某某一、日照市兴苑建设有限公司等拍卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁11民终1045号

上诉人（一审原告）：费庆一，男，1964年12月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：刘志远，山东文科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王世敏，山东文科律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告）：日照市兴苑建设有限公司，住所地日照经济技术开发区奎山街道驻地（原奎山医院院内），统一社会信用代码913711006644319462。

法定代表人：葛常春，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：卢绪民，山东律苑律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：山东天一轩拍卖有限责任公司，住所地日照市东港区秦楼街道环翠路东、荣成路南（小卜家庵子生活区对面），统一社会信用代码91371102MA3N6DF74N。

法定代表人：崔社芹，经理。

委托诉讼代理人：李兆焱，山东世纪星律师事务所律师。

上诉人费庆一、日照市兴苑建设有限公司（以下简称兴苑公司）因与被上诉人山东天一轩拍卖有限责任公司（以下简称天一轩公司）拍卖合同纠纷一案，均不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初8328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

费庆一上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴苑公司、天一轩公司向费庆一返还拍卖成交价款、佣金170.1万元并赔偿经济损失198万元；2.一、二审诉讼费由兴苑公司、天一轩公司承担。事实和理由：1.一审法院对于拍卖佣金认定错误，且存在重复扣减。费庆一竞拍成功后已依约向兴苑公司支付了全部成交价款及佣金，兴苑公司未能实际交付河沙已构成违约，费庆一与兴苑公司解除买卖关系后，兴苑公司须返还拍卖成交价款及佣金。费庆一在一审时主张的198万元损失数额系费庆一净利润的损失，而一审法院却将拍卖佣金作为成本并在198万元损失数额中进行扣减，属于重复计算和扣减该项费用。故费庆一因竞拍涉案河沙支出的拍卖佣金费用也属于费庆一的损失，应由兴苑公司返还或赔偿。2.一审法院认定的损失赔偿数额低于费庆一的客观实际损失数额，且一审法院扣减70%的损失没有法律依据。费庆一与案外人日照汇川建材有限公司签订的河沙买卖合同成交价为90元/吨，因兴苑公司的违约行为导致费庆一直接经济损失为198万元。一审法院对于判定兴苑公司赔偿损失的事实认定正确，但对于赔偿数额酌定为费庆一损失数额的30%没有法律依据。

兴苑公司答辩称：1.费庆一在一审中明确表明其主张的198万元损失是可得利益损失，该损失数额没有客观事实基础，严重偏离了其可能产生的实际损失。本案即使计算费庆一的实际损失，也不能以其与日照汇川建材有限公司签订的《河沙买卖协议》为基础。费庆一与日照汇川建材有限公司签订的协议不符合正常商业交易常理。兴苑公司不存在根本违约。案涉河沙存放在两地，对常州路交汇西光大环保西大院内的河沙，费庆一完全可以在与兴苑公司签订正式合同下拉走；陆源市政院内的河沙数量约为1万吨左右，仅占拍卖河沙约数的1/4左右，一审对费庆一主张的损失数额以兴苑公司不能履行全部交付义务根本违约为前提，以费庆一不能证实且不能确定的转售合同产生的利润为基础计算，认定事实错误，适用法律错误。2.费庆一的一审诉求并没有主张解除《拍卖成交确认书》，依据法律规定，主张解除合同的，应当通知对方。本案《拍卖成交确认书》的解除或终止及法律责任承担问题，需通过独立的诉讼请求予以解决。在费庆一没有提出解除诉求的情况下，法院不能依职权径行裁判解除，且本案并不存在不能履行的困境，在没有解除《拍卖成交确认书》也没有约定违约责任的情形下，一审判决兴苑公司承担违约责任没有法律依据。

天一轩公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。费庆一在一、二审中都没有提供有效证据证明天一轩公司在拍卖过程中存在过错，其要求天一轩公司承担共同责任的诉讼请求于法无据。天一轩公司将依据委托拍卖合同约定保留损失追偿权利。

兴苑公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回费庆一的诉讼请求或发回重审；2.一审诉讼费、保全费及二审诉讼费由费庆一负担。事实和理由：1.根据合同的先后履行顺序，在费庆一不签订《货物(河沙)移交合同》的情况下，兴苑公司有权不予办理河沙交接事宜，否则兴苑公司就违反了《河沙拍卖成交确认书》的约定构成违约。一审法院对费庆一的违约行为未予认定，属于认定事实错误。2.兴苑公司因堆存费和人工看护费原因将部分河沙另行处理，是兴苑公司在费庆一违约不签《货物(河沙)移交合同》的情况下采取的止损办法，符合民法通则精神，即便兴苑公司的止损行为构成违约，这种违约并不是根本违约，兴苑公司与费庆一之间的买卖合同依然可以部分履行。3.兴苑公司与费庆一的合同是否履行不是影响费庆一与日照汇川建材有限公司合同能否履行的因素。一审认定兴苑公司根本违约的依据是费庆一与日照汇川建材有限公司的买卖合同无法继续履行，致使订立合同目的无法实现，属于认定事实错误。4.费庆一主张的经济损失数额过高，且一审法院未对费庆一的先违约行为以及后期部分不履行的违约行为进行认定，也没有在损失赔偿部分给予相应扣除。5.费庆一一审诉讼请求没有请求法院判令解除合同，在合同可以部分履行的情况下，直接判令返还全部拍卖成交款，没有法律依据。6.兴苑公司与费庆一未签订正式本约合同，双方不成立买卖合同关系，2020年8月5日签订的《河沙拍卖成交确认书》只是对拍卖活动竞买成功的确认。7.一审判决兴苑公司构成根本违约并赔偿经济损失59.4万元不符合事实且无法律依据。

费庆一答辩称：第一，一审法院对兴苑公司的违约事实认定正确，对于其承担赔偿责任适用法律准确，但是对于赔偿数额酌定为30%没有依据，且也低于费庆一的实际损失数额，应当判决兴苑公司全额赔偿费庆一损失。第二，兴苑公司先是主张双方不存在合同关系，后来又强调未实际解除合同关系，前后矛盾。第三，关于河沙数量问题，如果按照兴苑公司陈述，只有一万吨左右河沙却按照四万吨进行拍卖，且按照四万吨的数量向费庆一收取购买款，兴苑公司的行为并不仅是合同违约，还涉及诈骗。第四，关于合同成立的问题，依据拍卖法规定，在拍卖过程当中竞拍落槌时，该笔交易即为成立，因此费庆一与兴苑公司之间的买卖合同关系自竞拍成功之时就已建立且存在。依据相关规定，费庆一所涉及到的可得利益损失，完全符合转售型可得利益损失。

天一轩公司表示兴苑公司的上诉请求不涉及天一轩公司，不作答辩。

费庆一向一审法院提出诉讼请求：1.判决兴苑公司、天一轩公司返还拍卖成交价款及佣金170.1万元及其利息；2.判决兴苑公司、天一轩公司赔偿经济损失198万元；3.诉讼费、保全费、担保费等由兴苑公司、天一轩公司负担。诉讼过程中，费庆一明确第三项诉讼请求指诉讼费、保全费、担保费即保全责任险保险费。

一审法院认定事实如下：2020年7月13日，兴苑公司作为委托人与作为拍卖人的天一轩公司签订委托合同，约定委托人委托拍卖人依法拍卖位于青赵路高兴段陆源市××道××路交汇处西光大环保西约500米院内河沙一宗约计4万吨，拍卖形式采取现场竞价，价高者获得签订货物（河沙）移交合同的资格，起拍价58元／吨（起拍价即是保留价），据实结算。拍卖标的经拍卖成交的，将拍卖结果告知委托人。拍卖费用由使用人承担，拍卖人的佣金按照拍卖成交价格额5%收取。

2020年7月14日，天一轩公司就上述委托事项发布拍卖公告，告知定于2020年7月21日上午9:00公开拍卖，有意向竞拍者向其指定账户缴纳竞价保证金50万元，交款日期截止至2020年7月20日下午16:30,7月21日上午9:00前，持交款凭证和有效证件于拍卖会前，办理有关竞买手续并领取号牌。现场自行查勘。2020年7月21日，费庆一将保证金50万元交至天一轩公司指定账户。

2020年7月22日，天一轩公司作出约定说明，内容载明“鉴于河沙第一次拍卖流拍，竞拍者普遍反映河沙价格偏高。日照市兴苑建设有限公司经过考察市场，再次开会商定：河沙价格由原来的58元/吨，降为40.5元/吨，并与我公司确定二次拍卖会举行时间定于2020年8月4日上午9:30分，在我公司306会议室按期举行，请知悉。有意向参加竞拍的人员请按时到场”。

2020年7月27日，天一轩公司再次就上述委托事项发布拍卖公告，告知定于2020年8月4日上午9:30公开拍卖，有意向竞拍者向其指定账户缴纳竞价保证金50万元，交款日期截止至2020年8月3日下午16:30，8月4日上午9:00前，持交款凭证和有效证件于拍卖会前，办理有关竞买手续并领取号牌。现场自行查勘。

2020年8月4日，费庆一参与天一轩公司组织的上述拍卖活动并以竞拍价40.5元／吨取得竞得人资格。2020年8月5日，费庆一作为竞得人（乙方）与作为拍卖人（甲方）的天一轩公司签订河沙拍卖成交确认书，主要内容载明：“一、成交的河沙：位于青赵路高兴段陆源市××道××路交汇处西光大环保西约500米大院内数量约计4万吨，成交价款为40.5元／吨，共计162万元整。二、乙方在付清全部成交价款及佣金并签订《货物（河沙）移交合同》后3日内，由日照市兴苑建设有限公司将该宗河沙移交给乙方。三、乙方应按照以下要求向甲方支付拍卖佣金：按拍卖成交价款的5%支付，共计支付人民币81000元，该款项从竞拍保证金中扣缴”。

2020年8月5日，费庆一向天一轩公司指定账户转账120.1万元付清全部成交价款。扣除拍卖佣金81000元后，天一轩公司先后于2020年8月5日、8月10日将全部成交价款共计162万元支付给兴苑公司。

后费庆一与兴苑公司因河沙交付发生纠纷，双方未签订《货物（河沙）移交合同》。费庆一于2020年8月21日向兴苑公司送达通知，内容载明“日照市兴苑建设有限公司：请贵公司收到通知3日内速与本人签订河沙移交合同，逾期责任自担”。但之后双方仍未签订货物（河沙）移交合同，兴苑公司也未向费庆一交付河沙，期间兴苑公司将部分河沙出卖，费庆一遂诉至一审法院。诉讼过程中，费庆一向一审法院申请财产保全并支出保全担保费6000元、保全费5000元，一审法院裁定予以准许。

另查明，2020年7月28日，费庆一作为甲方（出卖方）与作为乙方（购买方）的案外人日照汇川建材有限公司签订河沙买卖协议，主要内容载明“甲方有意向采购兴苑公司所属河沙一宗约4万吨，河沙现存放于青赵路高兴段陆源市××道××路交汇处西光大环保西约500米院内，河沙单价为90元／吨，总价约计360万元，乙方应当按照本协议签订之日起10日内向甲方预付购买河沙款200万元，剩余河沙款在乙方拉完全部河沙之日起15日内付清。乙方未按照合同约定支付购沙款，应当按照总价款的10%支付违约金，河沙的质量应当符合行业标准的要求，经乙方采样进行实验应为符合可生产砂浆的细沙，如果甲方供应的河沙质量存在问题应当向乙方支付违约金，应当按照总价款的10%支付违约金，甲方必须持有河沙政府许可的手续或拍卖手续，此买卖合同才能成立，甲方应当在协议签订之日起15日内将河沙交付给乙方指定地点，如果因为甲方的原因不能交付河沙，应当向乙方支付违约金，违约金的数额按照总价款的10%计取，甲方负责河沙的运输，相应的运输费用由甲方自己承担”。协议签订后，日照汇川建材有限公司于通过商业承兑汇票的形式支付货款200万元，费庆一已提前进行了贴现承兑。

本案中，费庆一主张兴苑公司擅自处理河沙已构成根本违约，导致费庆一无法履行与日照汇川建材有限公司签订的河沙买卖协议，致使费庆一合同目的不能实现，合同无法继续履行，费庆一据此要求兴苑公司返还拍卖成交价款162万元、佣金8.1万元及利息并赔偿净利润损失198万元、承担保全担保费6000元。同时，费庆一主张天一轩公司在拍卖过程中存在重大过错，要求其承担共同责任。兴苑公司对此有异议，主张费庆一违约在先，兴苑公司多次催促费庆一签订货物（河沙）移交合同，但费庆一一直未签约，此外费庆一要求在现场将河沙机筛后拉走，因涉及环保扬尘问题兴苑公司表示拒绝，导致双方未签订货物（河沙）移交合同，兴苑公司因涉及堆场租赁费和人工看护费，于2020年9月6日将存放于陆源市政处的河沙卖给陆源市政，合计45.198万元，因存放河沙的地方是兴苑公司租赁的陆源市政场地其中的场地费用从上述买卖河沙款中多退少补，兴苑公司同意交付剩余河沙继续履行合同。另费庆一与日照汇川建材有限公司签订的河沙买卖协议违背市场规律，属于虚假协议，且费庆一竞拍的河沙为毛沙，并非协议载明的细沙，该协议不能作为费庆一提起诉讼的证据和计算经济损失的依据。天一轩公司则认为费庆一未提交证据证明其在拍卖过程中存在过错，兴苑公司将拍卖物出卖他人是致使费庆一与兴苑公司合同不能实现的根本原因。

一审法院认为，兴苑公司作为委托人、费庆一作为买受人分别与作为拍卖人的天一轩公司在平等、自愿基础上签订委托合同、河沙拍卖成交确认书，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，予以确认。本案争议焦点有二：一是案涉河沙买卖合同能否继续履行，如不能履行，由谁承担责任；二是费庆一主张的损失是否成立及如何计算。

关于争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。兴苑公司主张费庆一违约行为导致合同不能履行，但未提交充分有效证据予以证明，对此不予采信。费庆一已依约支付了全部成交价款，但兴苑公司未能实际交付河沙，兴苑公司已构成违约，且该违约行为直接导致后续费庆一与日照汇川建材有限公司的买卖合同无法正常履行，致使费庆一订立案涉合同目的无法实现，因此，费庆一有权解除案涉合同并据此要求兴苑公司返还成交价款，对费庆一要求兴苑公司返还拍卖成交价款162万元的诉讼请求，予以支持。对费庆一关于天一轩公司在拍卖过程中存在过错的主张，费庆一未提交充分有效证据证明，对此不予采信。涉案佣金8.1万元系天一轩公司履行合同后依约从费庆一处收取，对费庆一要求天一轩公司承担共同责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，关于兴苑公司违约行为给费庆一造成的损失，因本案存在先后系列买卖合同，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失，费庆一有权据此要求兴苑公司赔偿损失。但考虑兴苑公司之前按照单价58元/吨出卖涉案河沙发生了流拍，费庆一现要求兴苑公司按照费庆一与日照汇川建材有限公司之间的买卖合同约定的单价90元/吨计算上述转售利润损失明显超出了兴苑公司违约预期，同时费庆一为履行与日照汇川建材有限公司的河沙买卖协议亦存在拍卖佣金、运费等必要交易成本，一审法院参照前后两份买卖合同差价酌情支持兴苑公司赔偿费庆一经济损失59.4万元【（90元/吨-40.5元/吨）×40000吨×30%】。对费庆一要求兴苑公司支付保全担保费6000元的诉讼请求，因保全担保费系本案必要诉讼支出，予以支持。鉴于已酌定兴苑公司赔偿费庆一上述经济损失，对费庆一要求兴苑公司支付利息及返还佣金的诉讼请求，无事实和法律依据，予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国拍卖法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审判决：一、兴苑公司于判决生效之日起七日内返还费庆一拍卖成交价款162万元；二、兴苑公司于判决生效之日起七日内赔偿费庆一经济损失59.4万元；三、兴苑公司于判决生效之日起七日内支付费庆一保全担保费6000元；四、驳回费庆一要求天一轩公司承担责任的诉讼请求；五、驳回费庆一的本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18124元，由费庆一负担5844元、兴苑公司负担12280元。保全费5000元，由兴苑公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，关于本案是否构成根本性违约，根据一审查明的事实，费庆一于2020年8月21日向兴苑公司送达通知，要求兴苑公司在收到通知3日内与费庆一签订河沙移交合同，但之后双方未鉴定《货物（河沙）移交合同》，亦未移交河沙。对于未签订河沙移交合同的原因，兴苑公司主张系费庆一单方原因，但未提交证据证明。费庆一已依据合同约定支付全部价款，兴苑公司亦应依据合同约定与费庆一签订河沙移交合同并交付河沙，现兴苑公司将部分河沙出卖，导致费庆一合同目的无法实现，一审结合费庆一与兴苑公司法定代表人葛常春通话录音等涉案证据认定兴苑公司构成根本性违约并无不当。

对于费庆一主张的经济损失数额，一审结合案涉河沙流拍及成交价格、转售利润等因素，综合考虑拍卖佣金、运输费等必要交易成本，酌定费庆一的经济损失为59.4万元并无明显不当，因上述费用系对费庆一经济损失的综合认定，无须对拍卖佣金损失另行认定。费庆一一审请求判令兴苑公司及天一轩公司返还拍卖成交款、佣金及及赔偿损失系以合同目的不能实现即解除合同为前提，一审先行确认合同解除符合法律规定。

综上，费庆一、兴苑公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费72496元，由上诉人费庆一负担36248元，上诉人日照市兴苑建设有限公司负担36248元。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜雪雁

审 判 员　王林林

审 判 员　李晓艳

二〇二一年六月十七日

法官助理　刘元元

书 记 员　赵　鑫