毛登刚、俞昊等刘惠青、唐燕、青海盛锦建设工程有限公司、班玛县扶贫开发局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省果洛藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2021）青26民终60号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，住青海省湟中县，居民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：葛明骏，青海捷传律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，住青海省西宁市，居民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：袁海平，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，住青海省西宁市，居民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：**（与***系母子关系），住青海省西宁市。

被上诉人（原审被告）：**，住青海省西宁市，居民身份号码：×××。

委托诉讼代理人：**（与**系夫妻关系），住青海省西宁市。

被上诉人（原审被告）：青海盛锦建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区树林巷9号50号楼2单元232室，统一社会信用代码：91630000226594606C。

法定代表人：韩良，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏春花，女，该公司员工。

原审被告：***扶贫开发局，住所地青海省***赛来塘镇人民路31号，统一社会信用代码：11632622015060567U。

法定代表人：李秀泉，该局局长。

***与**、***、**、青海盛锦建设工程有限公司（以下简称盛锦公司）、***扶贫开发局（以下简称扶贫局）建设工程施工合同纠纷一案，***、**、***不服青海省***人民法院（2021）青2622民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人葛明骏，上诉人**其委托诉讼代理人袁海平，被上诉人盛锦公司委托诉讼代理人魏春花到庭参加诉讼，上诉人***及被上诉人**共同委托诉讼代理人**参加诉讼，***扶贫开发局经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法撤销***人民法院（2020）青2622民初15号民事判决书第一、第三判项判决内容，查明本案事实，依法做出公正判决；2．本案诉讼费由**、***、**、盛锦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.2019年1月29日，***与**、***对案涉工程进行了结算，但在该决算款中，决算给***的单价远远低于盛锦公司在扶贫局的中标价格，而在计算核减重叠院墙、房体侧墙、基础及屋面时，**、***却作虚假陈述，告诉***：扶贫局扣减了170多万，让***承担669096元。后来***依据扶贫局《建筑工程结算审核定案单》才得知，对于未做部分扶贫局扣减额仅为679353.54元。中间产生10257.54元（679353.54元-669096元）的差额，**说是因为税款的问题。对此，***认为，扶贫局计算出来的扣减额679353.54元是依据盛锦公司的中标单价计算出来的，而**、***并没有依据该中标单价转包给***，**、***在结算时依据扶贫局按照中标价格计算的扣减额让***承担，不但**、***对该扣减额没有承担分文，而且从中赚取了差价，这显失公平，严重侵害了***的利益。该案中***向一审法庭提交的证据结算差价（未做工程）明显证明了这一点。一审法院对此认为双方自愿行为显然是错误的。2．一审法院依据2016年8月21日之后所付款项作为案涉工程已付款缺乏事实依据。一审法院已经认定***与**、***之间除了案涉工程外还有其他工程。在一审庭审中，***提交了**、***的庭审笔录，该笔录能够证明，2017年1月18日之前所有支付给***的款项均为其他工程款的欠付款，但一审法院却认为***未提交案涉工程款付款时间的证据实属认定事实错误。依据***提交的庭审笔录及结算单能够证实双方已就之前支付的工程款进行了决算，确定自2017年1月18日止，**、***尚欠***之前的工程款1128000元，**、***支付100万元后，对128000元未付，***将**、***起诉后，西宁市城中区人民法院作出（2019）青0103民初3206号民事判决书，该判决表明2017年1月18日，**、***尚欠***之前的工程款128000元，也就是说，在2017年1月18日之前支付的款项都是支付的前期工程款，至2017年1月18日尚欠前期工程款128000元，一审法院不应依据2016年8月21日之后的付款作为案涉工程的已付工程款，且一审法院对于***给付**、***款项金额认定错误，理应纠正。3．盛锦公司明知**、***没有施工资质而让其以自己名义承揽工程且从中获益，理应对欠付***的工程款承担连带责任。**以施工人身份开具发票，接受工程款，实际与**、***之间形成合伙关系，理应对案涉欠付工程款承担连带清偿责任。假若按照一审法院认定的**仅仅是为盛锦公司出具完税证明并接受盛锦公司案涉工程转款，那么上述行为实际已构成刑事犯罪，人民法院应当将该案移送公安机关立案侦查。鉴于上述事实和理由，***认为，一审法院认定本案已付工程款的金额存在事实认定错误，对于**、***欺骗***所扣除的款项、税费存在错误，对于盛锦公司、**承担责任问题认定错误，恳请二审人民法院依法撤销***人民法院作出的（2021）青2622民初15号民事判决书第一项判决内容，查明本案事实，依法做出公正判决。

**辩称，1．***作为一个多年施工的人，做了换填不可能不知道，其在第一次起诉时居然不知道换填项目及增加换填的工程款，这不符合逻辑，只有一个理由就是***根本没有实施换填项目。2．**的证据足以证明换填项目是索某施工。3．一审判决依据扶贫局的工作人员认定换填是由***实施是片面的、单方面的，扶贫局的人对涉案工程并不完全知情，且其也不是专业人员，分不清房心回填和换填的区别。4．涉案工程是先施工后签订合同，支付节点应当认定为2016年4月30日而非8月，这与事实不符。5．依据常理**给***工程肯定是要从中赚取利润的，***承认收到600多万的工程款，诉求300多万的工程款，加起来900多万，案涉工程才800多万，可见已经超付。6．税款应该是谁拿钱谁交税，本案中盛锦公司给扶贫局开发票，**给盛锦公司开发票，这两次上税都是由**代缴的，依据法律规定这些税都应当由***缴纳。7．依据前两次的判决，法院将本案前两次工程分开来是绝对正确的，因为前两次的工程已经由法院判决清楚了。8．依据施工流程先开签证后有业主审批才能施工，**出具的证据及索某的证言是相互印证形成的完整证据链，足以证明换填不是***施工的。9．质保金，该涉案工程从监理通知单可知已经出现问题并找***维修但被其拒绝，不能因为***施工拿走全部工程款，后续工程出现质量问题由**承担，这于理不合于法无据，且工程主体是终身质保，故质保金不能退还***。

***答辩意见与**一致。

**答辩意见与**一致。

盛锦公司辩称，1．***要求盛锦公司对欠付工程款承担连带责任无明确法律依据。《民法典》第一百七十八条规定：“连带责任由法律规定或当事人约定”。由此可知，连带责任或基于当事人的约定，或基于法律明文规定方可认定。盛锦公司与**、***之间的挂靠行为，虽然违反了法律禁止性规定，但对于挂靠人未以被挂靠人名义签订分包或转包合同的，并无法律明确规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。2．***要求盛锦公司承担连带责任违反合同相对性原则。由***提交的起诉状中可知，***知道**和***是挂靠在盛锦公司承揽工程的，但他从未要求与盛锦公司签订施工合同，不管是在签订施工合同之时，还是最终进行工程结算之时，都是**以个人名义与***进行的口头协议及最终的书面结算，盛锦公司自始至终均未参与其中。因此，根据合同相对性原则，也不应让盛锦公司承担欠付工程款的连带责任。3．***要求盛锦公司承担连带责任违反权利义务对等原则。在本案中，***作为转包合同的相对方，在与**口头约定施工事宜时明知挂靠关系的存在，但仍然愿意与**形成事实上的施工合同关系，并不是基于对盛锦公司施工资质及履约能力的信赖，而是基于对有多年施工合作关系的**及***的信任。况且，在一审庭审中，**也向法院声明盛锦公司已将扶贫局所转的工程款全部支付给了他，盛锦公司并不欠**工程款，盛锦公司也出示相关付款凭证向法院证明扶贫局支付的工程款已全部转给了**。因此盛锦公司将资质借用给**及***的行为并不是造成***工程款欠付的直接原因。再者，盛锦公司作为被挂靠方，并未参与该工程的实际施工，也未获取该工程的利润，根据权利义务对等的原则，让盛锦公司承担欠付工程款的连带责任亦不符合公平原则。综上，盛锦公司认为一审法院判决认定事实清楚，适用法律得当，请求法院驳回***对于盛锦公司承担连带责任的诉讼请求。

扶贫局未出庭亦未提交书面答辩意见。

**、***上诉请求：1．请求依法撤销***人民法院（2021）青2622民初15号第一、第四项判决，驳回***的请求，支持**、***的反诉请求；2．本案诉讼费由***承担。事实与理由：一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。1．本案一审法院判决：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，人民法院结合相关事实，确信待证事实具有高度可能性，应当认定该事实的存在，并且结合法院调取扶贫局工作人员的笔录应认定换填项目由***施工完成。在没有任何证据的情况下推测作出，如此认定于理不合。其一，法院调取扶贫局工作人员的笔录，该工作人员不是建筑专家，其对换填还是回填都不清楚；其二，该工作人员只是大体清楚涉案工程的事，并不清楚具体的施工，换填明明是第三人干的，却只字不提；其三，***没有证据证明换填是自己施工的，甚至在第一次起诉时都没有将换填的费用列入诉讼请求。以上三点足以证明***没有施工换填项目，一审法院以推测为依据的认定，严重违背法律规定。房心回填项目已有投标清单，换填实际是由***玛珂河乡砂石厂负责人索某实施。2．关于涉案工程的入场时间，**、***已经再三向一审法院说明，涉案工程是先入场后签合同的，施工合同开工日期为2016年4月10日，开工日期在前，合同签订日期在后，一审法院依据扶贫局工作人员的说法以2016年8月21日为涉案工程的付款节点与事实不符。扶贫局的工作人员不了解涉案工程的项目，相信涉案工程先入场后中标有关人员是了解的。**、***提交的付款证据都为2016年之后涉案工程的证据，与其他工程无关（因为其他工程已经由法院判清），依据此证据，**、***显然已经多付给***工程款，在一审中***不认可**、***支付的混凝土款、机械费、小祝代付款等，一审法院也仅凭其口述没有认定，一审审定过于草率。本案中双方签署的决算单很清楚，此单是双方自愿签署的合法有效，如果此单无效，那所有的双方签字的书面合同都将无效，严重违背诚实信用原则。另既然一审法院认定***是包工包料，那**、***支付的商砼款应当计算在已付款之中，但一审法院将此款不予认定，还有**、***垫付的税款一审法院不但没有认定，还让**、***支付税款，是一审法院对工程税款的严重不了解和对双方决算单的否定，是于理不合于法无据，一审判决让**、***退还质保金与事实不符也于法无据，应当依据决算单来付款、纳税。3．涉案工程尚在质保期内且竣工后出现了严重的质量问题，让***整改但其不理不睬，涉案工程后墙体开裂，可能导致工程重建，所以基于上述原因质保金依法不应当退还。综上所述，一审法院在事实不清，证据不足的前提下，判定**、***支付1116246.89元无依据且不合理，认定事实和适用法律严重错误，且***提供的证据明显不足，故**、***依法提起上诉，望判如所请。

***辩称，1．**认为换填不是***施工与事实不符，首先关于换填是谁施工，一审法院向扶贫局的人员进行了调查，**认定扶贫局人员对换填和回填不清楚，在扶贫局结算70余万元款项的情况下，扶贫局不可能不知道依据是什么，故扶贫局工作人员的说法和施工工序是符合事实的。2．赞同**说的一审认定的结算时间节点错误，但不认可是2016年4月10日，一审中***提交的2017年1月18日的结算单是其他工程的结算单，截止到2017年1月18日，**尚欠***其他工程款项1128000元，故在2017年1月18日之前**支付的款项实际上是其他工程的工程款，按照最高院的规定，存在多项欠款的应先行支付前期的欠款，在一审中我们提交的庭审笔录中**自己陈述说前期所付的款项是支付的以前工程的欠款，故在2018年1月18日前**给付的款项是支付的欠付***的274000元款项，截止2017年1月18日，仍欠付1128000元，故一审认定结算时间节点是2016年8月21日不符合事实，**所谓的以2016年4月10日为入场时间更缺乏事实和法律依据。3．关于工程质量问题，不是**说存在质量问题就存在质量问题，总承包方是盛锦公司，依据法律规定，盛锦公司应该对工程所有施工包括质量承担责任，另外盛锦公司派驻监理和技术人员，如工程存在质量问题，也应该由盛锦公司承担。综上，**、***上诉请求不成立，一审驳回其反诉请求符合法律规定，故请求驳回其上诉请求。

盛锦公司辩称，盛锦公司虽然是总承包单位，但只是被挂靠单位，是**、***挂靠在盛锦公司。

**委托诉讼代理人**未发表答辩意见。

扶贫局未出庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求判令**、***、盛锦公司、**、扶贫局支付工程款3267909.53元（含质保金377500元），并承担拖欠工程款的利息，诉讼费由**、***、盛锦公司、**、扶贫局承担。诉讼过程中，***当庭增加诉讼请求7649.82元，要求支付工程款3275559.35元。

**、***向一审法院提出反诉请求：请求判令***退还多支付的工程款及其他费用626655元，本案诉讼费用由***承担。诉讼过程中，**当庭增加诉讼请求33010元，请求***退还多支付的工程款659665元。

一审法院认定事实：2016年8月1日，英汇公司与**签订《项目内部承包合同》，约定由**对扶贫局发包的2016年***易地扶贫搬迁项目六标段承包施工，工程暂定价款8158303.68元。2016年8月19日，英汇公司中标***2016年易地扶贫搬迁项目，项目编号为GSHT-2016018，中标金额为8158303.68元。2016年8月21日，**以英汇公司（承包人）名义与扶贫局（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定由英汇公司以包工包料方式对***易地扶贫搬迁项目承包施工，工程地点***玛珂河乡，工程内容为设计全部内容，开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2017年4月10日，合同价款为8158303.68元。**承包工程后，又将工程转包给***施工，但双方未签订书面施工协议。2018年9月10日，施工、设计等单位对工程进行竣工验收，验收合格后，扶贫局于2018年10月10日将工程移交***赛来塘镇人民政府。扶贫局与英汇公司形成《建筑工程结算审核定案单》，审定工程合同价8158303.68元，未施工工程核减679353.54元，9户大门围墙未施工核减272668.23元，9户散户材料倒运审定值166500元，换填710663.53元，院内硬化85985.86元，变坡屋面720000元，合计8889431.30元。2019年1月24日，***与**、***进行结算形成《工程决算清单》，主要内容为：***2016年易地搬迁项目六标段工程款合计8219096元，该项目核减重叠院墙、房体侧墙、基础及屋面，合计核减669096元，该项目实际工程总价为7550000元；工程税合计249150元，质保金5％合计377500元，提供4280000元成本发票，2019年4月1日前提供（余款发票19年年份本人认可），本年度合计应付6923350元；其中扣除质保金377500元，该款项于工程竣工日期满一年且该项目质量无问题退还。后双方因工程总价款、已付款等产生争议，致使本案纠纷产生。

另查明，青海英汇工程建筑有限公司于2018年7月23日变更公司名称为青海盛锦建设工程有限公司。

再查明，***系**之母，***参与工程的管理、付款、结算等事宜。庭审中，各方当事人对**以盛锦公司名义与扶贫局签订《建设工程施工合同》，挂靠盛锦公司的事实均无异议。***与**均认可双方除案涉2016年***易地扶贫搬迁项目六标段工程外，还存在班闹河寺院风貌改造工程、班前村风貌改造工程等其他工程关系。

根据各方当事人的诉辩意见，一审法院围绕以下焦点问题进行了审理：

一、关于合同效力的问题。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，**、***等人系没有建筑施工资质的自然人，**以盛锦公司名义与扶贫局签订《建设工程施工合同》，之后又将案涉工程转包给***进行施工。挂靠盛锦公司，之后又将案涉工程转包给不具备建筑施工资质的***进行施工。***实际参与案涉工程的管理、付款、结算等事宜，庭审中**亦明确表示对***的行为认可。虽然***、**之间未签订书面的施工协议，但对转包及***实际施工的事实双方均不持异议，故应认定***与**、***之间存在建设工程施工合同关系，且该建设工程施工合同关系应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案中，虽三人之间的转包合同无效，但鉴于涉案工程已经竣工验收并交付使用，***主张**、***支付欠付工程款，应予支持。

二、关于案涉工程应付工程款及已付工程款的问题。

关于应付工程款的数额。***主张，应付工程款为《工程决算清单》中合计金额8219096元，加***支付给**、***的往来款34000元，加决算时漏记的换填项目710663.53元，加补助给***款项50000元，共计9013759.53元。**、***主张，应付工程款为《工程决算清单》中的本年度合计应付款6923350元。根据查明的事实，***与**、***自愿对案涉工程进行决算形成《工程决算清单》，体现双方的真实意思表示，《工程决算清单》明确载明工程款合计8219096元，扣除核减的项目工程款669096元及工程税款249150元、质保金377500元后应付6923350元，故除质保金及双方争议的换填项目工程款外，应支付的工程款数额应为6923350元。对于***主张**、***欺瞒扣减施工费的意见，未提交有效证据证实，不予支持。对于质保金377500元，《工程决算清单》明确约定：“该款项于工程竣工日期满一年且该项目质量无问题退还”，现约定的质保期已满且**、***陈述已对案涉工程进行了修复，故**、***应向***退还质保金377500元，该377500元应计入应付工程款的数额之中。对***主张支付给**、***往来款34000元，**明确表示不认可，且与工程款付款方式不符，对支付34000元的请求不予支持。对于换填项目工程款710663.53元，***提交的《建设工程结算审核定案单》可以证明，**以盛锦公司名义与发包人扶贫局结算时包括换填项目工程款710663.53元，而**、***与***结算时不包括换填项目。法院在对***扶贫开发局进行调查时，被调查人明确表示换填项目发生在工程地基施工过程中，此陈述与换填项目的施工状况相吻合，且案涉工程为转包工程，由***包工包料进行施工，**认可***对案涉工程实际施工。**提交的《关于***玛珂河乡2016异地搬迁项目六标段换填情况证明》中，其支付的换填结算费用与扶贫局、盛锦公司之间结算审核确定的换填费用金额不一致，且换填施工时间与法院调查换填发生在工程地基施工过程中的时间也不一致，没有其他证据印证，对**主张案涉工程换填项目由他人施工的主张不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，应认定换填项目由***施工完成。虽然《工程决算清单》中未列入换填项目工程款，作为实际施工人***享有对换填项目支付工程款的权利，故对于换填工程款710663.53元，在扣除盛锦公司、**均认可收取的1％的管理费7106.64元之后，余款703556.89元应计入应付工程款的数额之中。综上，案涉工程应付工程款应为6923350元，加案涉工程质保金377500元，加扣除管理费的换填项目703556.89元，共计8004406.89元。

关于已付工程款的数额，***主张，在案涉工程中**应付工程款9013759.53元，实付5745850元，欠付3267909.53元。**、***主张，已实际支付案涉工程款7583005元，按照应付工程款6923350元计算，超付659650元。法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”***与**、***对于已支付工程款的数额均提出自己的主张，故对于已支付工程款的数额问题，双方均应提供相应的证据证明，未提供证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不利的法律后果。因***与**之间还存在其他建设工程施工合同关系，双方针对已付款提交的证据中，除案涉工程款外，还涉及其他工程中支付的款项，相关凭证中也未明确注明款项的名称及用途，为准确确定双方在案涉工程中的工程款数额，维护双方的合法权利，需确定案涉工程已付款的起始时间。庭审中，***陈述其在2016年8月20日以后进场施工，**陈述2016年8月中旬左右进场施工，当事人的陈述与2016年8月21日签订《建设工程施工合同》的时间基本吻合，根据庭审查明的事实，***与**之间在案涉工程施工之前存在其他工程中的债权债务关系，双方亦陈述对案涉工程的付款时间未进行约定，根据盛锦公司提交的银行转账凭证，扶贫局向盛锦公司以及盛锦公司向**支付工程款的时间均发生在2016年8月21日之后，**在案涉工程施工之前支付的款项是否为案涉工程款无法确定，**主张施工之前的付款为案涉工程的工程款与进场施工的时间、支付工程款的进度情况不符，**亦未提交相应证据印证，故应确定以2016年8月21日作为案涉工程支付工程款的起始时间。对于双方之间的其他工程争议，因与本案不属于同一法律关系，法院不予审查，双方可另行解决。

对于***与**、***针对已付款提交的证据，结合本案查明的事实，分析认证如下：

（一）1．***提交的中国农业银行银行卡交易明细清单显示：2017年9月20日、2017年9月21日，**分别向***转账支付20000元、80000元，2017年10月21日、2017年10月25日、2018年5月10日、2018年7月18日***分别向***转账支付50000元、40000元、10000元、300000元，合计500000元。2．***提交的青海银行账户交易明细显示，2017年1月18日**向***转账支付1400000元，经查，双方对1400000元中的1000000元为其他工程中的款项均无异议，因此，该1400000元中的1000000元应为**支付的其他工程款中的款项，其余400000元应为支付案涉工程的工程款，2017年4月3日，***通过青海银行向**转款30000元，**明确表示是个人借款，因与本案不属于同一法律关系，不予审查，双方另行解决。故**通过青海银行转账方式支付的工程款应为400000元。3．***提交的中国工商银行借记卡账户交易明细清单显示，**分别在2017年1月26日、2017年5月11日、2017年5月13日、2017年5月17日、2017年6月22日、2017年6月23日向***转账支付30000元、90000元、20000元、12000元、8000元、100000元、200000元、300000元、300000元、300000元、200000元，合计1560000元。根据***提交的银行付款凭证，**、***共计向***转账付款2460000元。

（二）1．**、***提交的青海银行账户交易明细显示，**分别在2016年7月8日、2016年8月10日、2016年9月30日、2016年10月10日、2016年12月14日、2017年1月18日、2017年9月20日向***转账支付280000元、50000元、50000元、50000元、40000元、4000元、50000元、1231000元、450000元、96000元、1400000元、20000元，合计3721000元。扣除2017年1月18日《结算单》中其他工程的工程款1000000元，**通过青海银行转账方式支付工程款应为2721000元。2．**、***提交的中国农业银行交易明细清单显示，***分别在2017年10月21日、2017年10月25日、2018年5月10日、2018年7月18日向***转账支付50000元、40000元、10000元、300000元，合计400000元。3．被告**、***提交的中国工商银行账户明细显示，**分别在2016年10月17日、2017年1月26日、2017年5月11日、2017年5月13日、2017年5月17日、2017年6月22日、2017年6月23日、2017年9月21日通过手机银行向***转账支付280000元、30000元、90000元、20000元、8000元、12000元、200000元、100000元、200000元、300000元、300000元、300000元、80000元，合计1920000元。根据**、***提交的银行转账凭证，**、***共计向***转账付款5041000元。

综合***、***、**提交的上述银行付款凭证，**、***通过中国农业银行向***付款500000元，通过青海银行付款2227000元，通过中国工商银行付款1840000元，共计4567000元。

（三）对于微信付款，***认可***通过微信付款33850元、**通过微信付款10000元，故**、***通过微信共计向***支付工程款43850元。

（四）对于现金付款及代付款，1、**、***主张2018年2月3日现金支付470000元，2018年10月2日分两笔共支付80000元，共计550000元，并提交两份《收条》，***对现金支付550000元认可，在其提交的《往来款明细》清单中第20项、第23项亦列举该550000元，与**提交的现金支付550000元相印证，予以确认。2．对***提交的《往来款明细》清单中第21项270000元，与**、***提交的《张金忠代付》清单中所列“张金忠代***2017年8月14日向***支付92000元、2017年9月10日向***支付184000元，共计276000元”相对应，**、***均认可由张金忠代付270000元，该270000元应计入本案已付款中。3．对***提交《往来款明细》清单中的第22项960000元，***主张系**代其支付的工人工资，被告**、***主张代付的工人工资应为1011410元。**、***针对其主张提交了证据2019年2月1日青海省信访办关于***易地搬迁工人工资发放清单，其中2019年2月1日***出具的《收条》中记载：“今收到***2016年易地搬迁项目六标段农民工工资979310元，由**代付工资”。**、***提交的付款凭证显示，在2019年2月1日，**分别向赵啟转款50000元、36500元、50000元、44600元、10250元、10400元、4500元、17500元、18000元、9500元、36500元、35300元、7100元、6100元，向李少春转款26000元、26000元，向毛永林转款6100元，向张新转款17500元、42550元、45000元、37360元、22000元、50000元、50000元，向***转款46750元、48500元，向包正德转款48500元，向张胜科转款16000元、40000元，向张胜祥转款48500元，向张维金转款3800元、34600元，向李国义转款17500元，向任守德转款48500元，以上共计34笔1011410元。上述证据相互印证，可以证明**于2019年2月1日在案涉工程中代***支付的工人工资（包括向***本人支付）为1011410元。经查明，2019年2月1日，**向李少春转款两笔26000元，两份交易卡余额显示均为365750.35元。上述转账交易中均出现余额未发生变化情形，**当庭表示以实际计算为准，扣除两笔未转账成功金额32100元，与***出具的收条记载的“由**代付工资***2016年异地搬迁项目六标段农民工工资979310元”金额一致，可以证明**于2019年2月1日在案涉工程中代***支付的工人工资（包括向***本人支付）为979310元。对**、***的此项主张，予以支持。4．对***提交《往来款明细》清单中第24项70000元，鉴于在原审调查中双方对70000元现金付款均认可，故本院予以确认。5．对***提交《往来款明细》清单中第25项门窗框150000元及第26项门窗款15000元，**、***提交的《**、***代付》清单中第1项记载，2017年8月29日“**工商银行转谢静账户代付玻璃款150000元”，第3项记载，2018年2月15日“**工商银行转谢静账户代付玻璃款15000元”，表明双方对**代付150000元及15000元款项均认可，故该165000元应计入本案已付款中。6．对***提交《往来款明细》清单中第27项砖款180000元，经庭审核实，***对该184000元明确表示认可。故砖款184000元应计入本案已付款中。7．对于**、***在《**、***代付》清单中第2项所列“**工商银行转温杰代付商混款53989元”，**、***提交2017年11月10日的付款凭证显示，**向温杰付商混款53989元，***明确表示不认可，该证据不能证明53989元系案涉工程中的代付款，故不予确认。第4项“***代付机械款3200元”，**、***提交的微信截图中打印字样记载“机械支付3200元”，***明确表示不认可，**、***未提交其他证据印证，不予确认。第6项“**现金代付玻璃款9000元”，因在原审调查中***表示认可，应计入本案已付款中。8．对于**、***在《**及***代付》清单第8项至第17项中，主张代付的维修款50000元及因维修产生的油费、住宿费等杂项费用合计54356元，法院对发包人的调查及**、***提交的《监理工程师通知单》、赵俊红出具的两张《收条》相互印证，可以证明案涉工程存在质量问题及**进行维修支出50000元的事实，对**、***主张的50000元维修款予以支持，对其他杂项费用4356元，**、***未提交证据证明确因案涉工程维修产生的必要费用，不予支持。9．对于**、***主张代付的工程税款171200元，因双方结算时已在应付工程款中扣除了工程税款249150元，且**、***在庭审中明确认可除4280000元之外的工程税款由其承担，故对其此项主张，不予支持。

上述已付工程款总计6888160元，**、***尚欠付***1116246.89元工程款。

三、关于盛锦公司、**、扶贫局责任承担的问题。

关于盛锦公司责任承担的问题。***主张盛锦公司对**、***欠付的工程款承担连带责任，盛锦公司提出其并非发包方，不享有案涉工程物化成果，***与**长期合作，明知**等人身份，且已向**、***支付工程款，不应承担支付责任。本案中，**、***系没有建筑施工资质的自然人，与盛锦公司没有劳动合同关系，***与**、***已经合作多年，且存在多个工程合作项目，**、***挂靠盛锦公司借用其名义承揽工程，由此说明***明知其合同的真实相对方是**、***而非盛锦公司，***与盛锦公司之间不存在分包工程的意思表示，合同也是由**、***实际履行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，本案中，***主张盛锦公司承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。因此，对原告***主张盛锦公司承担连带责任的理由不能成立，应不予支持。

关于**责任承担的问题。**向盛锦公司出具税收完税证明，并接收盛锦公司案涉工程转款，但**并未参与案涉工程的管理、付款、结算等事宜，且出具发票接收工程款均发生在案涉工程验收结算之后，**并非***与**、***合同关系当事人，对**、***欠付的工程款不应承担清偿责任，对***的此项主张不予支持。

关于扶贫局责任承担的问题。本案中，发包人扶贫局提出因盛锦公司未提供剩余工程款发票，尚有11127.6元工程款至今未给付。一审法院认为，支付工程款与开具发票属不同性质义务，两者不具有对等关系，一方不应以未出具发票为由拒绝履行合同主要义务，对扶贫局的抗辩不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，扶贫局在欠付工程款11127.36元范围内承担给付责任。

四、关于***主张欠付工程款的利息问题。

一审法院认为，***与**、***于2019年1月29日对案涉工程进行结算，结算时亦未约定付款时间，在结算前**、***已经支付大部分工程款，双方不能对工程款给付时间达成统一意见，无法确定工程款数额，欠付工程款非**、***故意拖延付款所致，且***施工的案涉工程存在质量问题，因此对***的此项主张，不予支持。

综上，***的诉讼请求部分成立，法院予以支持。**、***的反诉请求无事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第七十三条、第九十条、第一百零八条规定，判决：一、**、***于判决生效之日起十五日内向***支付剩余工程款1116246.89元；二、***扶贫开发局对上述款项在欠付工程款11127.62元范围内承担给付责任；对上述款项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回**、***的全部诉讼请求。本诉案件受理费32944元，由原告***负担23021.27元，保全费用5000元，由***负担25045.64元，**、***负担12948.36元。反诉案件受理费5658.52元，由**、***负担。

本院二审期间，***未提交新的证据。

**、***提交驻地监理刘少庆出具的情况说明、工程签证单，申请对案涉工程进行现场勘验，申请证人索某出庭作证，申请专家辅助人于涛出庭对所涉换填与房心回填问题进行说明。拟证明案涉工程中的换填项目为索某实施及案涉工程质量不合格。

***质证认为，不认识刘少庆，情况说明中写的是“换填工作由中标施工方组织完成，换填工作于2017年11月组织实施并完成”，中标方是盛锦公司，而盛锦公司未组织施工活动，且案涉工程实际于2017年10月就交付使用，工程签证单是2017年4月确认的施工内容，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可；对工程签证单的真实性、合法性、关联系性均予以认可，但对证明方向不予认可，该证据对换填的原因记载的很清楚，与一审法院向扶贫局工作人员严顺鹏做的笔录内容相吻合，能证明盛锦公司实际参与工程的施工，这也是盛锦公司承担连带责任的依据；对索某证言的真实性予以认可，对证明方向不予认可，索某的证言可证实其实施的是场地平整，与换填无关，且索某所施工的场地中部分不属于***承包的工程范围；专家辅助人于涛明确说明场地的平整不属于换填，故索某实施的不是换填。

**委托诉讼代理人**未发表质证意见。

盛锦公司委托诉讼代理人魏春花未发表质证意见。

对**二审提交的证据及证人证言，本院认定如下：情况说明仅为刘少庆个人单方面出具，且其在情况说明中表述“换填工作由中标施工方组织完成，换填工作于2017年11月组织实施并完成”，中标施工方是谁并不明确，且2017年11月涉案工程已由***易地扶贫搬迁项目验收组组织验收过，虽然验收不合格，但可以说明案涉工程施工已经完成，与刘少庆所述“换填工作于2017年11月组织实施”冲突，故本院对该情况说明不予认定；工程签证单记载“玛珂河乡集中39户施工现场场地正值雨季，雨水过多导致施工现场泥泞无法达到施工条件，机械设备、施工材料等无法进入施工场地，导致无法进行施工。由于施工时间紧，故我方对施工现场腐土质层45CM进行了砂砾层换填以满足现场施工条件”，与一审法院向原扶贫局工作人员严顺鹏做的笔录内容、本院现场勘验时向毛永明作的询问笔录内容能相互印证，可证明为满足施工需要是在施工过程中同时进行的换填，故对该证据不予采信；索某陈述：与**在2017年下半年相识，主要实施的是案涉工程中的垃圾清理、施工外围的场地平整、用砂石修复路面、后面一排房子1米深的地方进行填埋平整，明确施工时车可以开进去，未进草皮铲除、挖掘等工作。此证言可证实索某的施工时间是在2017年下半年，且其所实施的是场地平整工作，并非***与**争议的换填项目，与专家辅助人于涛所述场地的平整不属于换填相吻合，故对该证言不予采信。

本院组织当事人进行了现场勘验，并依职权向毛永明（***工地负责人）作了询问笔录，毛永明陈述：施工现场有1米厚的土层，需挖掉土层进行换填方能施工，如果不换填会影响大门的闭合及村民的入住。向严顺鹏（原扶贫局工作人员）、关德顺（***工地挖掘机司机）作了电话笔录，严顺鹏陈述：2017年接手该项目，当时主体工程基本已经完成，换填也已做完，交通局做的路面硬化，换填由谁施工并不清楚。关德顺陈述：2016年8月份进场施工时正值雨季，车辆无法进入施工，挖机铲除了松树、草坪，挖了1米左右后铺了沙子。

***质证认为，对该3份笔录的真实性、合法性、关联性均不持异议。

**质证认为，真实性、合法性、关联系不持异议，对笔录内容有异议。

***与**质证意见一致。

**与**质证意见一致。

盛锦公司委托诉讼代理人魏春花质证认为，对以上笔录没有意见。

本院二审查明事实除确认一审查明的事实外，另查明：2016年9月30日扶贫局向盛锦公司支付案涉工程第一笔工程款300万元，同日，盛锦公司向**分四次分别支付50万元，共计200万元。

对二审中当事人的争议焦点本院分析认定如下：

一、关于应付工程款的问题。

（一）关于***与**、***《工程决算清单》中核减项目的问题。***称《工程决算清单》中核减重叠院墙、房体侧墙、基础及屋面费用669096元，是受**、***虚假陈述所致，但其并未提交受到欺骗的相关证据。本院认为，《工程决算清单》为***与**、***自愿对案涉工程进行的决算，系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，该《工程决算清单》合法有效，对核减669096元费用予以认定。

（二）关于工程税由谁承担的问题。《工程决算清单》中约定扣除工程税249150元，本院认为，此系双方决算时对税收分担的约定，***在《工程决算清单》上签字表示其对决算内容的认可，故工程税249150元应按决算约定由***承担。

（三）关于质保金是否支付***的问题。**称案涉工程其中一处房屋地基塌陷、墙体开裂，存在严重质量问题，可能导致涉案工程重建。本院认为，案涉工程是否存在质量问题具有很强的专业性和技术性，应由具备相应资质的专业机构出具意见，**未提供相关证据，不能单凭**的主张来认定工程质量存在问题。《工程决算清单》亦载明“扣除质保金377500元，该款项于工程竣工日期满一年且该项目质量无问题退换”，现涉案工程交付验收超过一年，且**已主张50000元维修款，故377500元质保金作为工程款应予支付。

（四）关于换填项目实际由谁施工的问题。综合工程签证单、现场勘验情况、毛永明的笔录、证人索某的证言、专家辅助人于涛的说明，可证实2016年8月案涉工程入场施工时正值雨季，加之受腐土质层的影响，施工现场泥泞，机械设备、施工材料等无法进入，现场无法达到施工条件，需进行砂砾层换填方能施工。本院认为，换填应是在主体工程施工过程中进行，应为***实施，而索某实施的是主体工程完工后的场地平整，故**、***应支付***换填费用703556.89元（710663.53元中扣除1％管理费）。

（五）关于***主张的往来款34000元、补助款50000元的问题。本院认为，***提交的证据只能证明与***有往来款，并不能证明与案涉工程有关，亦无证据证明**、***承诺向其支付补助款50000元，一审法院认定正确，本院予以支持。

综上，本院认为本案应以《工程决算清单》为结算依据。《工程决算清单》载明工程款合计8219096元，扣除核减项目款669096元，实际工程总计为7550000元，扣除工程税款249150元、支付质保金377500元，支付换填项目703556.89元，本院确认实际应支付工程款数额为8004406.89元。

二、关于已付工程款的问题。

根据一审***与**、***提交的付款证据，本院逐项分析认证：

（一）***、**、***银行账户往来款明细。

***工商银行账户交易明细清单显示，**分别在2017年1月26日、2017年5月11日、2017年5月13日、2017年5月17日、2017年6月22日、2017年6月23日向***转账支付30000元、90000元、20000元、12000元、8000元、100000元、200000元、300000元、300000元、300000元、200000元，合计1560000元；***青海银行账户交易明细显示，2017年1月18日**向***转账支付1400000元，双方对其中的1000000元为支付其他工程款无异议，因此，其余400000元为支付案涉工程的工程款。2017年4月3日，***通过青海银行向**转款30000元，**在一审法院审理中表示是个人借款，因与本案不属于同一法律关系，本院不予审查。故**通过青海银行转账方式支付的工程款为400000元；***农业银行银行卡交易明细清单显示：2017年9月20日、2017年9月21日**向***转账支付20000元、80000元，2017年10月21日、2017年10月25日、2018年5月10日、2018年7月18日***向***转账支付50000元、40000元、10000元、300000元，合计500000元。根据原告***提交的银行付款凭证，**、***共计向***转账付款2460000元。

**青海银行账户明细交易显示，其在2016年7月8日、2016年8月10日、2016年9月30日、2016年10月10日、2016年12月14日、2017年1月18日、2017年9月20日向***转账支付280000元、50000元、50000元、50000元、40000元、4000元、50000元、1231000元、450000元、96000元、1400000元、20000元，合计3721000元。扣除2017年1月18日双方认可支付的其他工程款项100000元，**通过青海银行转账方式支付工程款2721000元；**工商银行账户明细交易显示，2016年10月17日、2017年1月26日、2017年5月11日、2017年5月13日、2017年5月17日、2017年6月22日、2017年6月23日、2017年9月21日通过手机银行向***转账支付280000元、30000元、90000元、20000元、8000元、12000元、200000元、100000元、200000元、300000元、300000元、300000元、80000元，合计1920000元；***农业银行交易明细清单显示，其在2017年10月21日、2017年10月25日、2018年5月10日、2018年7月18日向***转账支付50000元、40000元、10000元、300000元，合计400000元。根据**、***提交的银行转账凭证，**、***共计向***转账付款5041000元。

综合***、***、**提交的上述银行付款凭证，**、***通过青海银行付款2721000元（其中2017年9月20日付款的20000元与***农业银行同日收到的20000元为同一笔），通过工商银行付款1920000元（其中2017年9月21日付款的80000元与***农业银行同日收到的80000元为同一笔），通过农业银行付款400000元，共计向***付款5041000元。

庭审中，***与**、***均对一审法院以2016年8月21日作为案涉工程支付工程款的起始时间有异议。***主张2017年1月18日，双方对前期工程进行了结算，在这之前支付的工程款均为前期欠付的270多万工程款，自2017年1月18日之后支付的工程款为案涉工程款。经庭审查明，**对***主张前期欠付的270余万元工程款并不认可，***所提交的证据不能证明**、***之前已欠付270余万元，且之前欠付的工程款与本案不属同一法律关系，本院不予审查，故对***主张自2017年1月18日为案涉工程支付的时间节点不予认可。**、***主张涉案工程是先施工后签订合同，支付节点应当认定为2016年4月30日。经审查，***向一审法院提交的《建设工程施工合同》中记载开工日期为2016年4月10日，竣工日期为2017年4月10日。盛锦公司向一审法院提交的《建设工程施工合同》记载开工日期为2016年8月25日，竣工日期为2017年10月1日。《项目内部承包协议》中记载计划开工日期为2016年8月1日，计划竣工日期为2017年10月30日。以上合同对开工日期、竣工日期的记载均不一致，经本院审理查明***入场施工的时间为2016年8月，故对**、***主张以2016年4月30日为支付的时间节点不予支持。本院认为，根据双方支付工程款的交易习惯，应以扶贫局向盛锦公司及盛锦公司向**第一次付款的时间即2016年9月30日为案涉工程付款的起始时间。综上，**、***通过青海银行分别于2016年9月30日、2016年10月10日、2016年12月14日、2017年1月18日、2017年9月20日向***转账支付50000元、1231000元、450000元、96000元、400000元、20000元，合计2247000元；通过工商银行分别于2016年10月17日、2017年1月26日、2017年5月11日、2017年5月13日、2017年5月17日、2017年6月22日、2017年6月23日、2017年9月21日向***转账支付280000元、30000元、90000元、20000元、8000元、12000元、200000元、100000元、200000元、300000元、300000元、300000元、80000元，合计1920000元；通过农业银行分别于2017年10月21日、2017年10月25日、2018年5月10日、2018年7月18日向***转账支付50000元、40000元、10000元、300000元，合计400000元。合计转账支付案涉工程款4567000元。

（二）微信转账。***认可**、***通过微信支付43850元，但认为其中34000元为归还的借款，因不属本案审查范围，本院不予审查，故43850元应为支付案涉工程款。

（三）现金付款。**、***主张于2018年2月3日现金支付470000元，2018年10月2日分两笔共支付80000元，共计550000元，***对现金支付550000元认可，且双方提交证据能相互印证，一审认定正确，本院予以确认。

（四）代付款。1．张金忠代付两笔共计276000元，一审中**、***均表示认可，该276000元计入本案已付款中；2．**、***主张代付工人工资1011410元，经审查，其中两笔转款26000元、6100元未转账成功，应予扣除，扣除后代付工人工资为979310元，与***的证据能相互印证，该979310元计入本案已付款中；3．***在一审举证及庭审中认可2017年***现金支付70000元，二审庭审中对此70000元又不予认可，却未提交相关证据，故对此70000元计入本案已付款中；4．***认可**代付门窗款（玻璃款）两笔共计165000元，该165000元计入本案已付款中；5．***代付砖款184000元，***认可与其提交的《往来款明细》中180000元甘肃砖款为同一笔，该184000元计入本案已付款中；6．**工商银行转温杰代付商砼款53989元，***表示不认可，**提交的汇款凭证不能证明其向温杰转账的53989元系案涉工程中代付的商砼款，亦无其他证据佐证，对该笔代付款不予确认；7．***现金代付机械款3200元、小祝代***转***20000元，***表示不认可，且**、***未提交其他相关证据可予以证实，对以上两笔代付款不予确认。8．**现金代付玻璃款9000元，原审中***表示认可，该款项计入本案已付款中；9．**。***主张代付维修款50000元及因维修产生的其他杂项费用4356元，经审查**确因工程质量问题进行维修支出50000元，对该维修费用予以支持，其他杂项费用4356元，**、***提交证据不能证明为案涉工程维修所产生的费用，不予支持；10．**。***主张替***代开4280000成本发票产生税金171200元，《工程决算清单》中明确记载由***提供4280000成本发票，但因***未提供该成本发票，故**、**代开成本发票产生税金应由***承担，故对**、***此项主张予以支持。一审法院对工程税249150元与4280000成本发票的税金未明确区分，导致认定不清，本院予以纠正。综上，**、***代付款为1904510元。

上述已付工程款总计7065360元，**、***尚欠***939046.89元工程款未付。

三、关于**、盛锦公司是否承担连带责任的问题。

关于**是否承担连带责任的问题。***上诉称**以施工人身份开具发票，接受工程款，实际与**、***之间形成合伙关系，理应对案涉欠付工程款承担连带清偿责任。本院认为，**开具税票，接收盛锦公司案涉工程转款，并不能表明其实际参与了案涉工程的施工等其他相关事务，且出具发票接收工程款均发生在案涉工程验收结算之后，**亦非***与**、***合同关系的相对方，对**、***欠付的工程款不应承担清偿责任，一审法院认定正确，对***的此项上诉请求不予支持。

关于盛锦公司是否承担连带责任的问题。***上诉称盛锦公司明知**、***没有施工资质而让其以自己名义承揽工程且从中获益，理应对欠付***的工程款承担连带责任。盛锦公司辩称由其承担连带责任违反合同相对性及权利义务对等原则，无法律依据。本院认为，连带责任作为一种负担沉重的严格法律责任，应当根据当事人的约定或法律规定予以确定，不可随意扩大其适用范围。**、***与***的建设工程承包合同中盛锦公司并非合同当事人，合同履行后，扶贫局向盛锦公司转款及盛锦公司在签证单上盖章签字不能表明其实际参与了工程的实际施工等其他相关事务，且盛锦公司除收取1％的管理费外已向**支付案涉工程全部工程款。本院认为，***并未就盛锦公司的责任承担问题与相对人进行约定，因此，其不能突破合同的相对性原则，要求被挂靠人盛锦公司承担连带责任，***的此项上诉请求无法律依据不予支持。

综上所述，***、**、***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持青海省***人民法院（2020）青2622民初15号民事判决第二、第三、第四项；

二、撤销青海省***人民法院（2020）青2622民初15号民事判决第一项；

三、变更青海省***人民法院（2020）青2622民初15号民事判决第一项为**、***于本判决生效之日起三十日内向***支付剩余工程款939046.89元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按一审收取。二审案件受理费33004.47元，由***负担23542.09元，**、***负担9462.38元。

本判决为终审判决。

审判长何艳丽

审判员贺婷婷

审判员秦措

二〇二一年九月二十七日

书记员高玥