中国煤炭地质总局一七三勘探队、北京星辰地质勘查有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黔02民辖终38号

上诉人（原审被告）：中国煤炭地质总局一七三勘探队，住所地：河北省涿州市建设路**。统一社会信用代码：12100000403642147U。

法定代表人：李向东，中国煤炭地质总局一七三勘探队队长。

一般授权委托诉讼代理人：史青，男，1965年9月8日生，汉族，住河北省涿州市。

被上诉人（原审原告）：北京星辰地质勘查有限责任公司，，住所地：北京市通州区玉桥西里**院**楼**统一社会信用代码：91110112756713481G。

法定代表人：赵建钦，系该公司总经理。

上诉人中国煤炭地质总局一七三勘探队因与被上诉人北京星辰地质勘查有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服六盘水市六枝特区人民法院（2020）黔0203民初91号民事裁定，向本院提起上诉。

中国煤炭地质总局一七三勘探队上诉称，一审裁定认定被上诉人已就双方签订的《六枝落别·螃蟹峡生态健康养生度假区地热2#合同书》（以下简称《地热2#合同书》）进行了设备安装及调试工作，明显与事实不符。首先，上诉人与被上诉人签订了《六枝落别·螃蟹峡生态健康养生度假区深水2#合同书》（以下简称《深水2#合同书》），根据项目施工组织方案，施工顺序为先打深水井再打地热井。因业主方一直未按合同约定支付任何款项，两份合同均不具备履行条件，上诉人一直未通知被上诉人进场。因此，《地热2#合同书》不具备履行的前提条件，被上诉人不存在履行《地热2#合同书》而进行的设备安装及调试工作的履约行为。其次，被上诉人主张权利的依据错误，即使被上诉人有安装调试设备的行为，也是履行《深水2#合同书》的行为，被上诉人擅自进入现场的设备只有一台，即打深水井的设备，据现场勘查被上诉人的设备安装位置也位于深水2#井的位置，并非地热2#井位置，《深水2#合同书》至今也未实际开钻，而被上诉人并没有就《深水2#合同书》的解除及责任提起诉讼，主张权利的依据错误。再次，本案应依法移交上诉人所在地法院管辖。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地……合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖”。鉴于前述理由，本案依法应由被告住所地河北省涿州市人民法院管辖。综上，贵州省六盘水市六枝特区人民法院对本案没有管辖权，请求依法裁定撤销一审民事裁定，将本案移送至河北省涿州市人民法院审理。

北京星辰地质勘察有限责任公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，起诉人在诉状中要求撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院作出的（2020）黔0203民初91号《民事裁定书》并移送至河北省涿州市人民法院审理，没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1、双方于2018年11月30日签订了《地热2#合同书》。在签订该合同前上诉人就该项目每日开始积极催促地热设备进场，答辩人为顺利完成该地热项目采用大型GZ—3000钻机及相关配套设备进场，进场后答辩人加班加点地进行平整场地、设备安装、调试。根据多地的地热井施工业绩证明答辩人充分具备履约能力。2、被答辩人提到的《深水2#合同书》只是《地热2#合同书》的附属合同，是在《地热2#合同书》成功出水的前提下为了便于建设方后期开发使用所做的配套项目。上诉人提出这种荒谬的理由，只是在逃避事实为达到不付款找借口。3、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，无论《地热2#合同书》还是《深水2#合同书》均系建设工程施工合同，适用专属管辖，明确以不动产所在地即建设工程所在地法院为管辖法院。合同中有与现行法律法规相抵触的以现行法律法规为依据。综上所述，被答辩人的上诉缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的诉讼请求，维护答辩人的合法利益。

本院经审查认为，管辖权异议系程序性审查。被上诉人在一审起诉时提交了2018年11月30日签订的《地热2#合同书》和《深水2#合同书》，根据这两份合同书可以初步确定上诉人与被上诉人之间达成了订立建设工程施工合同的合意，且被上诉人认为已经按照合同履行了部分合同义务，因此上诉人与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系，一审法院将案由定性为建设工程施工合同纠纷准确。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，本案系建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地人民法院专属管辖。上诉人与被上诉人在《地热2#合同书》第八条约定“本合同发生争议，甲方、乙方双方应及时协商解决，也可由当地行政主管部门调解，协商或调解失败时，可向甲方所在地的人民法院起诉”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，该管辖约定违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于专属管辖的规定属无效约定。本案涉案工程所在地在六盘水市六枝特区辖区，因此六盘水市六枝特区人民法院对本案具有管辖权。上诉人认为“合同没有实际履行，应由被告住所地人民法院管辖”的上诉理由不能成立。另，一审裁定中适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条作为裁判依据适用法律有瑕疵，本院予以纠正。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定适用法律有瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　***

审判员　　付振义

审判员　　罗　光

二〇二〇年八月二十日

法官助理毛毛

书记员许峰