北京东方鸿泰科技有限公司等与北京中科云睿科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事案件判决书

（2020）京01民终2694号

上诉人北京东方鸿泰科技有限公司（以下简称东方鸿泰公司）因与被上诉人北京中科云睿科技有限公司（以下简称中科云睿公司）、原审被告韩愈买卖合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初49638号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人东方鸿泰公司、原审被告韩愈的委托诉讼代理人刘玉阁、李永平；被上诉人的委托诉讼代理人田守来到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东方鸿泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判东方鸿泰公司向中科云睿公司支付642568元实际合同尾款；3.维持一审判决第二项判决。事实与理由：一、一审判决认定与事实不符。2014年12月8日，东方鸿泰公司与作为VmwareInternationalUnlimitedCompany（“威睿公司”）中国区代理商的中科云睿公司签订买卖合同，购买Vmware软件及服务（含原厂五年服务，即PSO，ProcessSign-Off现场规划设计实施售后专业服务），双方约定Vmware软件许可通过电子邮箱交付，而PSO服务需要代理商向威睿公司支付PSO服务费用后，由威睿公司安排人员到最终用户中华人民共和国海关总署（以下简称海关总署）完成交付，合同金额1175万元。2016年4月，东方鸿泰公司陆续接到海关总署的投诉邮件称威睿公司负责实施的局点交付工作被停止。2016年5月，东方鸿泰公司获知威睿公司已撤销对中科云睿公司总代理的授权，终止与中科云睿公司的一切合作，中科云睿公司无法再向威睿公司采购原厂服务，亦无法继续按照与东方鸿泰公司合同约定向海关总署提供原厂服务。为履行与海关总署签订的合同，不误国家机关管理秩序，东方鸿泰公司不得不就中科云睿公司不能履约的内容另行向威睿公司代理商神州数码（中国）有限公司（以下简称神州数码公司）采购PSO服务并为此支付了2232432元货款，而中科云睿公司自2016年5月起至今未向东方鸿泰公司或最终用户履行过提供原厂服务的义务。二、一审判决证据不足，认定事实不清。合同标的物为“软件及服务（含原厂五年服务）”依据交易常识和经过公证的双方邮件往来可以证明除了五年原厂服务外还有其他服务需要中科云睿公司提供。《补充协议书》不能证明中科云睿公司依约全额履行供货义务，中科云睿公司有能力但没有提交其全额履行交付义务的证据，也没有提供合法的主体资格证明文件以证明其总代理的身份及代理的期间，也未向法庭提供其向厂商下单软件和服务（含原厂五年服务）相关证据。且一审开庭过程中，中科云睿公司的陈述与常识不符与市场基本规则不符，其无权主张东方鸿泰公司全额支付货款。三、东方鸿泰公司证据已经达到法律规定的举证要求，能够形成完整的证据链条。在中科云睿公司仅提交两份合同作为证据的前提下，依照盖然性原则，可以认定东方鸿泰公司陈述的是事实。1、东方鸿泰公司提交公证书内容真实。东方鸿泰公司提交了电子邮件公证书，在中科云睿公司认可收发件人员为己方工作人员且无相反证据证明的情况下，公证书内容的真实性应当得到法院的确认。公证书能够证明中科云睿公司未向软件厂商提供服务费用，导致最终客户受损且中科云睿公司拒不向东方鸿泰公司提供合同约定的服务义务。而且变更协议足以证明东方鸿泰公司与中科云睿公司对于修改合同内容和金额减少2232432元已经达成合意。2、东方鸿泰公司与神州数码公司签订的合同标的物为Vmware原厂POS服务，合同金额2232432元可以与本案合同及变更协议相对应。3、付款回单上的记载可以证明，与中科云睿公司付款回单上记载的是软件款，与神州数码公司付款回单上记载的是服务款。综上，中科云睿公司未按照合同约定全面向最终用户提供软件及原厂服务，因此，无权要求东方鸿泰公司支付原厂服务所对应的价值2232432元的货款。一审判决认定事实及适用法律均存在错误，请求依法改判。

中科云睿公司辩称：涉案软件是虚拟化软件，中科云睿公司不与最终用户接触。原厂五年服务内容中科云睿公司作为总代理不清楚，总代理商不参与。中科云睿公司的服务是通过邮箱发过去，在他们的设备上运行，中科云睿公司指导在公司网站上注册，整个交付就完成。服务是有时间限制的，发到邮箱直到注册完成，三天内有问题抓紧时间通过书面方式提出异议，中科云睿公司协调厂商换货或解决。三天内没提出异议，视为交付完成。过了这么长时间货款没收到，签订《补充协议书》时也没有就没有交付及服务瑕疵有任何表述，充分证明中科云睿公司全部履行了合同义务，在完成交付以后也没有遇到合同约定的应该由中科云睿公司承担的相应的责任。事实上，东方鸿泰公司找神州数码公司买了服务，中科云睿公司作为代理方不清楚，罗某是中科云睿公司的销售，蔡某某是中科云睿公司的商务，不排除他们有过沟通，但在公司层面上中科云睿公司都不清楚。东方鸿泰公司和中科云睿公司签订了一份采购合同，东方鸿泰公司往下签的合同还有安装调试，往下签的合同内容中科云睿公司是不清楚的。两份合同内容表述不一致，东方鸿泰公司买了什么服务中科云睿公司不清楚。东方鸿泰公司说《补充协议书》不能构成中科云睿公司主张货款的证据没有依据。因为东方鸿泰公司签《补充协议书》时已经拖欠了100多万的违约金，尽管80多万已经延迟付款很长时间，我们放弃了违约金，这样在东方鸿泰公司的建议下签订了《补充协议书》，《补充协议书》就对延期付款的时间作了变更，其他条款都不变，《补充协议书》没提到任何交付文件使用中有另外合同怎么处理的问题。中科云睿公司完成了合同约定的交货义务。一审时东方鸿泰公司提交的公证书，一审法官同意了中科云睿公司主张的理由，公证书载明的内容不能早于变更合同的证据，东方鸿泰公司一审代理律师采纳了法院的意见，做出了撤回的处理。最后，在一审时中科云睿公司还主张了惩罚性赔偿金，东方鸿泰公司认可欠68万，但先让中科云睿公司开票，上述行为可以看出东方鸿泰公司构成恶意拖欠。另外，韩愈应当承担连带责任，一审判决不予认定存在错误。

中科云睿公司向一审法院起诉请求：1.判令东方鸿泰公司、韩愈向中科云睿公司给付合同款2875000元；2.判令东方鸿泰公司、韩愈向中科云睿公司支付违约金932750元（截止至2019年11月14日止）；3.判令东方鸿泰公司、韩愈向中科云睿公司支付惩罚性赔偿金587500元；4.诉讼费用由东方鸿泰公司、韩愈承担。 一审法院经审理查明：2014年12月8日，北京富通经纬科技有限公司（卖方，2015年12月8日名称变更为中科云睿公司）与东方鸿泰公司（买方）签订编号为jw（bj）20140935的货物买卖合同，主要内容为：合同标的为Vmware软件及服务（含原厂五年服务），价款为人民币11750000元，于2014年12月10日前交货。合同同时还约定：1、货物交付方式为电子邮件交货；2、买方需于本合同约定的交货时间起3天内向最终用户或收件人确认是否收到生产厂家或卖方发出的电子邮件，并指导最终用户网上完成注册程序及下载相关信息以取得生产厂家的注册备案登记……则视为最终用户或指定收件人已收到以电子邮件方式发出的货物，同时卖方已履行完成交货义务；3、双方签订合同后叁日内，买方向卖方支付合同总额的30%，即3525000元，卖方收到预付款后在2014年12月10日完成合同所有货物交货。如买方对厂商（供应商）交付的货物有异议的，应在本合同约定的厂商交付之日起3个工作日内，以书面形式向卖方提出。买方逾期不出具合格收货证明或不提出异议的，视为卖方交付的货物验收合格；4、任何一方未能如期履约（包括但不限于拒收货物、延迟提货、交货或付款），应每日按未能履约部分的0.05%向对方支付违约金，不可抗力除外；因上述行为恶意拖欠的，卖方可以要求买方另行支付合同总额的5%作为惩罚性赔偿金。合同签订后，中科云睿公司按约履行交付合同标的物义务。东方鸿泰公司自2014年12月1日至2016年4月8日共计向中科云睿公司付款8875000元，余款2875000元未付。2017年12月18日，东方鸿泰公司（甲方）与中科云睿公司（乙方）签订《补充协议书》，主要内容为：1、甲乙双方2014年12月8日，签订的编号为JW（BJ）20140395货物买卖合同书；2、中科云睿公司是由北京富通经纬科技有限公司更名而来。甲乙双方依据有关事实，本着友好协商的原则，就上述协议的有关条款作如下修改，共同恪守：一、一致同意将原协议的最后付款期限延长至2018年1月31日；二、原协议除付款期限延长外，其他条款均不变，仍然有效。 东方鸿泰公司主张，双方已就合同价款进行了实际变更并提交证据如下：1、公证书，主要内容为：东方鸿泰公司员工申某某于2016年4月11日向中科云睿公司员工及Vmware公司员工发送邮件，写明“该项目于2014年12月签署相关合同，至今已有16个月时间，16个月时间原厂仅完成了济南海关与呼和浩特海关的交付实施工作；剩余大连、拱北、北京、天津至今未完成相关交付，还请对此事宜予以说明，目前剩余Vmware软件尾款处于支付过程中，还请罗经理与梁总给予重视”。2016年5月11日，中科云睿公司员工蔡某某向东方鸿泰公司员工申某某发邮件写明：“详见附件中的批注，您那边先盖章？”，邮件附件为《合同变更协议》，将合同标的从11750000元变更为9517568元。2、东方鸿泰公司与神州数码公司签订了购买软件相关服务的合同，证明金额是2232432元。经一审当庭质证，中科云睿公司对证据1的真实性提出异议，否认有上述事实发生。对证据2认为与中科云睿公司无关。东方鸿泰公司未再提交证据证明双方已对合同价款进行变更之事实。由于东方鸿泰公司的上述证据，不足以证明其所主张的事实，故对上述证据，该院不予确认。

韩愈陈述：关于主体责任的认定，韩愈同意一审法院的认定。不同意中科云睿公司陈述。其他事实方面同东方鸿泰公司意见。补充事实，签订《补充协议书》是基于东方鸿泰公司的上级客户太极公司从海关总署承揽了系统工程，交给东方鸿泰公司实施，东方鸿泰公司向中科云睿公司购买软件和服务，因为太极公司迟迟没有对东方鸿泰公司付款，那么东方鸿泰公司就没有全额对中科云睿公司付款，还有60多万款项没有结清。在2017年，中科云睿公司为了诉讼时效的保障，找到东方鸿泰公司，拿出盖章的《补充协议书》，并不是中科云睿公司所说的为了免除违约金。中科云睿公司员工负有特定的职务，不能认为其行为与中科云睿公司无关。

一审法院认为，根据双方提交的有效证据，可以认定中科云睿公司与东方鸿泰公司之间存在买卖合同法律关系，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。 中科云睿公司作为出卖人已按合同约定履行交货义务，东方鸿泰公司作为买受人应在实际收货后履行相应的合同付款义务，其至今拖欠货款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。东方鸿泰公司称中科云睿公司仅提供Vmware软件，未提供相应原厂服务，故应扣除原厂服务的相关费用且双方已就合同约定价款进行了变更的主张，由于东方鸿泰公司未能提交双方变更合同关键条款的事实证据，而现有证据又无法确认其主张成立，故该院对东方鸿泰公司的此主张，不予采信。现中科云睿公司主张东方鸿泰公司支付尾款2875000元及支付违约金932750元的诉讼请求，符合双方合同约定，该院予以支持。 就中科云睿公司要求东方鸿泰公司支付惩罚性赔偿金587500元的主张，由于合同并未明确恶意拖欠的具体表现，现尚无证据证明东方鸿泰公司欠付货款行为属于恶意拖欠，故对中科云睿公司此主张，该院不予支持。中科云睿公司主张要求韩愈与东方鸿泰公司共同承担责任的诉讼请求，无事实及法律依据，该院亦不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、东方鸿泰公司于判决生效之日起十日内向中科云睿公司支付货款二百八十七万五千元及违约金九十三万二千七百五十元；二、驳回中科云睿公司其他诉讼请求。

在二审中，中科云睿公司向本院主张其向威睿公司采购涉案软件及服务的订单号为FTJW201406A7，厂商序号为22814813。并提交采购信息1份，证明其已向厂商支付软件及相应服务货款，但该份证据材料记载文字为英文，中科云睿公司亦未提交翻译文件。东方鸿泰公司对于证据的真实性不予认可。因中科云睿公司提交的证据不符合法律规定的形式要件，故本院对其不予采信。对于中科云睿公司所称涉案商品订单号、厂商序号信息的真实性将在本院认为部分予以论述。 在二审中，韩愈未向本院提交新证据。 在二审中，东方鸿泰公司向本院提出调查取证申请，请求就下列问题予以调查：1、Vmware软件最终用户海关总署享受的Vmware原厂服务包括哪些内容？2、Vmware软件最终用户海关总署享受的五年原厂服务是Vmware软件附带的免费服务？还是需在Vmware软件之外另行付费购买？3、Vmware软件最终用户海关总署享受的Vmware原厂服务是否由中科云睿公司（曾用名:北京富通经纬科技有限公司）和神州数码公司先后采购？如是，中科云睿公司就该用户向威睿公司采购的原厂服务包括哪些内容？采购的原厂服务期限是多少？请向法庭提供威睿公司与中科云睿公司就最终用户海关总署的Vmware软件及原厂服务采购合同。 2020年10月15日，本院向威睿信息技术（中国）有限公司（以下简称威睿中国）发送协助调查函，要求其就与本案相关的问题予以答复。2020年11月5日，威睿中国就协助调查函向本院书面回复，内容如下：威睿中国收到贵院落款日期为2020年10月15日的协助调查函，要求对订单号为FTJW2014006A7厂商序号22814813的订单（以下简称该订单）的相关内容进行核实。威睿中国并非为该订单的交易相对方，同时也不持有、保管或控制该订单的相关文件或者信息。根据威睿中国了解，该订单的销售主体为威睿公司，但为了配合贵院的工作，威睿中国主动与威睿公司沟通，获得订单相关的部分信息。如果贵院还有进一步的疑问和需要，也请直接联系威睿公司。根据威睿公司提供的信息，就协助调查函回复如下：一、该订单的采购内容是否为HorizonEnterpriseEdition:100Pack（CCU）以及原厂5年服务。根据威睿公司的记载，该订单项下的采购内容为VMwareHorizonEnterpriseEdition:100Pack（CCU）以及威睿公司对于该产品5年的支持和订购服务。二、该订单最终用户是否为海关总署，根据威睿公司的记载，该订单对应的合法授权的最终用户为ChinaCustoms/海关总署。三、如该订单包括原厂5年服务，是否系软件免费附带还是需要另行付费购买？该订单服务起止时间？最终用户是否曾申请和正常使用过该5年原厂服务？申请和使用的时间？根据威睿公司的记载，该产品5年的支持和订购服务为另行付费购买。该订单的支持和订购服务起止时间为2014-12-13至2019-12-12。根据威睿公司的说明，在用户提交某些原厂服务要求时，威睿公司仅对用户的账户信息进行核对，而非具体订单信息。因此，当该用户的账户下存在多个订单时，威睿公司无法明确该服务要求来源于哪个特定的订单。具体就协助调查函中提及的订单而言，该订单所对应的最终用户账户项下存在申请使用支持和订购服务的记录，但是鉴于该最终用户的账户项下存在多个订单，根据现有记录的信息，威睿公司无法进一步确认该等服务要求是否基于这个特定订单而产生。 在二审开庭中，东方鸿泰公司认可威睿中国关于协助调查函的回复（以下简称回复）内容的真实性，但认为该回复是针对中科云睿公司下单的22814813订单引申的问题进行的回复，对本案争议的原厂服务包含哪些并没有进行答复，东方鸿泰公司再次申请调查服务包含的内容。中科云睿公司对回复的真实性、合法性及关联性无异议。本院经审查认为，鉴于东方鸿泰公司与中科云睿公司对回复的真实性均无异议，本院就回复的真实性予以确认。此外，本院认为：威睿中国回复内容已经能够就与本案争议焦点相关事实予以解释，无再行向其调查取证之必要，故对于东方鸿泰公司的再次调查取证申请不予准许。 以上事实，还有《协助调查函》、威睿中国的回复及双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：一审判决关于东方鸿泰公司与中科云睿公司之间存在买卖合同关系，且该买卖合同合法有效的认定正确，本院予以确认。 东方鸿泰公司上诉主张中科云睿公司未履行买卖合同约定的五年原厂服务的交货义务，且双方就该部分货款达成减价合意，故东方鸿泰公司不应支付全部货款。对此，本院认为，二审中，本院依据东方鸿泰公司所提调查取证申请，向威睿中国出具协助调查函。根据威睿中国回复内容可知，订单号为FTJW2014006A7厂商序号22814813的订单系中科云睿公司向威睿公司下达，订单项下购买软件及服务内容、最终用户信息与中科云睿公司与东方鸿泰公司所签买卖合同中约定的相关内容一致，故本院认定中科云睿公司通过该订单向威睿公司付费购买了涉案软件及五年原厂服务。该五年原厂服务支持和订购服务起止时间为2014-12-13至2019-12-12。在涉案买卖合同未就五年原厂服务的交付、使用时间有明确约定的情况下，威睿公司回复中记载的该服务支持和订购起止期间与涉案买卖合同约定的2014-12-10日前交付软件的约定并无矛盾之处。结合其他在案证据，本院认定中科云睿公司已经履行了合同约定的交付义务，东方鸿泰公司应当依约支付全部货款。东方鸿泰公司虽上诉主张中科云睿公司未提供相应五年原厂服务，应扣除原厂服务的相关费用且双方已就合同约定价款进行了变更，但其无有效证据予以佐证，故东方鸿泰公司关于中科云睿公司未全部履行交货义务的主张缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，东方鸿泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

在二审审理期间，东方鸿泰公司为支持其上诉意见向本院提交了在全国招标信息网查询的广发银行、上海黄金交易所购买软件的材料，证明软件和服务不是一体的，是可分的，是分开卖的；合同约定的五年长期服务是厂商另外卖的，客户使用时需要付费，这种付费和购买需通过代理商来完成。中科云睿公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。由于中科云睿公司对上述证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32121元，由北京东方鸿泰科技有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　　常　洁 审 判 员　　阴　虹 审 判 员　　秦顾萍

法官助理　　邹　斐 书 记 员　　万　晶