广州市电建机电工程有限公司与深圳市越翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷2017民终1597二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终1597号

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市越翔房地产开发有限公司，住所地***。

法定代表人：周海娜，董事。

委托诉讼代理人：韩一衍，北京大成（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴辉柏，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市电建机电工程有限公司，住所地广东省广州市高新技术产业开发区。

法定代表人：罗月湘，总经理。

委托诉讼代理人：钟肇均，该公司职员。

委托诉讼代理人：廖广涛，广东财富东方(广州)律师事务所律师。

上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司（以下简称越翔公司）因与被上诉人广州市电建机电工程有限公司（以下简称电建机电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人越翔公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，对本诉部分没有提起上诉，仅就反诉部分提出上诉；2.判令解除双方2014年7月11日所签订的《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》。3.判令确认双方的工程结算按电建机电公司已完工且验收合格的工程量的80%进行结算；4.判令电建机电公司向越翔公司支付违约金178257.7元；5.判令电建机电公司承担诉讼费。事实理由：1.双方签订的《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》约定，电建机电公司作为工程施工人应当在2014年7月26日将工程完工。而事实上，直至2014年12月5日，电建机电公司才通知越翔公司竣工验收，已超出了合同约定的完工时间。电建机电公司提交的诉状中的事实和理由部分显示“工程已于2014年12月完工。原告通知被告方验收…”，根据电建机电公司自我陈述，本案工程的完工日期是2014年12月，且在该日期通知越翔公司验收。再根据电建机电公司提交的证据，于2014年8月14日制作的《第二期催款函》显示：“期间我司仍本着为贵司赶工程进度为目标继续施工，至今已基本完工…”。也就是在2014年8月14日，本案工程只是基本完工，即仍未完工，因此电建机电公司主张本案工程于2014年8月7日完工是错误的。根据本案施工合同第十七条第2款约定：“在施工过程中乙方有以下行为发生时按违约处理，甲方有权单方解除合同，合同解除后，对乙方已经完成且验收合格的工程量按80%结算；同时乙方须向甲方支付相应的违约金或合同总价款10%的违约金，并赔偿甲方由此造成的损失：…（2）乙方逾期完工，每逾期一天，向甲方支付总价款千分之一的违约金。…”。本案工程已经逾期完工，因此电建机电公司应当向越翔公司支付合同总价款10%的违约金，并按合同总价款80%结算。2.根据电建机电公司2014年7月25日发出的工程进度款申请，截止2014年7月25日工程材料才进入施工现场，而合同的约定工期是35个日历天，那么在2014年8月7日电建机电公司是根本不可能完成这个工程的。3.电建机电公司的2014年12月5日的工程款进度申请，证明了涉案工程是于2014年12月5日才完工且验收，如果按电建机电公司所说在2014年8月7日就已完成本案工程，那为何一直拖延到12月5日才申请进度款，这是不符合常理，且在该期间电建机电公司没有提出任何的异议。4.按双方的合同约定，电建机电公司应当在工程完工并自行初步验收后通知我方验收，但在本案中电建机电公司没有任何的证据证明其在2014年8月7日通知我方对工程进行验收。5.本案工程验收报告我方的工作人员签字，是在没有经过我方公司同意的情况下与电建机电公司串通签署的，所以我方没有在竣工验收报告盖章确认，这是我方对竣工验收报告的异议，且我方也因此辞退了该签字的员工叶某，对于辞退叶某的事实已在一审的叶某证人证言中予以证实。

被上诉人电建机电公司答辩称：1.我方起诉状表述是“工程已于2014年12月完工”，但一审庭审上再三明晰这句话含义，这句话是指双方完成交付，并不是指工程施工完毕、工程竣工。同样，越翔公司在上诉状也说电建机电公司曾在第二期催款函有已基本完工的表述，同样地，也因为这个工程没有经过双方确认和交付，所以写已基本完工比较妥当，字面也写催款比较妥当，而不是写结算，但并不代表我方的施工没有完成。2.首先，在7月25日前部分的材料和施工已开始进行，因此这一点也可以我方申请延期到8月7日可见，如果是这个期限我方不能完成的话也不只是申请到8月7日，造成材料不能如期进场越翔公司也有不能推卸的责任，所以我方就申请到8月7日。越翔公司一直以来每期进度款我方都要再三催款。主要的48%工程款都没有打给我方，所以每期工程款我方都要再三催款。12月5日我方发函要求越翔公司给进度款是没有问题。3.越翔公司说我方没有催验收。在工程竣工验收报告上清楚写明我方在8月7日我方申请了验收，同样除了这份东西之外，我方还有提交给朱某资料保管员文字签收清单里面也有出现8月7日的申请，但因为该申请已交给越翔公司，我方就找不到该申请，但越翔公司完全是知道有该申请，所以8月7日是有这样的申请。但在那时候越翔公司不想验收，拒收文件。竣工报告里面有确认竣工日期和我方申报日期，已足够证明我方的主张。4.越翔公司工作人员签名的问题。该报告里面还有越翔公司确认的员工签字确认。所以我方认为既然对方指派了工程代表，上面不但有陈某乙签字确认，还有越翔公司确认的另外员工签名确认，这些员工都是合同约定的指定人员。基于这些情况，我方坚持认为我方已尽责履行合同义务，不存在违约。

被上诉人电建机电公司向一审法院起诉请求：1.越翔公司向电建机电公司支付工程款300948元；2.越翔公司支付违约金（自2014年12月10日起按每日千分之一计至实际清偿之日止）；3越翔公司承担本案诉讼费用。

上诉人越翔公司向一审法院提起反诉请求：1、解除双方于2014年7月11日签订的《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》；2、电建机电公司向越翔公司支付违约金178257.70元；3、反诉费用由电建机电公司负担。

一审法院认定事实：2014年5月9日，电建机电公司通过招标方式成为辉煌大厦首至五层商场低压配电工程的施工单位。2014年7月11日，电建机电公司（乙方、承包人）与越翔公司（甲方、发包人）签订《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》，约定：工程名称为辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程，工程地址位于广州市白云路48-50号。承包范围和内容为包括由负一层低压配电房安装电缆至空调机房及商场各层指定部位及安装末端设备、施工图和工程量清单范围内的所有不可预见的漏项（如接地等），具体以甲方提供的施工图纸及工程量清单为准。工程承包方式为合同总价包干（大包干），合同有效期内合同总价不再调整；因设计变更而造成的超出合同范围外的施工内容或减少合同范围内的施工内容或工程量，施工后由双方按实签字盖章确认工程量，由此而产生工程费用的增减，在合同总价基础上增加或减少；对乙方未经甲方书面签证认可，超出设计图纸范围施工和因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量确认。合同总价（包干价）为人民币1782577元，合同总价已包含完成施工图和工程量清单范围内的所有不可预见的漏项（如接地等）而产生的费用（为合同总价的5%）；合同总价包括（但不限于）所有设备采购费及设备包装费、设备安装、调试费、预算包干费、临时设施费、劳务费、材料费、税费、协调费、保险费等。工程款支付方式：合同签订后乙方人员及电缆金属线槽等材料进场施工，三个工作日内甲方支付合同总价约12%（即216000元）的首笔进度款；在工程量清单中的主要材料设备即配电箱电柜和电缆总数量的约80%进场，乙方报验经甲方确认后3个工作日内，甲方再支付合同总价的48%（即855637元）第二笔进度款；在工程完工试送电运行顺利，初步验收合格后3个工作日内，甲方再支付合同总价的20%（即356515元）第三笔进度款；在试运行七天内由甲方组织包括乙方、相关部门验收，验收合格后，甲方在收到乙方提交完整的竣工验收资料、结算申请后5天内，支付合同总造价的17%（即305028元）；因设计变更而产生的费用，在乙方提交的签证结算申请资料15天内，由甲方一次性支付给乙方；保留结算总造价的3%作为质量保证金，在本工程项目的工程保修期（2年）期满，保修责任解除后1个月内，由甲方将质量保证金一次无息付清给乙方；乙方申请进度款支付时，应上报工程进度款申请材料，包括详细的形象进度、本期造价计算书、本期付款申请表等；工程进度款与质量挂钩，报送工程进度报表时附《分部分项工程及关键工序质量验收单》，若所报完成工程的质量达不到验收规范要求，甲方有权暂缓支付该部分工程款；乙方申请支付第一、二、三次款项时应向甲方提交合法有效等额发票，在支付第四笔款项时按当次所付款额加上质保金额提供发票，甲方向乙方另提供质保金收据；若乙方未按时提交合法有效的等额发票给甲方，导致甲方付款逾期的，甲方不承担逾期付款的违约责任；乙方收取进度款时，必须造出当月施工人员工资表交与甲方，并将工资表张贴在施工现场显眼处，在甲方有关人员的监督下，向工人发放，工人工资表原件上交甲方项目部财务室。工程工期：乙方收到项目公司发出的开工通知三天内人员和材料进场施工，工程总工期为35日历天；计划开工日期为2014年6月22日，计划竣工日期为2014年7月26日完成（具体开工日期以项目公司发出的开工通知为准）；经甲方签证确认，乙方工期才可相应顺延工期。竣工验收和交付使用：工程完成后，乙方完成自检后，通知甲方进行验收；竣工验收通过之日起三天内，乙方应将工程交付甲方使用并提交6套完整的竣工验收资料；如超过10天，乙方仍未向甲方提交工程竣工验收资料，甲方有权停止工程款支付或结算工作，乙方须赔偿甲方由此造成的损失。质量保修期为2年，保修期从该工程竣工验收合格之日算起。甲方驻工地代表及委派人员为管某、陈某乙，乙方派驻工地发表为卢某、甄某、李某。违约责任：在施工过程中乙方有以下行为发生时按违约处理，甲方有权单方解除本合同，合同解除后，对乙方已完成且验收合格的工程量按80%结算，同时乙方须向甲方支付相应违约金或合同总价10%的违约金，并赔偿甲方因此造成的损失：…….；乙方逾期完工的，每逾期一天，向甲方支付合同总价千分之一的违约金等；甲方须按本合同约定的付款方式按期支付工程款，如因甲方原因造成逾期付款的，每逾期一天，甲方按当期应付工程款的千分之一向乙方支付违约金，并且工期顺延等。

2014年6月24日，涉案工程开工。2014年7月11日，电建机电公司向越翔公司提交《关于辉煌大厦首层至五层室内低压配电安装工程延期申请报告》，要求顺延工期至2014年8月7日。越翔公司的工作人员于2014年7月15日在该报告上签注“同意顺延”。2014年12月5日，电建机电公司向越翔公司提交的《工程竣工验收报告》记载，工程开工日期为2014年6月24日，竣工日期为2014年8月7日，申报验收日期为2014年8月7日，业主验收日期为2014年12月5日；验收人员签名处有电建机电公司工作人员李某，越翔公司工作人员叶某等人员签名；工程验收结论及备注处载明，本工程已完成设计文件的各项内容，并于2014年12月5日组织竣工验收，工程质量符合设计文件、国家现行的有关建设法律法规和工程建设强制性标准的要求，竣工验收合格。电建机电公司在总承包施工单位处签章，越翔公司工作人员仅在建设单位处签名，但未加盖越翔公司印章。监理单位、勘察单位、设计单位均未加盖印章。电建机电公司解释《工程竣工验收报告》未加盖监理单位、勘察单位、设计单位的原因是电建机电公司负责提起验收，由越翔公司组织验收，因越翔公司未组织验收，故相关单位未在《工程竣工验收报告》上加盖印章。越翔公司表示造成涉案工程未完成验收的原因是电建机电公司未联系设计单位，且电建机电公司、越翔公司对施工过程中的工程量存在争议，故最终验收未完成，但确认电建机电公司已于2014年12月5日交付涉案工程，且该工程已投入使用，双方工作人员也在《工程交接单》上签名。

诉讼中，电建机电公司确认越翔公司已支付前三期工程款，尚欠第四期工程款305028元未支付，但电建机电公司仅要求越翔公司支付300948元。越翔公司表示，电建机电公司直至2014年12月5日完成涉案工程，已超出越翔公司同意的竣工日期2014年8月7日，存在逾期完工，且电建机电公司未依据施工合同约定向越翔公司提交完整的竣工材料，故越翔公司拒付涉案工程款不构成违约，且反诉要求解除涉案施工合同，并要求电建机电公司按照施工合同约定的合同总价款的10%向越翔公司支付违约金178257.70元，涉案工程结算也按照已完成且验收合格的80%结算。电建机电公司对越翔公司的上述陈述不予认可，表示涉案工程的竣工时间是2014年8月7日，电建机电公司提交的《工程竣工验收报告》中已明确记载竣工时间为2014年8月7日，越翔公司工作人员也在验收报告上签字确认，且从未对竣工日期提出异议，故电建机电公司不存在逾期完工行为；关于竣工资料，电建机电公司已于2014年11月20日交付给越翔公司，由越翔公司的工作人员朱某在签收单目录上签字；关于涉案工程款项的发票，电建机电公司也向越翔公司开具了发票，且越翔公司工作人员于2014年12月12日签收，但由于越翔公司未支付款项，电建机电公司又将该发票取回销毁。越翔公司表示朱某不是其工作人员，也未收到过电建机电公司提交的签收单目录上载明的资料，但收到过电建机电公司交付的涉案款项的发票。电建机电公司为证明朱某是越翔公司工作人员，申请证人叶某出庭作证，并表示叶某系越翔公司派驻涉案工程的工作人员，其在电建机电公司提交《工程交接单》、《工程竣工验收报告》处均代表越翔公司签字。叶某向一审法院出具的《证明》载明，朱某是本人任职该项目时的同事，期间她负责收取及保管辉煌大厦工程的相关材料。叶某到庭后表示，其和朱某均是派驻涉案工程的工作人员，其主要负责涉案工程的机电技术管理，朱某主要负责工程资料的收取和保管。另外，叶某对电建机电公司提交的《工程交接单》及《工程竣工验收报告》上“叶某”的签名均确认为其本人所签。越翔公司对上述证据的真实性无异议，也确认上述证据中有关工作人员包括“叶某”的签名均为其工作人员所签，但表示证人的陈述不客观，对其不利。

一审法院认为：电建机电公司与越某公司签订的《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》意思表示真实、明确，合同内容也未违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。综合庭审举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1、电建机电公司是否存在逾期完工；2、电建机电公司主张涉案工程款的条件是否成就；3、电建机电公司主张违约金是否过高。一审法院对此评析如下：

第一个争议焦点：电建机电公司、越翔公司双方确认涉案工期延长至2014年8月7日，电建机电公司也主张涉案工程的竣工日期为2014年8月7日。越翔公司认为涉案竣工日期为2014年12月5日，也即是电建机电公司提交工程竣工验收报告的日期。但依据电建机电公司提交的由越翔公司工作人员签名确认的《工程竣工验收报告》记载，涉案工程的竣工日期为2014年8月7日，且越翔公司也未举证证明其在签收验收报告后至诉讼前对工程竣工日期提出过任何异议。另外，依据施工合同约定的工程款支付条件可知，涉案工程在完工后须试运行，试运行顺利后才支付对应款项。电建机电公司也确认越翔公司支付了包括试运行顺利在内的前三期款项，现越翔公司陈述电建机电公司于2014年12月5日才完工，并于当日提交验收及交付使用，该陈述明显与合同约定情形不符，也与常理不符，故越翔公司辩称电建机电公司逾期完工、违约在先，双方工程量的结算按照已完成且验收合格的80%结算的依据不足，一审法院不予采信。依据电建机电公司提交的证据，一审法院确认涉案工程已于2014年8月7日完工，且越翔公司也确认涉案工程已交付使用，故越翔公司要求解除合同，并要求电建机电公司支付违约金178257.70元的依据不足，一审法院不予支持。

第二个争议焦点：关于电建机电公司是否向越翔公司提交涉案竣工资料。电建机电公司为证明已依据合同约定提交了申请涉案工程款的相关竣工资料，提交了由“朱某”于2014年11月20日签名的《签收单目录》，并申请证明叶某出庭作证，证明朱某是越翔公司派驻工地的工作人员。证人叶某也明确表示其与朱某均是派驻涉案工程的工作人员，其主要负责机电技术管理，朱某负责涉案工程资料的收取与保管，也确认其在涉案证据中的相关文件上签名的真实性，越翔公司也确认叶某作为其工作人员签名的真实性。由于证人叶某也作为越翔公司的工作人员在涉案工程中签收相关文件，越翔公司也予以确认，故一审法院对证人证言予以采信，认定电建机电公司已向越翔公司交付全部竣工资料。越翔公司辩解电建机电公司未依约交付竣工验收资料的依据不足，一审法院不予采信。关于验收问题。依据施工合同约定，电建机电公司完工后，通知越翔公司验收，由越翔公司组织包括电建机电公司在内的相关单位进行验收。现电建机电公司已向越翔公司提交《工程竣工验收报告》，越翔公司的工作人员也在该报告上签名，何时组织相关单位验收由越翔公司决定，越翔公司也未提交证据证明其已组织验收，是由于电建机电公司不配合导致涉案工程至今未验收。现涉案工程已交付并投入使用，故越翔公司以涉案工程未验收拒付工程款的理由于法无据，一审法院不予采信。至于工程款的对应发票，越翔公司也于2014年12月12日签收，仅是由于越翔公司未依约支付款项，电建机电公司才取回，故一审法院认定电建机电公司实际上已依约向越翔公司提交了完整的竣工资料及发票，其要求越翔公司支付涉案工程款的条件已成就。越翔公司未依约支付工程款的行为构成违约，应承担相应的违约责任，故电建机电公司要求越翔公司支付工程款300948元的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。

第三个争议焦点：依据施工合同约定，越翔公司应当于涉案工程验收合格后，收到电建机电公司提交完整竣工资料、结算申请后5天内向电建机电公司支付涉案工程款。现已查明越翔公司于2014年11月20日收到电建机电公司提交的竣工资料，并于2014年12月5日接收涉案工程，且于同年12月10日签收电建机电公司提交的工程进度款申请，但越翔公司并未依约向电建机电公司支付涉案工程款，越翔公司的行为构成违约，故其应当从2014年12月15日起承担向电建机电公司支付违约金的责任，但电建机电公司主张按照每日千分之一的标准过高，一审法院酌情调整为按照年利率24%的标准计付。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、越翔公司于判决发生法律效力之日起十日内向电建机电公司支付工程款300948元；二、越翔公司于判决发生法律效力之日起十日内向电建机电公司支付违约金（以300948元为本金，从2014年12月15日起至判决限定还款之日止，按照年利率24%的标准计付）；三、驳回电建机电公司的其他诉讼请求；四、驳回越翔公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7584元，由越翔公司负担。反诉案件受理费1983元，由越翔公司负担。

经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。越翔公司与电建机电公司签订的《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。因越翔公司二审期间确认其对本诉部分没有提起上诉，仅就反诉部分提出上诉，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：电建机电公司是否存在逾期施工的违约行为及涉案《辉煌大厦首至五层商场低压配电安装工程施工合同》是否应予解除的问题。

关于电建机电公司是否存在逾期施工的问题。根据现有查明的事实，双方曾签证延长涉案工期至2014年8月7日。现根据电建机电公司提交的由越翔公司工作人员签名确认的《工程竣工验收报告》记载，涉案工程的竣工日期为2014年8月7日。虽然越翔公司提出根据电建机电公司2014年7月25日发出的工程进度款申请，截止2014年7月25日工程材料才进入施工现场，而合同的约定工期是35个日历天，那么在2014年8月7日电建机电公司是根本不可能完成这个工程的问题。对此，本院认为，根据涉案合同约定的工程款支付条件来看，涉案工程在完工后须试运行，试运行顺利后才支付对应款项，现双方确认越翔公司已向电建机电公司支付了包括试运行顺利在内的前三期款项，那么电建机电公司主张涉案工程的竣工日期为2014年8月7日，符合常理，一审法院予以认可，并无不当，本院予以维持。相反，越翔公司所主张的电建机电公司于2014年12月5日才完工，并于同日提交验收及交付使用，该主张与合同中关于“试运行顺利付款”等约定的情形不符，亦不符合常理，一审法院对越翔公司该辩称未予采信，亦无不当，本院予以确认。

为此，越翔公司上诉主张涉案工程量应按照已完成且验收合格的80%结算，缺乏事实和法律依据，一审法院未予采信正确，本院予以维持。另因涉案工程已于2014年8月7日完工，且越翔公司也确认涉案工程已交付使用，故越翔公司要求解除合同，并要求电建机电公司支付违约金178257.70元，亦缺乏依据，一审法院不予支持正确，本院亦予维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人越翔公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3866元，由上诉人深圳市越翔房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐佩莹

审判员　　许东劲

审判员　　陈舒舒

二〇一七年五月八日

书记员　　罗雅之

莫碧航

蔡嘉瑜