眉山市蜀某某房地产营销策划有限公司与中涛建设有限公司元谋分公司、中涛建设有限公司商品房委托代理销售合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）云23民终829号 上诉人(原审原告）：眉山市蜀**房地产营销策划有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区大北街111号7栋1层13号，统一社会信用代码：91511402MA6BBJCR7N。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，四川观今律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，四川观今律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人(原审被告）：中涛建设有限公司元谋分公司，经营场所：云南省楚雄彝族自治州元谋县元马镇龙泉社区元谋人世界公园景区凤凰商街11栋11-02，统一社会信用代码：915323281MA7ARK8D83。 负责人：***，该分公司负责人。 被上诉人（原审被告）：中涛建设有限公司，住所地：贵州省贵安新区***贵安1号ZE-07-03-3地块领航中心部分第A栋A（1）**3层13号房，统一社会信用代码：91520900MA6GXYR155。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：范皓东，该公司员工，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：***，男，1957年1月11日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 原审第三人：云南凤凰文旅集团有限公司，住所地：云南省楚雄彝族自治州元谋县元马镇龙泉社区元谋人世界公园，统一社会信用代码：91532328086352604D。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司办公室副主任，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南楚安律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人眉山市蜀**房地产营销策划有限公司（以下简称蜀**公司）与被上诉人中涛建设有限公司元谋分公司（以下简称中涛元谋分公司）、中涛建设有限公司（以下简称中涛公司）、原审第三人***、云南凤凰文旅集团有限公司（以下简称凤凰文旅公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2022）云2328民初1203号民事判决，提出上诉。本院于2023年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蜀**公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，发回重审或依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、保函保险费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定基本事实不清、适用法律明显不当，且遗漏诉讼请求。一、一审判决认定基本事实不清，依法应予撤销并发回重审或改判。(一）上诉人提交的证据，已经充分证明中涛元谋分公司单方恶意违约，明确表示不履行合同，并强行关闭售楼部逼迫上诉人撤场，以实际行为表明不履行合同，双方签订的《销售代理合同》已经被其单方强行解除的事实。(二）上诉人与被上诉人已经合意变更第一笔履约保证金的支付方式。第一期300000元于售楼部装修完毕交付上诉人使用时支付，2021年10月20日上诉人进驻售楼部后，时***元谋分公司实际控制人***与上诉人法定代表人**经协商，上诉人现金支付了履约保证金200000元，剩余100000元以上诉人己销售的7套商品房的佣金予以折抵。因此，上诉人根本不存在未足额交纳履约保证金的违约行为。二、一审判决适用法律错误，对上诉人极为不公，依法应予纠正。(一）一审判决完全不考虑中涛元谋分公司根本违约的事实，仅认定被上诉人未按约定支付顾问月费构成违约，明显不当。1.合同履行期间，中涛元谋分公司负责人于2021年12月27日变更为***后，其以该合同系分公司前负责人***和实际控制人***与上诉人签订，与其无关为由，明确表示不履行合同，并于2022年1月12日强行关闭售楼部，逼迫上诉人撤离销售现场，以实际行为表明不履行主要债务，《销售代理合同》事实上已经被其单方解除。2.一审判决认定中涛元谋分公司仅存在未按约定支付顾问月费的违约行为，并以双方均存在违约行为，已无再合作可能为由判令解除合同，完全错误。上诉人请求确认合同解除的直接原因，系因被上诉人已明确表示不履行合同并强行关闭售楼部逼迫上诉人撤场，合同事实上已经不可能履行，但一审判决对此完全不予认定。(二）一审判决在被上诉人根本未提出履约保证金支付抗辩的情况下，主动审查认定上诉人没有按照约定足额缴纳履约保证金构成违约并判令解除合同，完全不支持违约金和预期可得利益，适用法律不当。首先，一审庭审中，被上诉人根本没有提出履约保证金未足额支付的抗辩，但一审判决以上诉人未足额交纳履约保证金构成违约为由，认定双方均存在违约行为，且已无合作可能。其次，一审判决不完全考虑被上诉人直到2022年8月2日才取得预售许可证，第二笔履约保证金才达到交付条件，而中涛元谋分公司早已于2022年1月12日强行关闭售楼部逼迫上诉人撤场，同年1月14日已经明确表示不再履行合同，上诉人完全没有任何过错的事实，反而主动审查并错误认定上诉人未足额交纳履约保证金存在违约。(三）一审判决认定《销售代理合同》系格式合同，并认定上诉人利用自身优势过分加重被上诉人责任，明显错误。本案《销售代理合同》系上诉人与中涛元谋分公司经充分协商后签订，且仅用于案涉商品房的销售并未重复使用。(四）一审判决不考虑双方已特别约定放弃任意解除权，并明确约定违约金，本案被上诉人根本未请求减少违约金，但一审判决却主动审查并判令完全不支持违约金，适用法律明显错误。(五）一审判决完全不支持上诉人的预期可得利益损失，明显不当。根据《民法典》第五百八十四条、第九百三十三条的规定，违约方应当赔偿守约方预期可得利益损失。但一审判决却只支持赔偿部分实际损失173333.33元。(六）一审期间，上诉人为实现债权申请了财产保全并交纳了保全费5000元，但一审判决并未对该费用的最终承担作出判决，存在不当。三、一审判决遗漏诉讼请求，仅判决中涛公司承担责任，而未判决中涛元谋分公司承担责任，且未作出任何说明，严重违反法定程序，依法应发回重审或改判。本案中涛元谋分公司虽形式上系中涛公司的分公司，但该分公司是完全独立的承包经营组织，除交纳管理费、借用总公司资质外，其他均完全独立***公司。中涛元谋分公司完全有自己独立管理的财产，其完全可以与总公司一并对外承担民事责任。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决并发回重审，或依法改判。 中涛元谋分公司辩称：1.中涛元谋分公司是2021年12月27日成立，案涉的合同是2021年9月20日在中涛元谋分公司成立前两个月签订的，中涛元谋分公司与总公司签订的开办分公司合同和股东会决议都是在2021年12月20日，中涛元谋分公司从来没有收到蜀**公司保证金200000元。2.中涛元谋分公司没有资质，没有权利签订销售合同，中涛元谋分公司在凤凰山项目做的是总承包，开发主体是凤凰文旅公司。3.蜀**公司所说的促成7套房屋的销售也不认可，不知道这七套房屋卖了还是没有卖。 中涛公司辩称：1.答辩人认为连带责任的主体应当是两个平等的民事主体，然而在总公司和分公司之间，其是具有隶属关系的两个机构，两者并不是平等的民事主体。所以，基于此两者之间不存在承担连带责任的基础。蜀**公司与中涛元谋分公司的合同并未明确约定要求中涛公司对该合同承担连带责任，故中涛公司不赞同对中涛元谋分公司债务承担连带清偿责任。2.中涛元谋分公司有自己的营业执照，可以自行就其经营过程中产生的纠纷进行处理，我国民事诉讼法及其司法解释之所以将企业法人分支机构规定为民事诉讼主体，其目的之一就是为了便于当事人诉讼。3.总公司认为不能以公司法第14条之规定，一概否认分公司的责任承担能力。分公司一般都有一定的财产，有一定的民事责任承担能力，而且分公司是经工商部门核准合法设立，该案纠纷是由分公司引起，单独判决分公司承担责任是合适的。4.合同是中涛元谋分公司与蜀**公司签订的，签订的合同上面没有中涛公司的签字**，中涛元谋分公司可以自行就其经营过程中产生的纠纷进行处理。5.分公司与总公司在公司的运营、财务以及公司的管理上都是相互独立互不干涉的，分公司在承包工程后没有向总公司报备，总公司对此案件不知情，此案件的纠纷是由于分公司的原因造成的，因此应由分公司承担责任。综上所述，请二审法院驳回蜀**公司对中涛公司的全部诉讼请求。 ***述称：上诉人的上诉是属实的，中涛元谋分公司***说公司是其自己成立的不属实，是***和其妻子成立后转让给***的。 凤凰文旅公司述称：1.本案案涉合同与凤凰文旅公司没有任何关系，根据合同相对性原则，对凤凰文旅公司没有约束力。2.本案的处理结果与凤凰文旅公司也没有关系，不管是一审还是二审的诉讼请求当中都没有要凤凰文旅公司承担责任。3.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 蜀**公司向一审法院起诉请求：1.确认蜀**公司与 中涛元谋分公司签订的《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》已于2022年1月14日解除；2.判令中涛元谋分公司、中涛公司立即返还蜀**公司履约保证金200000元；3.判令中涛元谋分公司、中涛公司立即向蜀**公司支付违约金1000000元；4.判令中涛元谋分公司、中涛公司立即赔偿蜀**公司因中涛元谋分公司单方解除合同给蜀**公司造成的损失共计8840000元（包含实际损失428182元，逾期可得利益损失8411818元），以上金额共计10040000元；5.本案诉讼费、保全费、保函保险费***元谋分公司、中涛公司承担。 一审法院认定事实：2021年9月20日，***及其妻子***以委托方（甲方）的名义代表中涛元谋分公司与受托方简称乙方即蜀**公司签订了《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》（以下简称《销售代理合同》），双方约定***元谋分公司委托蜀**公司独家全程代理销售“元谋·世界公园”二期凤凰金池××＃××＃××＃楼商品房。代理销售面积约11000㎡，（具体面积最终以房管部门核准的预售面积为准）,委托代理期限自双方签订合同之日起至项目销售达到95%为止。对外销售价格由乙方根据同期市场状况自行制订，但不得低于5050元／㎡，高于此价格甲方不得随意干预。代理销售佣金的计算方式为：甲方按销售单价4250元／㎡收取售房款，单价超过4250元／㎡的部分售房款，在扣除应由乙方支付的税费后全部作为乙方的代理佣金；对于销售单价超过5050元／㎡的部分售房款，由蜀**公司与中涛元谋分公司平均分配。佣金支付方式为中涛元谋分公司于次月的7号前按上月销售网签合同的金额，根据佣金计算方式计算后一次性支付蜀**公司，双方各自缴纳所需缴纳税金。双方还约定：乙方向甲方交纳500000元作为履约保证金，分两次交纳，第一步300000元，于甲方将售楼部装修完毕交付乙方使用之日支付到甲方账户，第二笔200000元的履约保证金于甲方取得商品房预售当日支付到甲方账户。乙方向甲方交纳的500000**约保证金作为乙方履行合同义务的承诺和保证，当乙方完成案涉房屋销售值达15000000元，甲方退还乙方500000元。合同还约定任何一方不得单方解除合同，如单方解除合同，应向守约方支付违约金人民币1000000元整。甲乙双方协商计划项目销售蓄水期为1个月，该期限内乙方驻场人员的工资、奖金、保险费用由乙方自行承担，但蓄水期超过1个月的，之后的每个月甲方同意向乙方支付顾问月费100000元月直至开盘，支付方式为银行转账，支付时间为次月10日前。合同签订后蜀**公司于2021年10月20日组织销售人员进驻案涉项目售楼部，于2022年1月12日撤离，蜀**公司实际销售了两个月零22天，在此期间，蜀**公司促成签订了七份《凤凰金驰认购协议》的签订，并向购房户收取了共计65000元的认购定金，该款项***在庭审中明确认可当时已交付在其名下开具的账户上。同时蜀**公司于2021年10月29日***元谋分公司的负责人***丈夫***的账户上转账支付了履约保证金200000元。 另查明，2021年12月27日，中涛公司为甲方，***为乙方，***、***为丙方，三方共同签订了《分公司合作协议》；当天***、***为甲方，***为乙方，双方签订了《公司转让协议》；同时中涛公司为甲方，***为乙方，双方签订了《中涛建设有限公司成立分公司协议》。上述三方协议及中涛元谋分公司的营业执照能够证明在中涛公司与***、***以及***三方共同协商下，中涛元谋分公司的负责人由原来***变更为***，变更时间为2021年12月27日。本案案涉销售代理的预云[2022]第(793)《商品房预售许可证证明》载明：金驰小区20栋、21栋、22栋项目房地产开发企业及售房单位为凤凰文旅公司，该许可证颁证时间为2022年8月2日。该案涉商品房***公司与凤凰文旅公司合作共建，土地由凤凰文旅公司提供，***公司投资建设并负责销售，双方进行利润分成。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法典》第九百一十九条：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第九百二十八条：“受托人完成委托事务的，委托人应当按照约定向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。第九百三十三条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益”。根据上述法条的规定，本案蜀**公司与***元谋分公司负责人***和其丈夫***自愿签订了《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》，该合同没有违反法律禁止性的规定，属于依法成立的合同，当事人应当遵守诚实信用原则，按照合同的约定全面履行各自的义务。中涛元谋分公司的负责人***辩解称：委托销售商品房的合同是前任分公司的负责人***与其丈夫***签订，与公司无关联，公司不承担任何责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定：“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。第一百七十四条之规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司**”。据此，***辩解公司不承担责任不符合法律规定，一审法院不予采纳。蜀**公司诉讼请求1、确认蜀**公司与中涛元谋分公司签订的《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》已于2022年1月14日解除。针对该诉讼请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同（二）项：“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，本案双方在合同履行过程中，蜀**公司没有按合同约定足额缴纳履约保证金，中涛元谋分公司没有按照合同约定支付相应的驻场人员的工资、奖金即每月顾问费100000元，加之市场销售不景气等因素，双方销售合同仅仅促成七份凤凰金驰认购协议，而委托销售也仅仅维持两个月零二十二天，与双方签订的合同目的及预期相差甚远。并且自蜀**公司员工2022年1月14日撤离售楼部至今，双方也没有再次合作或有意向再次合作销售代理的意思表示，故双方的种种行为明显表现出销售合同已无再次合作的可能。故蜀**公司请求解除双方签订的《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》的诉讼请求，一审法院应予以支持。蜀**公司请求中涛元谋分公司返还履约保证金200000元。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十七条之规定：“债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。本案双方都存在不同程度的违约，交纳履约保证金的目的是督促合同的顺利履行，但本案销售合同仅仅履行了极少部分的内容，致使合同无法完全履行，双方都存在不同程度的违约。故蜀**公司交纳的履约保证金200000元应当予以返还。针对蜀**公司的诉讼请求3、请求中涛元谋分公司、中涛公司支付违约金1000000元，根据前述本案双方都存在不同程度的违约，并且蜀**公司作为格式合同的提供方，应该公平合理的处理合同双方的权利义务，不得利用自身优势过分的加重对方的责任。双方约定违约金或者交纳履约保证金的根本目的是为了督促合同的依法履行，违约金具有一定的补偿性，以实际损失为原则进行补偿，而赔偿性违约金的实质是损害赔偿总额的预定，违约金过高的应当调整，并以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案虽然约定了1000000元的违约金，同时约定了500000元的履约保证金，这些约定应该结合合同的实际履行情况及当事人的实际损失及实际案情等因素综合予以评判，不应武断就按照约定下结论,故支持退还蜀**公司交纳的200000**约保证金后其主张的违约金1000000元，一审法院不予支持。针对蜀**公司的诉讼请求4、判令中涛元谋分公司、中涛公司赔偿蜀**公司因中涛元谋分公司单方解除合同给蜀**公司造成的损失8840000元。本案双方销售合同仅仅维系才2个月零22天，其中双方约定蓄水期即预热期1个月，双方真正意义上仅合同才履行了1个月零22天。而合同明确约定预热期1个月内乙方驻场人员的工资、奖金、保险费用由乙方自行承担，但超过1个月的，之后的每个月甲方同意向乙方支付顾问月费100000元月直至开盘。根据该约定，中涛元谋分公司、中涛公司应支付蜀**公司驻场人员的工资、奖金、保险费用为：一个月100000元+100000元÷30天×22天=173333.33元。蜀**公司其余损失主张未提供任何证据，也无任何法定事由，故一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百八十七条、第九百一十九条、第九百二十八条、第九百三十三条以及《中华人民共和国公司法》第十四条、第一百七十四条之规定，判决：一、解除眉山市蜀**房地产营销策划有限公司与中涛建设有限公司元谋分公司于2021年9月20日签订的《元谋·世界公园项目独家销售代理合同》；二、***建设有限公司于判决生效之日起十日内退还给眉山市蜀**房地产营销策划有限公司履约保证金200000元；三、***建设有限公司于判决生效之日起十日内支付给眉山市蜀**房地产营销策划有限公司员工驻场工资等费用173333.33元；四、驳回眉山市蜀**房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币82040元，***建设有限公司负担3050.60元，于判决生效后十日内缴纳；由眉山市蜀**房地产营销策划有限公司自行负担78989.40元（已付）。 二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的意见，上诉人蜀**公司对一审认定事实无异议，但认为遗漏认定：1.被上诉人中涛元谋分公司单方恶意违约明确表示不履行合同的事实。具体表现在2022年1月12日，中涛元谋分公司在双方已经特别约定排除任意解除权的情况之下，而强行关闭了售楼部，逼迫上诉人撤离的事实；2022年1月14日，元谋分公司的负责人***与上诉人的法定代表人**通话时，明确表示不履行合同的事实。2.上诉人已经按照约定分两次支付履约保证金500000元，第一笔300000元已经于2021年10月29日现金支付200000元，剩余100000元经与中涛元谋分公司实际控制人***协商后，利用已经销售的房屋佣金予以抵扣。第二笔200000元当时不具备付款条件，约定等到预售许可证拿到之后才支付，中涛元谋分公司到2022年8月2日取得预售证。 被上诉人中涛元谋分公司、原审第三人***、凤凰文旅公司对一审认定事实均无异议。本院对一审认定的事实予以确认。 二审中，上诉人蜀**公司提交了以下证据：1.凤凰文旅集团官方网站首页截图，2.通话记录（上诉人委托代理人与凤凰公司销售人员），3.通话记录（上诉人委托代理人与凤凰公司销售人员），欲证实：中涛元谋分公司以凤凰文旅公司名义，自行投资建设“元谋·世界公园”二期凤凰金池，××＃××＃××＃楼商品房已经销售完毕，平均销售单价为5000元／㎡，上诉人一审提出的预期可得利益损失的计算方式和损失金额合理，中涛元谋分公司因单方故意违约，不正当阻止合同履行，应依法赔偿上诉人预期可得利益损失。 经质证，被上诉人中涛元谋分公司认为：证据1截图的真实性不清楚；证据2、3通话录音不认可，通话对方是谁，真实姓名不清楚，对关联性不认可，中涛元谋分公司只是凤凰文旅公司开发房地产的总承包建筑商。 原审第三人***对三份证据的真实性无异议，对证明的目的也认可。 原审第三人凤凰文旅公司对三份证据的三性及证明目的不予认可，认为证据1截图无法确定其真实性，证据2通话记录不能证明电话接听人，通话的内容也不能证实上诉人的主张，上诉人没有表明其是案件诉讼代理人，以购房者的身份了解的内容与现实是不一样的。预期可得利益损失的计算方式不合理，经营是有风险的，上诉人一方乱用诉权给自己造成诉讼费用的损失，应当由其自己承担。 本院认为，上诉人蜀**公司提交的证据1不能证实其真实性，本院不予采信；证据2、3不能确认受话对象，本院不予采信。 二审中，中涛元谋分公司、***、凤凰文旅公司均未提交新证据。 对二审中各方有争议的事实，本院结合本案争议焦点在说理部分予以阐述。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.案涉合同是否于2022年1月14日解除？2.蜀**公司缴纳的200000**证金是否应当返还？返还主体如何确定？3.中涛元谋分公司、中涛公司是否应当向蜀**公司支付违约金？如应支付违约金金额是多少？4.中涛元谋分公司、中涛公司是否应当赔偿蜀**公司的经济损失？如应赔偿，损失金额如何确定？ 1.案涉合同是否于2022年1月14日解除的问题。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，按照蜀**公司与中涛元谋分公司签订的《销售代理合同》约定，第一步300000元，乙方（蜀**公司）于甲方将售楼部装修完毕交付乙方使用之日支付到甲方账户，第二笔200000元的履约保证金于甲方取得商品房预售当日支付到甲方账户。蜀**公司于2021年10月29日交纳了200000**约保证金，对剩余的100000元，上诉人与时任被上诉人中涛元谋分公司的实际控制人***己协商同意与中涛元谋分公司应付的佣金相折抵，而第二笔履约保证金尚未具备支付条件，故上诉人蜀**公司的行为未构成违约。《销售代理合同》约定蓄水期超过1个月的，之后的每个月甲方同意向乙方支付顾问月费100000元直至开盘，支付方式为银行转账，支付时间为次月10日前。但蜀**公司共驻场2个月零22天，超过1个月蓄水期的期间，中涛元谋分公司未按约定支付顾问月费，其行为已构成违约；同时根据蜀**公司的法定代表人**与中涛元谋分公司的负责人***的通话记录反映出是***锁了售楼部的门，导致蜀**公司于2022年1月12日撤离售楼部，亦属中涛元谋分公司违约。中涛元谋分公司的违约行为导致不能实现合同目的。因蜀**公司未在撤离售楼部后通知中涛元谋分公司解除合同，根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。……当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”的规定，本院确认双方签订的《销售代理合同》于蜀**公司向一审法院起诉后，一审法院送***元谋分公司起诉状副本之日2022年8月29日解除。 2.蜀**公司缴纳的200000**证金是否应当返还？返还主体如何确定的问题。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百八十七条规定：债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定的，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金”。因中涛元谋分公司违约，故蜀**公司交纳的履约保证金200000元应当予以返还。中涛元谋分公司系中涛公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，返还履约保证金200000元的责任应当***公司承担。 3.中涛元谋分公司、中涛公司是否应当向蜀**公司支付违约金？如应支付违约金金额是多少？ 本院认为，如前所述，因中涛元谋分公司违约，本案虽然约定了1000000元的违约金，但该约定过高，二审中中涛元谋分公司也表示过高，应该予以调低。本院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量，酌定支持***元谋分公司支付蜀**公司违约金50000元。 4.中涛元谋分公司、中涛公司是否应当赔偿蜀**公司造成的经济损失？如应赔偿，损失金额如何确定？ 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。蜀**公司与中涛元谋分公司签订的《销售代理合同》明确约定预热期1个月内乙方驻场人员的工资、奖金、保险费用由乙方自行承担，但超过1个月的，之后的每个月甲方同意向乙方支付顾问月费100000元直至开盘。根据该约定，中涛元谋分公司、中涛公司应支付蜀**公司驻场人员的工资、奖金、保险费用173333.33元，一审的计算方式正确，本院予以确认。根据《销售代理合同》的约定，中涛元谋分公司应支付蜀**公司佣金，《销售代理合同》约定的委托销售代理面积虽为11000㎡的95%，但实际在履行合同期间蜀**公司仅促成七份凤凰金驰认购协议，本院根据其促成的七份凤凰金驰认购协议中的面积318.57㎡（45.51㎡/套）计算蜀**公司的应得的佣金为254856元【（5050元/㎡-4250元/㎡=800元/㎡）×（318.57㎡）】，对蜀**公司主张的其余损失系预期可得利益损失，受市场变化及经济等因素的影响，实际情况与蜀**公司的预期还会存在很大的差距，故对其余经济损失本院不予支持。 《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据该规定，本案中涛元谋分公司的欠款责任应***公司承担。 综上所述，上诉人蜀**公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，但适用法律不当，导致部分判处不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百八十七条、第九百一十九条、第九百二十八条、第九百三十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 维持云南省元谋县人民法院（2022）云2328民初1203号民事判决第一项、第二项、第三项； 撤销云南省元谋县人民法院（2023）云2328民初1203号民事判决第四项； ***建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付眉山市蜀**房地产营销策划有限公司佣金254856元； ***建设有限公司于判决生效之日起十日内支付眉山市蜀**房地产营销策划有限公司违约金50000元； 驳回眉山市蜀**房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费82040元，保全费5000元，合计87040元，***建设有限公司负担10542元，由眉山市蜀**房地产营销策划有限公司负担76498元（已交）；二审案件受理费79467元，***建设有限公司负担5368元，由眉山市蜀**房地产营销策划有限公司负担74099元（已交）；多交纳的2573元退回眉山市蜀**房地产营销策划有限公司。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年六月二十八日 书记员　　梁　桔