审，付款的具体时间以相关部门批准拨付时间为准。羊城公司理应知晓财政评审方式拨付工程款的期限存在不确定性，但其在与工程总包公司就涉案工程签署的合同中约定工程总包公司收到建设单位应拨付工程款的前提条件下，羊城公司才符合向工程总包公司申请工程款的条件，羊城公司应受该条款的约束。因羊城公司未能举证证明业主单位已经与工程总包公司完成工程结算，应就此承担举证不能之不利后果，一审法院对工程总包公司抗辩称其与业主单位尚未完成工程结算予以采信。 羊城公司现要求工程总包公司向其全额支付工程款与双方约定的工程款付款条件不符。同时，根据工程总包公司与广州市白云区人民医院签署的《广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）施工总承包合同》，工程完工竣工质量验收合格，支付申请经审批后15个工作日内，支付至已标价工程量清单内所完成工程量的85%，广州市白云区人民医院迁建项目（一期工程）已于2021年5月20日完成竣工验收备案，现工程总包公司未能就其向业主单位支付申请及业主单位的付款情况进行举证，故一审法院酌情认定工程总包公司于2021年5月20日后15个工作日后即2021年6月11日应收取业主单位已标价工程量清单内所完成工程量85%的工程款，在工程总包公司与羊城公司完成最终结算前，工程总包公司相应应向羊城公司支付《地下室人防防护设备工程合同书》报价清单暂定总价6,715,276元的85%即5,707,984.6元工程款，但工程总包公司实际仅付款2,014,852.80元，剩余3,693,131.8元已构成逾期付款，羊城公司要求工程总包公司支付工程款进度款3693131.8元与逾期付款违约金，一审法院予以支持。判决支持的工程款之外未付工程款（含质保金），因支付条件尚未成就，羊城公司可待付款条件成就后另行向工程总包公司主张，本案中不予支持。关于逾期付款违约金的金额，《地下室人防防护设备工程合同书》中约定工程总包公司每延期付款一天按合同总价款的万分之五向羊城公司支付违约金，工程总包公司向羊城公司支付的违约金最高不得超过合同总金额的5%，现按照逾期天数计算的违约金已超过合同总金额的5%，羊城公司主张按合同金额6715276元的5%计算逾期付款违约金合理，但其主张上浮20%计付逾期付款违约金依据不足，据此，逾期付款违约金金额为335763.8元，羊城公司主张的超出部分一审法院不予支持。 关于羊城公司主张的律师费75000元，因双方合同中未对律师费负担进行过约定，一审法院对此不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、在判决生效之日起三日内，广州工程总承包集团有限公司向广州市羊城地下工程有限公司支付工程款3,693,131.8元；二、在判决生效之日起三日内，广州工程总承包集团有限公司向广州市羊城地下工程有限公司支付逾期付款违约金335,763.8元；三、驳回广州市羊城地下工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48218.64元，由广州市羊城地下工程有限公司负担9187.48元，广州工程总承包集团有限公司负担39031.16元。本案鉴定费104200元，由广州市羊城地下工程有限公司负担22751.32元，广州工程总承包集团有限公司负担81448.68元。 一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 本案二审争议焦点是：一、剩余工程款支付条件是否成就。二、工程总包公司是否应承担逾期付款违约责任。 关于第一个争议焦点。双方合同约定，所有人防门及平战转换设备安装完毕，经白云区人防办验收合格之日起一个月内甲方向乙方支付至合同结算价款的97%。质量保修金为合同结算价的3%。质量保修期期满后，由乙方申请，甲方在一个月内无息支付。甲方每次支付工程款项应以业主（建设单位）相应工程款项已支付给甲方为前提，由于业主（建设单位）原因造成甲方未能按时支付工程款项给乙方，甲方不承担逾期付款的违约责任。从该约定内容可知工程总包公司的付款前提是工程验收合格及其已收到建设单位相应工程款项，而非工程总包公司收到涉案工程所在项目的全部工程款。本案中，羊城公司所施工的工程已经竣工验收，一审经鉴定涉案工程造价为6715276元，工程总包公司已收到业主3.04亿元工程款。但工程总包公司认为其还未收到羊城公司施工工程所对应的工程款，并以此为由拒付。对于其拒付的理由本院认为，工程总包公司现已收到业主方3.04亿元工程款，该金额已经远远超出涉案工程造价，对于已收到的款项中不包含涉案工程全部款项，工程总包公司应当举证证明，现其无法证明已收取的工程款中不包含涉案全部工程款，其应承担举证不能的不利后果。另，工程总包公司以其未收到涉案工程所在项目全部工程款为由拒付涉案工程款实则是将整个工程款收款的风险部分转嫁到羊城公司，此举对羊城公司不公平。综上，羊城公司上诉主张涉案工程款的支付条件已经成就，理据充分，本院予以支持。一审法院认为涉案工程款支付条件尚未完全具备，并按照工程总包公司与业主方的合同约定的支付条件来认定本案的工程支付比例不当，本院予以纠正。《地下室人防防护设备工程合同书》又约定：本工程保修期为2年。本案中，涉案工程于2021年4月25日取得人防主管部门出具人防工程专项竣工验收备案意见书，根据上述合同约定，涉案工程的质保期应已于2023年4月25日届满，故工程总包公司应向羊城公司支付剩余工程款4488277.1元。 关于争议焦点二。《地下室人防防护设备工程合同书》约定：“工程总包公司每延期付款一天按合同总价款的万分之五向羊城公司支付违约金，工程总包公司向羊城公司支付的违约金最高不得超过合同总金额的5%。”如前所述，涉案工程款的支付条件已经成就，工程总包公司迟延支付涉案工程款构成违约，羊城公司依照双方合同约定主张工程总包公司承担逾期付款的违约责任有事实和法律依据，应予支持。因工程总包公司的逾期付款天数所对应的违约金已明显超过双方合同约定的违约金上限，即合同总金额6715276元的5%，故本案逾期付款违约金金额应是335763.8元。工程总包公司上诉认为其无需支付逾期付款违约金，欠缺理据，本院不予采纳。一审对此认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，羊城公司的上诉请求成立，应予支持；工程总包公司的上诉请求不能成立，应予驳回。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，上诉人广州工程总承包集团有限公司向上诉人广州市羊城地下工程有限公司支付工程款4488277.1元； 二、在本判决生效之日起三日内，上诉人广州工程总承包集团有限公司向上诉人广州市羊城地下工程有限公司支付逾期付款违约金335763.8元； 三、驳回上诉人广州市羊城地下工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费48218.64元，由上诉人广州市羊城地下工程有限公司负担3509.1元，上诉人广州工程总承包集团有限公司负担44709.54元。本案鉴定费104200元，由上诉人广州市羊城地下工程有限公司负担22751.32元，上诉人广州工程总承包集团有限公司负担81448.68元。二审案件受理费18087元，由上诉人广州工程总承包集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　琦 审判员　　*** 二〇二三年十一月十日 书记员　　***