河北戈斯顿新能源科技有限公司
某某、某某等某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民事判决书
（2021）新01民终4330号
上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。
委托诉讼代理人：李培弟，奇台县古城乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月30日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
被上诉人（原审被告）：***，男，1969年8月5日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：赵晓林，新疆国法律师事务所律师。
原审第三人：河北戈斯顿新能源科技有限公司，住所地河北省正定县科技工业园旺泉北街7号（河北大旗光电科技有限公司院内）。
法定代表人：吴志锋，该公司经理。
上诉人***因与被上诉人***、***，原审第三人河北戈斯顿新能源科技有限公司（以下简称戈斯顿公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初5352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判***、***支付安装地暖工程款142，300元以及违约金42，690元。事实与理由：一审法院依据双方签订的《智能电地暖安装合同》（以下简称《合同》）认定双方对工程没有验收、结算，合同没有履行完毕，没有交付使用错误。2018年12月6日，我承揽的地暖工程经***、***验收、结算，已经履行完毕且交付使用。***、***对欠工程款142，300元认可。后我多次索要，***、***向我支付了55，000元，剩余款项其承诺向我支付，但以各种理由推脱至今。请求二审查清事实，支持我的上诉请求。
***、***共同辩称，不同意***的上诉请求。一审判决认定法律事实清楚，适用法律正确。1．***在一审中仅提交《合同》，一审法院要求其提供工程已完工的相关证据，但***称无其他证据提供。***完成的工程量，只在5万元范围内，我方并未拖欠***的工程款。2．二审时，***提供的证据应当是在一审庭审前就形成的，并且在一审法院多次提醒的情况下仍未出示，不符合新证据的使用规则，应为无效证据。***不仅与我方存在承揽合同关系，同时还承揽新疆胜天生态工程有限公司（以下简称生态公司）的工程，且生态公司存在欠付其工程款的问题。而我方在同一时期，同时担任着生态公司的项目负责人，负责后勤和项目基础设施建设的对外结算。***在二审时提交的证据全是复印件，且发票的收款人是生态公司，但却未追加生态公司参加诉讼，且对二审提交的录音证据，***不提及关键问题，有意混淆此工程与彼工程之嫌。3．***系工程承包的专业人士，应当知晓工程如何进行结算，而其未提出干活的证据，不符合常理。请求驳回上诉，维持原判。
***向一审法院起诉请求：1．判令***、***立即给付拖欠的安装地暖工程款142，300元；2．判令***、***承担违约金42，690元。
一审法院认定事实：2018年11月22日，***、***（甲方）与***（乙方）第三人戈斯顿公司（丙方）签订一份《合同》，约定：一、乙方负责供应甲方电地暖系统安装并提供配套安装业务。二、工程概况：1．工程名称：骑马山机场宿舍楼。2．工程地点：骑马山。3．工程范围和内容：安装面积为1600㎡。4．温控器：4千瓦高温辐射板61台，单价每台1，800元／台。后期15间宿舍和食堂走线和开关、开关箱，每间300元，电工换总开关材料人工费2，000元。三、验收标准、方法及异议期限：1．产品验收：甲方应在到货时根据样品对货物的品种、型号、数量进行验收，异议期限为交货当日。2．安装验收：甲方进行验收合格后，已竣工的区域甲方应采取封闭后成品保护措施，不得随意动用现场设备，如甲方擅自动用现场设备，视为甲方验收合格。3．如甲方在乙方施工完毕申请验收七日内给予签收或提出异议，乙方视为甲方验收通过。六、结算方式：本合同工程安装总价为人民币：197，300元，合同签订之日起甲方需向乙方支付定金伍万元，原材料到施工现场后甲方需支付合同总价款的30％，之后货款需按工程进度进行结款，工程完工后甲方结算清乙方全部工程款（备注：147，300元）。十、违约责任：甲方未按照合同规定期限支付合同款的，甲方每天应向乙方支付合同款总额的1‰违约金，但违约金金额不超过总金额的2％，如甲方到达此限额后仍无力付款，乙方有权终止合同，提交有关法律部门处理。2018年11月22日，***通过银行转账支付***定金50，000元，另支付现金5，000元，合计55，000元。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***与***、***虽签订了《合同》，但***、***辩称该合同并未实际履行完毕，故***应对其主张的合同履行完毕承担举证责任。依据合同结算方式约定：原材料到施工现场后***、***需支付合同总价款的30％，工程完工后甲方结算清乙方剩余工程款。***应提供其向***、***供应了合同约定的施工材料，及双方对工程施工安装进行了验收、结算的相应证据。***对其主张仅提供了双方签订的《合同》，该证据仅能证实双方签订合同的事实，不能证实其已将合同履行完毕，故***对其主张应承担举证不能的法律责任，一审法院对***要求***、***支付安装地暖工程款142，300元及违约金42，690元的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回***的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交新证据：1.2019年1月24日由我向生态公司开具的增值税发票两张，合计金额197，300元，用以证明2019年1月24日之前，双方已经口头结算完毕，地暖工程已经交付。***、***质证意见；因该证据系复印件，真实性、合法性、关联性均不认可，且该证据是向案外人生态公司出具，应向生态公司主张欠款。2.2020年2月5日，生态公司向***开具的200万元工程款转账支票，用以证明我方与***已结算完毕，且***承诺收到工程款后马上给我支付。***、***质证意见：因该证据系复印件，且该证据系***与生态公司之间的转账票据，与***无关，故对其真实性、合法性、关联性均不认可。3．图片1张，用以证明地暖安装工程已经交付使用。***、***质证意见：该图片没有显示日期，也看不出地点是哪里，对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。4．电话录音，用以证明***已经认可地暖工程款197，300元已经结算完毕，但一直找理由拖欠。***、***质证意见：第一，***在录音中未提及承揽的是何工程，是生态公司欠付工程款，还是我方欠付的工程款。第二，***刻意回避索要的工程款的数额，挑选对其有利的录音进行出示。第三，电话录音是在我方不知情的情况下偷录的，系非法证据，应当被排除。故对该证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院认为，因***、***对***提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院分析如下：1．增值税专用发票仅是税务部门出具的票据，即使是真实的，也无法证实***与***、***就涉案工程已结算完毕。2．转账支票系影印件，即使是真实的，只能证明生态公司向***支付工程款200万元的事实，但不能证实所支付的款项系涉案地暖工程款。3．图片仅为某厂房的外观现象，无法证明***完成电采暖安装工程、工程地点等履行合同的情况。4．***与***多份录音证据，经本院当庭向***、***核实，***称其只是***的工作人员，并不清楚***与***之间是如何结算的。***称，***与生态公司存在承揽关系，其系生态公司的项目经理，***催讨的款项是与生态公司的工程款，应向生态公司主张，与其个人无关。本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2020年1月23日，由卢建军向***建设银行卡内转入5，000元电采暖费。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，***向***、***主张地暖工程款，提交其与***、***签订的《合同》，依据上述规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任，如果不能证实合同履行的事实，则应当承担相应的不利后果。对于该《合同》的履行情况，***所提交的证据均无法证实其与***、***就涉案工程已结算完毕，其已完成电采暖安装工程并交付的事实。***提交的与***的录音内容笼统、概括，无法证明谈话内容系***就涉案工程进行催款，且谈话中没有明确的给付数额。同时，***认可除与***、***之外，其与生态公司亦存在合同关系。故***提供的证据无法证实其主张，其上诉要求***、***支付地暖工程款的主张，本院不予采纳。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，999.80元（***已预交），由***负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭建艳
审判员 黄淑梅
审判员 王菲
二〇二一年九月十七日
书记员 马瑛
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