广州市番禺区钟村街谢村村股份合作经济社、广州市番禺区沙头建筑工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）粤01民终16937号

上诉人广州市番禺区钟村街谢村村股份合作经济社（以下简称谢村村经济社）与被上诉人广州市番禺区沙头建筑工程有限公司（以下简称沙头建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2020）粤0113民初9605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

谢村村经济社上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回沙头建筑公司所有的诉讼请求。2.本案的一审、二审诉讼费均由沙头建筑公司承担。事实与理由：（一）一审判决关于履约及承责主体问题认定错误。涉案工程的资金来源属于财政和村的自筹资金，谢村村经济社已按支付比例支付了相应份额，余款在沙头建筑公司依法向谢村村经济社移交全部资料并经过竣工验收后，由番禺区财政部门直接向沙头建筑公司支付，沙头建筑公司知悉上述情况，至今沙头建筑公司未按照案涉合同第57.2条的约定提交竣工验收申请报告。因沙头建筑公司怠于向谢村村经济社提交相关资料致使无法办理竣工验收，导致番禺区财政部门未能支付案涉工程余款，因此该等不利后果应由沙头建筑公司承担。（二）一审判决对新增工程量认定错误。1.依据案涉合同第56.1条的约定，“合同履行期间，经发包人批准，监理工程师可按照第56.3款约定的变更程序向承包人发出变更指令，承包人应按照合同约定实施变更工作。没有经发包人批准，也没有监理工程师的工程变更指令，承包人应按照合同约定施工，无权对合同工程作出任何变更。”谢村村经济社并没有批准增加工程量，监理人也未发出过工程变更指令，因此沙头建筑公司无权变更；2.案涉合同第56.3条对工程变更程序进行了明确的约定，但本案的沙头建筑公司未按照合同约定履行相关程序；3．案涉合同第77.2条约定，“出现合同价款调增事件后的14天内，承包人应向造价工程师提交合同价款调增报告。并附上相关资料。若承包人在出现合同价款调增事件后的14天内未提交合同价款调增报告的，则造价工程师可在报发包人批准后，根据实际情况决定是否调整合同价款以及调整的金额。”本案中，沙头建筑公司未按上述程序履行，谢村村经济社对工程的增加并不知情，依据案涉合同第75．6条约定，“合同工程发生现场签证事件，未经发包人签证、确认，承包人便擅自实施相关工作的，除非征得发包人同意，否则发生的费用由承包人承担。”；4.案涉合同约定，“严格控制工程变更，确需变更的，必须经监理人和发包人同意确认后实施；变更工程完成后的七天内，现场签证单须交发包人、监理人确认，逾期不再补签证；变更手续按发包人的工程变更管理办法审批。”沙头建筑公司提交的“签证”未提交过给谢村村经济社以及监理人进行确认，本案涉及的工程就在谢村范围内，谢村村经济社属于村民自治组织，办公地点非常固定，不存在找不到的可能或者相应障碍，沙头建筑公司在发生签证事项后有义务也有能力到谢村村经济社办公所在地要求谢村村经济社进行确认；5.一审判决书第9页处本院认为事实认定错误以及一审法院举证责任分配错误。李富、李国垣具体情况及授权范围，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应由沙头建筑公司承担举证责任。6．一审判决书第7页，沙头建筑公司称“由于被告急于开学，被告催促原告加快施工进度，并称需要向上级部门申请方可在签证单上盖章。”沙头建筑公司所述并非事实，即使盖章需要申请方可，沙头建筑公司亦可以要求谢村村经济社先行签字对“签证”予以确认。参照“《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月）第9条规定可知，法定代表人作为负责人，无需施工合同明确授权，其所作的签证应当认定有效。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一[2012]3号）第十一条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007年11月22日）第15条亦持相同观点。本案双方在案涉合同中并未就签证确认人员有过约定，对于此类人员的签证，沙头建筑公司作为专业的建筑公司应当尽到更严格合理的注意义务。参照上述直辖市、省的相关规定，除谢村村经济社的法定代表人外，在施工合同中对此类人员的签证权限没有明确约定或约定不明的情况下，其所作出的签证一般不应认定有效。7．一审判决书第10页处，“被告虽认为上述评估报告作出的金额无法区分系合同内工程抑或增加工程，但被告未能举证证明原告在工程施工过程中存在不按图纸完成施工的情况，据此被告谢村村经济社应承担举证不能的法律后果。”的举证责任分配错误。根据《证据规定》第七条的规定，本案属民事纠纷，沙头建筑公司作为专业建筑公司，在经验、专业、人员、资料等各方面均优于谢村村经济社，其举证能力优于谢村村经济社。又依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定的谁主张谁举证，因此本案应当由沙头建筑公司承担举证责任。一审法院将举证责任分配给谢村村经济社，无法律依据。综上所述，本案中，沙头建筑公司在涉及工程款增加的情况下，未按案涉合同约定程序履行相关申请程序，亦未经得谢村村经济社同意的情况下擅自变更合同，违反了双方签订的合同，所发生的费用由沙头建筑公司自行承担。为维护谢村村经济社全体社员的合法财产权益不受侵害，恳请二审法院依法查明本案事实真相，依法改判。

沙头建筑公司辩称：1.相关资金的来源虽是建设单位自行筹备，但并不影响施工合同主体资格的确定。自行采取相关措施，筹备相关款项是建设单位的基本义务之一，谢村村经济社要求将相关的财政部门列为被告，一审法院未予允许符合相关法律规定，也符合合同相对性的原则。2.关于新增工程量问题，相关监理单位均由建设单位委托，其有权对施工的全过程进行监管。按照常理增加工程量是一个长期的过程，且本案中增加的工程量为不止一处，没有相关监理单位的同意，原则上沙头建筑公司不可能进行施工活动，也不可能完成相应施工。并且本案的相关增加工程量有村委会现场管理人员的签名确认。谢村村经济社并未予以否认。3.谢村村经济社在2017年就增加工程量部分，向沙头建筑公司已支付10万元工程款，目前尚有部分增加工程量的工程款未予支付。综上，沙头建筑公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回谢村村经济社的上诉请求，维持一审判决。

沙头建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决谢村村经济社支付涉案工程款1945484元及利息（利息以1945484元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2016年9月起计算至实际清偿完毕之日止）；2.本案的诉讼费由谢村村经济社承担。

一审法院查明：沙头建筑公司是具有建筑工程施工总承包三级、建筑装饰装修工程专业承包二级、市政公用工程施工总承包三级、水利水电工程施工总承包三级的建筑业企业。 2014年12月12日，谢村村经济社发出广州公资交（建设）字[2014]第[8068]号中标通知书，确定沙头建筑公司为番禺区钟村街谢村幼儿园工程（以下简称涉诉工程）施工总承包的中标单位，中标价为985.499256万元，其中人工费263.402725万元，安全防护及文明施工措施费49.292671万元。 此后，双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程内容按发包人提供的招标文件、工程量清单、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包本项目施工图纸（包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水（含消防）、建筑排水（含排污）、建筑电气（含防雷）、节能、配电房、消防池、围墙、泳池、戏水池、砂池等）的全部内容及招标过程相关资料所含全部内容及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工（具体内容以招标文件、招标图纸及工程量清单为准）；工程规模为项目总建筑面积6083平方米，占地面积1903平方米，建筑层数为地上三层，地下1层，建筑高度13.55米；资金来源为财政及村自筹资金；承包范围为按全套施工图纸及技术资料、招标资料、招标文件、招标答疑所载明的全部施工内容总价包干（包括但不限于以下内容：包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工）；合同工期为总日历天数180天；工程质量标准按照国家或行业现行有关工程质量验收标准执行，且验收达到合格等级；合同总价为9854992.56元，项目单价详见承包人的投标报价书（招标工程）；通用条款第38.2条约定工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期；第56.1条约定，合同履行期间，经发包人批准，监理工程师可按照第56.3款约定的变更程序向承包人发出变更指令，承包人应按照合同约定实施变更工作。没有经发包人批准也没有监理工程师的工程变更指令，承包人应按照合同约定施工，无权对合同工程作出任何变更。工程量偏差不属于工程变更，该项工程量增减不需要任何指令。第56.2条约定，合同履行期间，发包人可对合同工程或其任何部分的形式、质量或数量作出变更。发生下列情形之一，应按照本条规定进行变更。（1）改变合同工程中任何工程数量（不含工程量的偏差）；（2）删减任何工作，但删减的工作不能转由发包人或其他人实施；（3）改变任何工作内容的性质、质量或其他特征；（4）改变工程任何部分的标高、基线、位置和（或）尺寸；（5）为完成永久工程所必须的任何额外工作；（6）改变合同工期的施工内容和已批准的施工工艺或顺序。但对合同工程工期、质量标准等实质性变更的，应在作出变更前，与承包人签订补充协议书，作为本合同的补充文件。第56.3条对工程变更程序进行了约定。第61.1条约定，对于依据施工设计图纸、标准与规范应在工程量清单中计量但未计量的工作，应根据第72条规定确定合同价款的增加额。第61.2条约定，工程量清单中开列的工程量是根据合同工程施工设计图纸提供的预计工程量，不能作为承包人履行合同义务中应予完成合同工程的实际和准确工程量。发包人应按照承包人实际完成的应予计量的工程量与其在工程量清单中填报的单价或合价的乘积向承包人支付工程量款。第75.1条约定，合同履行期间，出现现场签证事件的，合同双方当事人应调整合同价款。第75.7条约定，现场签证工作完成后的48小时内，合同双方当事人应确认由此引起调整的合同价款，并作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。第77.2条约定，出现合同价款调增事件后的14天内，承包人应向造价工程师提交合同价款调增报告。并附上相关资料。若承包人在出现合同价款调增事件后的14天内未提交合同价款调增报告的，则造价工程师可在报发包人批准后，根据实际情况决定是否调整合同价款以及调整的金额。专用条款第72.1条约定，变更工程价格的增加或减少以财政评审价为准。第72.2条约定，严格控制工程变更，确需变更的，必须经监理人和发包人同意确认后实施；变更工程完成后的七天内，现场签证单须交发包人、监理人确认，逾期不再补签证；变更手续按发包人的工程变更管理办法审批，增加或减少工程量按以下办法确定价格：（1）中标的工程量清单中已有相同项目的、适用的综合单价，则沿用；（2）中标的工程量清单中已有类似项目的，则按类似项目的综合单价对相应子目、消耗量、单价等进行调整换算，原管理费、利润水平不变；（3）中标的工程量清单中没有适用或类似的，则作为新增项目（是否为新增项目由评审单位确定），套用招标时期相应的定额，按清单方式计价，其综合单价依据广东省相关定额、广东省补充定额。第78.2条约定，不计算利息。第81.1条约定，承包人于每月的25日前，可按完成合格工程量申报进度款，经监理和发包人审核后，可予支付当期进度款。设计变更及签证的工程量，在施工过程中原则上不予支付款项，待番禺区财政局审定后与结算款一并支付。竣工验收后或因发包人的特殊原因，工程完工初步验收合格，发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不能组织验收，经发包人同意，25个工作日内，发包人付至以监理单位审核计量和发包人核定价款（不包含变更及签证部分）的90%。在完成竣工结算审核并经番禺区财政局审核确认，并经相关部门审计，且承包人按时完成资料整理并完整移交工程竣工档案后（附档案馆接受文件证明书），发包人支付至结算造价的95%，留下结算造价的5%作为工程质量保证金，若在质保期内，承包人未出现违约情形，发包人在缺陷责任期满后无息还清。本工程资金来源属于财政、街道及村自筹资金，工程款的支付须遵守财政国库集中支付制度，办理付款审批时间不计入付款时限。 2015年2月12日，谢村村经济发展公司向沙头建筑公司支付70万元。 2015年7月23日，谢村村经济社向沙头建筑公司支付200万元。 2015年11月23日，番禺区财政局向沙头建筑公司支付2311367.99元。 2015年12月3日，番禺区财政局向沙头建筑公司支付200万元。 2015年12月4日，番禺区财政局向沙头建筑公司支付1688632.01元。 2017年1月23日，广州市番禺区建筑业安全生产管理协议向沙头建筑公司支付10万元。 双方对涉诉工程是否存在增加工程存在争议。沙头建筑公司认为存在增、减工程合计890491元。沙头建筑公司陈述李富、李国垣是谢村村经济社在涉案工程里的管理人员，也是村委会的人员。由于谢村村经济社急于开学，谢村村经济社催促沙头建筑公司加快施工进度，并称需要向上级部门申请方可在签证单上盖章。谢村村经济社对此不予确认，并称该两人仅为谢村村的村民，但并非村委会人员，谢村村经济社仅委派其两人在现场查看，并未授权其在签证文件上签字，且该两人从未就涉诉工程存在增加工程量向谢村村经济社进行汇报。2017年1月24日支付的10万元仅是应沙头建筑公司要求支付的工人工资，并非增加工程的预付款。 沙头建筑公司为此提供了签证单6份予以佐证。上述签证单均由李富、李国垣在2015年6月8日在建设单位处签名。签证单中分别载明了：南便室外增加围墙10.6m、安装d400砼管37.4m、安装d300砼管137.7m、做d1000检查井10座、雨水井11座、安装路侧石92.2m、斜道入口砼路【重复两次】含打乍运走40.2㎡、增加砼地面444.7㎡；东便室外原图纸砼水泥路扣除87㎡、增加广场砖地面95.19㎡、增加路侧石135.5m、台阶原黑白花岗石改为桔红石补差价46㎡；北便室外原图纸砼水泥路扣除182㎡、增加广场砖地面84.6㎡、增加路侧石53m；铝窗部分、扶梯手、栏杆原单面钢化，改为中空5+6+5钢化玻璃补差价922.2㎡、不锈钢梯扶手加高加密82m、阳台拦河增加72.83m、泳池拦河增加98.6m、教室内不锈钢栏杆251.5m、东门墙体图案161.2m、地盘[施工场地]弃置土方增加779m、铝窗方数增加原969.25㎡实做1071.2㎡增101.95㎡；泳池扩大变更原平面积71.3㎡实建141㎡，具体做法按变更图另有新旧池工程量及造价附件。比对总增加【含公司费、税金】190980元；消防、电线部分增加dn150镀锌管300.32m、电线25㎜2400m、电线16㎜2100m、电线10㎜23787m、电线6㎜23411.5m、电线4㎜22780.15m、电线2.5㎜29625m。 在案件审理过程中，沙头建筑公司申请对涉诉工程的增加工程价格进行评估，一审法院依法摇珠选定广州金良工程咨询有限公司进行评估，该公司于2021年1月作出穗金良造审报字[2020]第3263号报告书，载明：番禺区钟村街谢村幼儿园增加工程造价为747367.74元，其中分部分项合计627165.98元；措施合计24713.8元；其他项目费合计69305.15元；规费合计721.18元、税金25461.63元。沙头建筑公司为此支出评估费54822元。 在案件审理过程中，双方确认涉诉工程至今未办理竣工验收手续，已付工程款金额为880万元。谢村村经济社确认涉诉工程在2016年7月1日前已经交付并使用。

一审法院认为：本案争议焦点一是履约及承责主体问题，二是沙头建筑公司主张的新增工程量可否认定的问题。 首先，关于履约及承责主体问题。一审法院认为，发出中标通知书的招标人为谢村村经济社，与沙头建筑公司签订建设工程施工合同的主体亦为谢村村经济社，因此，与沙头建筑公司形成发承包关系的主体应为谢村村经济社，相关工程款应由谢村村经济社向沙头建筑公司支付。谢村村经济社抗辩称资金来源为财政及村自筹资金，故应追加番禺区财政局作为被告的请求，一审法院不予准许。 其次，关于沙头建筑公司主张的新增工程量可否认定的问题。一审法院认为，沙头建筑公司对其在《建设工程施工合同》约定的承包范围以外增加施工的事实，提供了由谢村村经济社工作人员李富、李国垣签署确认的签证单予以佐证，并对新增事项及新增原因作出明确描述。谢村村经济社认为上述两人无权代表其签订签证材料，但未举证证明已向沙头建筑公司明确告知谢村村经济社授权人员的具体情况及授权范围，故对谢村村经济社提出新增工程实际并未发生的主张不予采信。关于新增工程量的认定，一审法院经过法定程序委托有专业资质的鉴定机构和鉴定人员进行鉴定，相关鉴定机构在作出《工程评估报告初稿》后已征询双方当事人的意见并最终形成《工程评估报告正稿》，该报告合法合理，可作为事实认定的依据。一审法院确认增减工程共计747367.74元。谢村村经济社虽认为上述评估报告作出的金额无法区分系合同内工程抑或增加工程，但谢村村经济社未能举证证明沙头建筑公司在工程施工过程中存在不按图纸完成施工的情况，据此谢村村经济社应承担举证不能的法律后果。且评估报告已按照双方确认的签证单，对减少的工程量一并进行了核算。结合上述增减部分的认定，沙头建筑公司完工工程总价应确定为10602360.3元（9854992.56元+747367.74元）。谢村村经济社已付工程款8800000元，故谢村村经济社尚欠沙头建筑公司工程款1802360.3元，对沙头建筑公司主张的超出部分，一审法院不予支持。 谢村村经济社确认涉诉工程在2016年7月1日前已交付使用，结合双方留下结算造价的5%作为工程质量保证金的约定以及沙头建筑公司诉请的利息起算时间，谢村村经济社应分别以1272242.29元（10602360.3元×95%-880万元）为基数，自2016年9月1日起开始计算利息；以530118.01元为基数，自2018年7月1日起开始计算利息。计付标准方面，因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日启用，故2016年9月1日至2019年8月19日止应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对谢村村经济社主张的超出部分，一审法院不予支持。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对谢村村经济社的上诉，本院评析如下： 谢村村经济社上诉认为一审判决对履约及承责主体问题认定错误，对新增工程量的认定错误。对此本院认为，关于履约承责主体问题，与沙头建筑公司签订《建设工程施工合同》的是谢村村经济社，而并非其他主体，至于谢村村合作社建设涉案工程的资金来源于何处，并不影响谢村村经济社是上述合同的当事人，也不影响谢村村经济社承担支付工程款的责任，本院对谢村村经济社该意见不予采纳。关于新增工程量的问题，谢村村经济社提出其未批准增加工程量以及李富、李国垣无权签证等问题，一审法院在本院认为部分进行了详细的论述，经查并无不当之处，本院对此予以确认，对此不再进行赘述。谢村村经济社虽然就此仍然不服，但其在二审并未提供充分证据、事实支持其主张，故本院对其二审该主张不予支持。 综上所述，谢村村经济社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21021元，由上诉人广州市番禺区钟村街谢村村股份合作经济社负担。 本判决为终审判决。

审判长　刘　欢 审判员　庞智雄 审判员　李　琦

书记员　林谷曼